gGmbH: Haftung für Vergütungserhöhungen ohne Aufsichtsratsbeschluss

Landgericht Duisburg · 22 O 72/19 · 20.12.2021

KI-Zusammenfassung

Eine gemeinnützige GmbH verlangte von ihrer früheren Geschäftsführerin und dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Ersatz für Mehraufwand aus Vergütungsnachträgen 2013 und 2016. Streitpunkt war, ob die Nachträge ohne wirksamen Aufsichtsratsbeschluss zustande kamen und ob Entlastungen/„politische“ Vorabsprachen haftungsbefreiend wirken. Das LG bejahte eine Pflichtverletzung beider Organe und sprach Schadensersatz in Höhe der Überzahlungen zu; zudem wurde die Ersatzpflicht für künftige Schäden (u.a. Gemeinnützigkeitsverlust) festgestellt. Die Klage wurde nur im Übrigen (insb. Zinsen ggü. Bekl. 2 vor Rechtshängigkeit) abgewiesen.

Ausgang: Zahlung von 759.932,25 € und Feststellung künftiger Ersatzpflicht zugesprochen; Klage im Übrigen abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Die Zuständigkeit eines Aufsichtsrats zur Bestellung/Abberufung der Geschäftsführung umfasst als Annexkompetenz auch spätere Änderungen des Geschäftsführeranstellungsvertrags, insbesondere Vergütungsanpassungen.

Zahlt eine GmbH Vergütung ohne wirksame vertragliche Grundlage, genügt für § 43 Abs. 2 GmbHG die Darlegung der Auszahlung; der Geschäftsführer hat darzulegen und zu beweisen, dass ihm die Vergütung zustand.

Der Aufsichtsratsvorsitzende kann ohne vorherige Beschlussfassung des Aufsichtsrats keine wirksame Willensbildung des Aufsichtsrats über Vergütungsänderungen ersetzen; eine Delegation der Willensbildung ist insoweit unzulässig.

Die Entlastung der Geschäftsführung/ des Aufsichtsrats präkludiert Ersatzansprüche nur hinsichtlich solcher Tatsachen, die den Gesellschaftern bei Entlastung bekannt oder bei sorgfältiger Prüfung aus den vorgelegten Unterlagen erkennbar waren.

Ein Feststellungsinteresse für künftige Schäden besteht, wenn aufgrund bereits ergangener Maßnahmen (z.B. Aberkennung der Gemeinnützigkeit) der Eintritt weiterer Schäden hinreichend wahrscheinlich ist.

Tenor

1.       Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 759.932,25 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz,

die Beklagte zu 1 seit dem 05.12.2018,

der Beklagte zu 2 seit dem 09.11.2019,

zu zahlen.

2.       Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch Ersatz für alle Schäden zu leisten haben, die sich aus den Nachträgen vom 10.07.2013 und vom 20.06.2016 zum Geschäftsführeranstellungsvertrag der Beklagten zu 1) und daraus resultierenden erhöhten Vergütungsbestandteilen entstanden sind und noch entstehen werden, insbesondere die aus einem etwaigen Verlust der Gemeinnützigkeit resultierenden Schäden.

3.       Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4.       Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat.

5.       Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine gemeinnützige GmbH. Gesellschafter sind die F. zu 50% sowie die Vereine S. e.V. und der I. e.V. mit je 25%.

Die Beklagte zu 1) war vom 01.07.2009 bis zum 08.08.2018 Geschäftsführerin der Klägerin.

Der Beklagte zu 2) war zunächst seit mindestens 1994 bis April 2009 Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin. Ausweislich der Niederschrift der Sitzung des Aufsichtsrates vom 12.12.1996 (Blatt 1565 ff. GA) wurde dabei unter seinem Vorsitz hinsichtlich des damaligen Geschäftsführers, Herrn K., ein Beschluss eine diesen betreffende Versorgungsregelung gefasst. Ferner wurde in einer gemeinsamen Sitzung des Aufsichtsrates und der Gesellschafter vom 22.10.2007 unter dem Vorsitz des Beklagten zu 2) in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender eine Untersuchung zur genauen Vergütungshöhe des Alleingeschäftsführers sowie zu den ordnungsgemäßen Zahlungsflüssen beschlossen.

Ab Mai 2012 war der Beklagte zu 2) erneut Aufsichtsratsmitglied der Klägerin und ebenfalls auch wieder dessen Vorsitzender bis zu seinem Renteneintritt im Oktober 2017.

In § 7 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Anlage 1 zur Klageschrift) ist geregelt, dass unter anderem auch der Aufsichtsrat Organ der Gesellschaft ist. Gemäß § 13 Nr. 1 b. des Gesellschaftsvertrages sollte dieser insbesondere auch über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer beschließen, während gemäß § 11 Nr. 1. b. die Gesellschafterversammlung für die Entlastung des Aufsichtsrates und der Geschäftsführung zuständig sein sollte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages der Klägerin wird auf seine zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Anlage 1 zur Klageschrift) Bezug genommen.

Die im November 2010 verabschiedete Geschäftsordnung des Aufsichtsrates (Anlage 4 zur Klageschrift) enthält u. a. folgende Regelungen:

              „§ 1

Der Aufsichtsrat führt seine Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und dieser Geschäftsordnung. Er ist insbesondere mit der Förderung, Beratung und Überwachung der Geschäftsführung des Unternehmens betraut. (…)

§ 3

Jedes Aufsichtsratsmitglied ist dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet. (…)

§ 4

Die/der Vorsitzende, oder im Verhinderungsfall ihr/sein Vertreter, leitet die Sitzungen des Aufsichtsrates. Die Tagesordnung stellt die Geschäftsführung auf.

§ 5

Über die Sitzungen des Aufsichtsrates ist durch die Geschäftsführung eine Niederschrift anzufertigen, die die/der Vorsitzende, im Verhinderungsfall die/der Stellvertreter/in sowie die Geschäftsführung zu unterzeichnen hat. In der Niederschrift sind Ort, Tag, Beginn und Ende der Sitzung, Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, die wesentlichen Ereignisse der Beratungen und die Beschlüsse des Aufsichtsrates anzugeben.“

Nach Durchführung eines Auswahlverfahrens zur Neubesetzung der bei der Beklagten vakanten Geschäftsführerposition fand am 25.05.2009 eine Aufsichtsratssitzung der Klägerin statt, bei der die Beklagte zu 1) dem Gesamtaufsichtsrat vorgestellt wurde.

Vor der im Hinblick auf die Einstellung der Beklagten zu 1) durchzuführenden Abstimmung im Aufsichtsrat wurde die Beklagte zu 1) gebeten, die Sitzung kurz zu verlassen, um dann sofort wieder in den Raum gebeten zu werden. Der Beklagte zu 2) teilte ihr mit, dass sie als Geschäftsführerin der Klägerin zum 01.07.2009 bestellt und eingestellt werde. Direkt im Anschluss an die Sitzung des Aufsichtsrates unterschrieben der Beklagte zu 2) in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender und die Beklagte zu 1) den Geschäftsführeranstellungsvertrag (Anlage 2 zur Klageschrift), der in § 1 „Bestellung“ ausdrücklich auf den Aufsichtsratsbeschluss vom 25.05.2009 Bezug nahm.

In § 7 „Sonstige Leistungen“ war dabei u. a. geregelt, dass die Klägerin die von der Beklagten zu 1) zu leistenden Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung vergüten sollte.

Mit Schreiben vom 03.07.2009 (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 06.06.2019) teilte Herr E. - übergangsweise noch bei der Klägerin zum Geschäftsführer bestellt und angestellt, um die Beklagte zu 1) in ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin einzuarbeiten - dem Beklagten zu 2) mit, dass bei der Einrichtung des Personalstammes für die Beklagte zu 1) aufgefallen sei, dass zwischen dem Wortlaut des Geschäftsführervertrages und der Praxis der Vergütung der Arbeitnehmeranteile eine Differenz bestehe. Der Wortlaut des Vertrages beziehe sich in § 7 Abs. 2 lediglich auf die Krankenversicherungsbeiträge; laut Aufsichtsratsbeschluss vom 26.06.1986 seien aber gemeint die Anteile für die Sozialversicherung, also Arbeitslosen-, Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung. Wenn der Beklagte zu 2) sich erinnere, habe dies auch zunächst so in dem Vertrag gestanden; die Beklagte zu 1) habe ihn ausdrücklich darum gebeten darauf hinzuweisen, dass dieser Änderungswunsch nicht von ihr komme.

Daraufhin erhielt die Beklagte zu1) ein vom Beklagten zu 2) unterzeichnetes Schreiben  vom 03.07.2009 (Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten zu 1), datiert ebenfalls auf den 03.07.2009, in dem der Geschäftsführeranstellungsvertrag dahingehend geändert wurde, dass die von der Geschäftsführung zu leistenden Beiträge zur Sozialversicherung von der Gesellschaft vergütet würden, wobei die Änderung ab dem 01.07.2009 gelten sollte.

Ausweislich der Niederschrift über die Sitzung des Aufsichtsrates vom 08.11.2010 (Anlage 3 zur Klageschrift) unter „zu Punkt 5“ führte die Zeugin M. aus, dass bei der Einstellung der Beklagten zu 1) damals die Zusage gemacht worden sei, dass nach einer Einarbeitungszeit über das Fixgehalt neu verhandelt werde. Der seinerzeitige Oberbürgermeister L. als anwesender Aufsichtsratsvorsitzender machte ausweislich des Sitzungsprotokolls den Vorschlag, den künftigen Wirtschaftsprüfer damit zu beauftragen, einen Vorschlag für das Fixgehalt und eine mögliche Erfolgsbeteiligung von Frau T. zu erarbeiten, wobei die Beklagte zu 1) betonte, dass die Anpassung des Grundgehaltes für sie im Vordergrund stehe und dass sie einer Zielvereinbarung verbunden mit Tantiemen offen gegenüberstehe und dies grundsätzlich begrüße. Weiter heißt es in dem Protokoll, dass in der ersten Sitzung des Aufsichtsrates im Jahr 2011 ein entsprechender Beschluss gefasst werden solle. In derselben Sitzung wurde dann beschlossen, dass die Beklagte zu 1) dem neuen Wirtschaftsprüfer den Auftrag, einen Vorschlag bezüglich des künftigen Grundgehaltes sowie einer möglichen Tantieme von Frau T. zu erarbeiten, erteilen sollte.

Unter dem 02.03.2011 erstattete die U. daraufhin ihre „Stellungnahme zur Vergütungshöhe der Geschäftsführer“ (Anlage 5 zur Klageschrift). Dort heißt es auf Seite 6 u. a. wie folgt:

„Im Rahmen des Vergleichs mit der Höhe des Gehalts ähnlicher Positionen haben wir uns im Wesentlichen auf vergleichbar große Unternehmen gestützt, die eine ähnliche Angebotsstruktur aufweisen. Darüber hinaus haben wir zur Abgrenzung größere Unternehmen mit vergleichbarer Angebotsstruktur in unsere Betrachtung einbezogen. Hier liegen die Gehälter zwischen Euro 97.000,00 und Euro 150.000,00.

Unter III. 6 „Bewertung“ kam diese Stellungnahme zu dem Ergebnis, dass man grundsätzlich eine Jahresbruttovergütung von Euro 100.000,00 bis Euro 120.000,00 für gerechtfertigt und angemessen erachte, wobei sich eine Vergütung am oberen Quartil gut argumentieren ließe. Hinsichtlich der leistungsabhängigen Vergütungsbestandteile wurde in der Stellungnahme ausgeführt, dass, sofern in Unternehmen des sozialen Umfelds eine variable Vergütung vereinbart sei, der variable Anteil von ca. 15 bis 25% bezogen auf die Gesamtvergütung schwanke, wobei sich allgemein beobachten ließe, dass, je höher das Jahreszieleinkommen sei, desto höher auch regelmäßig der Anteil der variablen Vergütung sei. Vereinbarungen über variable Vergütungsbestandteile seien dabei grundsätzlich auch in gemeinnützigen Unternehmen zulässig, wobei jedoch der Gestaltung sowie der Höhe solcher Vereinbarungen Grenzen gesetzt seien. In diesem Zusammenhang erfolgt auf Seite 10 der Stellungnahme dabei ein Hinweis auf § 55 AO.

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird auf die Anlage 5 zur                             Klageschrift Bezug genommen.

In ihrem Schreiben vom 16.02.2011 an Herrn L. (Anlage 7 zur Klageschrift) machte die Beklagte zu 1) einen Vorschlag zur Tagesordnung der Aufsichtsratssitzung am 17.03.2011, der unter TOP 5 u. a. die „Vergütung Geschäftsführerin gemäß Aufsichtsratsprotokoll vom 08.11.2010 Top 5“ beinhaltete.

Ausweislich der Niederschrift über die sodann durchgeführte Sitzung des Aufsichtsrates vom 17.03.2011 (Anlage 8 zur Klageschrift) bat Herr E., der in dieser Sitzung den Vorsitz führte, hinsichtlich des TOP 5 die Beklagte zu 1), den Raum zu verlassen.

Weiterhin heißt es in der Sitzungsniederschrift wie folgt:

              "Nach Diskussion wurde Frau T. wieder in den Raum gebeten und ihr                             mitgeteilt, dass der Aufsichtsrat folgenden einstimmigen Beschluss gefasst                             habe.

Beschluss:

Gemäß dem von der U. vorgelegten Gutachten werden ein neues Grundgehalt, ein variabler Anteil sowie eine Altersversorgung für Frau T. festgelegt.

Herr E. wurde als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender beauftragt, den Beschluss schriftlich als Vertragsergänzung zu formulieren und Frau T. kurzfristig zu überlassen. Dies ist als Anlage dem Beschluss beigefügt.“

Die Sitzungsniederschrift war dabei auch von Frau T. unterschrieben.

Mit ebenfalls auf den 17.03.2011 datiertem Schreiben von Herrn E. an die Beklagte zu 1) (Anlage K 9 zur Klageschrift) führte dieser u. a. aus, dass der Aufsichtsrat einstimmig die Neufestsetzung der Bezüge beschlossen habe.

Die „Neufassung der §§ 4 und 6 des Geschäftsführervertrages vom 25.05.2009“ (Anlage 9 zur Klageschrift) nahm sodann Bezug auf den Aufsichtsratsbeschluss vom 17.03.2011. Danach erhielt die Beklagte zu 1) ab dem 01.01.2010 ein Jahresgehalt von 120.000,00 Euro brutto, zudem ab dem 01.01.2011 bei Erfüllung der definierten Zielvereinbarung eine Vergütung von 15% des Jahresgehaltes. Zudem war geregelt, dass die Beiträge zur Zusatzversorgungskasse von der Klägerin gezahlt werden sollten. Für eine nachzuweisende private Altersvorsorge sollten von der Klägerin ab dem Eintrittsdatum 01.07.2009 pro Monat 2.500,00 Euro eingezahlt werden.

Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 18.06.2013 (Anlage 10 zur Klageschrift) war hinsichtlich dieser Sitzung das Thema „Vertragsverlängerung Geschäftsführerin“ auf die Tagesordnung gesetzt, dann jedoch wieder abgesetzt worden.

Mit Schreiben vom 28.06.2013 (Anlage K11 zur Klageschrift) übersandte die Beklagte den Aufsichtsratsmitgliedern die Beratungsunterlagen für die Sitzung vom 10.07.2013, und zwar die „Beschlussvorlage Vertragsverlängerung Geschäftsführerin zu Punkt 1 der Tagesordnung“. In der Beschlussvorlage selbst wurde der Betreff mit „Vertragsverlängerung Geschäftsführerin“ genannt. Im „Sachverhalt“ wurde dabei ausgeführt, dass der Geschäftsführervertrag der Beklagten zu 1) bis zum 30.06.2014 befristet sei; laut dem Public- Corporate - Governance Kodex (Ehrenkodex) solle der Beschluss über die Verlängerung der Amtszeit / wiederholte Bestellung ca. ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefasst werden; dieser Zeitpunkt sei zu dieser Sitzung erreicht.

Wegen der Sitzung vom 10.07.2013 selbst wird im Übrigen auf die vom Beklagten zu 2) unterschriebene Niederschrift (Blatt 248 f. GA) Bezug genommen.

Ebenfalls am 10.07.2013 unterzeichneten der Beklagte zu 2)  als Aufsichtsratsvorsitzender und die Beklagte zu 1) ein mit „Neufassung des § 3 (1) des Geschäftsführervertrages vom 25.05.2009 sowie deren Ergänzungen vom 03.07.2009 und 06.10.2009 sowie 17.03.2011“ überschriebenes Schriftstück (Anlage K 12 zur Klageschrift) , nach dem  aufgrund des einstimmigen Aufsichtsratsbeschlusses vom 10.07.2013 § 3 Abs. 1 dahingehend abgeändert wurde, dass dieser Vertrag ab dem 01.07.2014 um weitere fünf Jahre verlängert wurde.

In der Folge übersandte die Beklagte zu 1) die Niederschrift der Aufsichtsratssitzung vom 10.07.2013 an den Beklagten zu 2) als Stadtdirektor der F. und an die F. Stabstelle Beteiligungen (Anlagenkonvolut 13 zur Klageschrift).

Ebenfalls am 10.07.2013 (Anlage 14 zur Klageschrift) unterzeichneten der Beklagte zu 2) als Aufsichtsratsvorsitzender und die Beklagte zu 1 eine „Neufassung der §§ 4 (1) sowie (2) und 6 (2) des Geschäftsführervertrages vom 25.05.2009 sowie deren Ergänzungen vom 03.07.2009 und 06.10.2009 sowie 17.03.2011", nach der die Beklagte zu 1) als Vergütung für die erbrachte Leistung ab dem 01.07.2013 ein Jahresgehalt von 150.000,00 Euro brutto und bei Erfüllung der definierten Zielvereinbarung zusätzlich eine Vergütung von 15% des Jahresgehaltes erhalten sollte. Bei einer Arbeitsunfähigkeit, die durch Krankheit oder aus einem anderen, nicht von der Beklagten zu1) zu vertretenden Grund eintritt, sollten zudem alle Bezüge (inklusive Altersversorgung) für 12 Monate in voller Höhe weiterbezahlt werden, und zwar unter dem Abzug des Betrages, der von der Krankenkasse erstattet wird. Schließlich sollten für eine private Altersvorsorge ab dem 01.07.2030  80.000,00 Euro brutto in zwölf gleichen Teilbeträgen an die Klägerin ausgezahlt werden.

Eine Bezugnahme auf einen Aufsichtsratsbeschluss enthielt dieses Schriftstück dabei nicht.

Sodann wies die Beklagte zu 1) den bei der Klägerin zuständigen Mitarbeiter an, die Auszahlungen an ihre Person der Höhe nach entsprechend dem vorgenanntem Nachtrag anzupassen und die daraus resultierenden Auszahlungen an sie zu veranlassen.

Im Jahr 2016 fand am 06.06.2016 eine weitere Aufsichtsratssitzung statt, deren Niederschrift von der anwesenden Beklagten zu 1) unterzeichnet wurde (Blatt 283 ff. GA). Eine Anpassung des Geschäftsführervertrages, bezogen auf eine Erhöhung der Vergütung der Beklagten zu 1) wurde dort ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht thematisiert.

Am 20.06.2016, also 14 Tage später, unterzeichneten die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) als Aufsichtsratsvorsitzender ein mit „Anpassung Geschäftsführervertrag zwischen der C. gGmbH und D. T.“ überschriebenes Schriftstück hinsichtlich einer Neufassung der §§ 4 (1) und 6 (2) des Geschäftsführervertrages vom 25.05.2009 und deren Ergänzungen vom 03.07.2009, 06.10.2009, 17.03.2011 und 10.07.2013 (Anlage 16 zur Klageschrift).

Danach sollte die Beklagte zu 1) ab dem 01.01.2016 ein Jahresgehalt von 200.000,00 Euro brutto erhalten und ab dem 01.07.2013 bei Erfüllung der definierten Zielvereinbarung zusätzlich eine Vergütung von 15% des Jahresgehaltes. Zudem sollten an sie für eine private Altersversorgung von der Klägerin ab dem 01.01.2016 100.000,00 Euro brutto pro Kalenderjahr ausbezahlt werden.

Im Anschluss an die Unterzeichnung wies die Beklagte zu 1) den zuständigen Mitarbeiter an, die Auszahlungen an sie der Höhe nach entsprechend anzupassen und zu veranlassen.

Im November 2017 übernahm der heutige Aufsichtsratsvorsitzende, Herr J., den Vorsitz im Aufsichtsrat der Klägerin.

Während die U. GmbH hinsichtlich der Geschäftsjahre 2013 - 2016 mit der Prüfung des klägerischen Jahresabschlusses und Lageberichts unter Einbeziehung der Buchführung beauftragt worden war, erfolgte hinsichtlich des Geschäftsjahres 2017 eine entsprechende Beauftragung an die Streihelferin. Dabei war jeweils der Prüfungsauftrag dahingehend erweitert, dass die Ordnungsgemäßheit der Leistungen und Zahlungsflüssen zwischen der Klägerin und deren Geschäftsführung Gegenstand der Prüfung sein sollten. In keinem Prüfungs-/Lagebericht (Anlagen B 2, 6 - 10 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) zum 31.01.2020) wurde dabei die konkrete Vergütungshöhe die Beklagte zu 1) betreffend moniert oder das Fehlen eines etwaigen Aufsichtsratsbeschlusses bemängelt.

Für die Geschäftsjahre 2013 bis 2016 wurde den Beklagten durchgehend die Entlastung erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf die entsprechenden Sitzungsniederschriften (Anlage B2 - 17 zum Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 31.01.2020) Bezug genommen.

Am 11.11.2017 veröffentlichte das online-Portal „O.“ einen Artikel unter der Überschrift „Bezieht die Chefin der Q. EUR 350.000,00 im Jahr?“

Diesen Artikel nahm die damalige Leiterin der gerade durchgeführten Betriebsprüfung zum Anlass für Nachfragen bei der Beklagten zu 1) und teilte dieser u. a. mit, dass es für die Zwecke der Betriebsprüfung sehr hilfreich wäre, wenn diese ein Gutachten zur Angemessenheit des von ihr bezogenen Gehalts zur Verfügung stellen könne.

Dies teilte die Beklagte zu 1) sodann dem damaligen anwaltlichen Berater der Klägerin, Herrn Rechtsanwalt P. V. mit. Daraufhin wurde dann seitens P. V. die A. beauftragt, die unter dem 07.05.2018 (Anlage B2-5 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 31.01.2020) eine Stellungnahme verfasste, die sich an Herrn P. V. richtete. In der Einleitung wurde dabei ausgeführt, dass anlässlich dieser Berichterstattung Herr P. V. der Beklagten zu 1) geraten habe, als Geschäftsführerin der Klägerin sowohl materiellen, als auch immateriellen Schaden in Form rufschädigender Berichte von der gemeinnützigen Organisation abzuwenden, woraufhin durch die Klägerin der Auftrag erteilt worden sei, die Angemessenheit des Geschäftsführergehalts von einer unabhängigen Stelle prüfen zu lassen. In dieser Stellungnahme kam die Wirtschaftsprüfergesellschaft zu dem Ergebnis, dass anhand der dort aufgeführten Daten davon ausgegangen werden könne, dass die einzelnen Gehaltsbestandteile der seit 2016 an die Beklagte zu 1) gezahlten Geschäftsführervergütung und die Gesamtvergütung für die von der Beklagten zu 1) erbrachte Leistung angemessen und nicht unverhältnismäßig hoch im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 3 AO sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Stellungnahme vom 07.05.2018 Bezug genommen.

Bereits am 22.03.2018 hatte eine Aufsichtsratssitzung stattgefunden, in der ausweislich der Niederschrift (Blatt 652 ff. GA) unter TOP 3 auch die Verlängerung des Anstellungsvertrages der Geschäftsführung beraten wurde, wobei die Beklagte zu 1)    während der entsprechenden Diskussion den Sitzungssaal verlassen hatte.

In dem hinsichtlich dieses TOP gefertigten Protokoll von Herrn J. (Blatt 655 f. GA) heißt es sinngemäß, dass Herr J. deutlich gemacht habe, dass die Änderungen des Gesellschaftervertrages vom 10.07.2013 und 20.06.2016 hinsichtlich der §§ 4 und 6 bisher vom Aufsichtsrat nicht genehmigt worden seien; damit seien sie aktuell schwebend unwirksam; die Mitglieder des Aufsichtsrates hätten unisono deutlich gemacht, dass sie in keinster Weise in der Zeit nach 2011, nach der letzten Befassung zu diesem Thema im Aufsichtsrat (Sitzung vom 17.03.2011) mit dem Thema „Gehaltsanpassung“ befasst gewesen seien.

Sodann wurde folgendes beschlossen:

1.       Der Aufsichtsrat spricht sich einstimmig für eine Verlängerung der Anstellung der aktuellen Geschäftsführerin aus.

2.       Vor einer dafür zwingend notwendigen Beschlussfassung im Aufsichtsrat ist das Ergebnis einer Überprüfung durch die Angemessenheit der Vergütung (analog dem Verfahren aus dem Jahre 2011) durch eine zu beauftragende Wirtschaftsprüfergesellschaft abzuwarten.

3.       Der Aufsichtsratsvorsitzende und seine beiden Stellvertreter erhalten den Auftrag, ein solches Gutachten zu beauftragen.

4.       Die Kosten für das Gutachten trägt die B..

5.       Unmittelbar nach Vorlage des Gutachtens wird der Aufsichtsrat zu einer Sondersitzung eingeladen.

Im Zusammenhang mit der vorgenannten Sitzung tauschten sich die Beklagte zu 1) und Frau G. W., die seinerzeit und auch noch heute Amtsleiterin im Rathaus der F. ist, in einem Chat über mehrere Tage hinweg aus (Blatt 1637 ff. GA).

Wörtlich heißt es dort u. a. wie folgt:

„(W.) : Ich nehme jede Wette an – und ich spiele sonst nicht. Suchen Sie sich einen Einsatz aus. Vertrag wird verlängert…

(T.) : Also eine Wette, dass der Vertrag genauso verlängert wird, wird er jetzt ist?

(W.) : O-Ton Y.: einstimmig in der Fraktion bei gleichen Bezügen.

(T.) : Ja schon. Aber die Fraktion entscheidet das ja nicht. Das entscheidet der Aufsichtsrat. Und Herr J. und die Beteiligungsverwaltung werden es schon zu verhindern wissen.

(W.): Oh no, Irrtum: am Ende entscheidet immer die Politik.“

In einer E-Mail der Zeugin M., die in Kopie an den Zeugen N. versandt wurde und an Herrn J. gerichtet war, heißt es u. a. wie folgt:

„Außerdem stellt sich uns die Frage, benötigen wir das Gutachten von Herrn P. NJ. eigentlich noch? Ihnen und uns, Herrn N. und mir, liegt ja zwischenzeitlich ein Gutachten einer renommierten Prüfungsgesellschaft A. vor, die zu folgendem Ergebnis kamen:

Aus dem Gutachten übernommen – Anhand der vorstehend aufgeführten Daten kann nach unserer Einschätzung davon ausgegangen werden, dass die einzelnen Gehaltsbestandteile der seit 2016 an Frau T. gezahlten Geschäftsführervergütung für die von Frau T. erbrachte Leistung angemessen und nicht „unverhältnismäßig“ hoch sind. – Auftraggeber war hier die B., wegen Prüfung der Sicherstellung der Gemeinnützigkeit.

Dieses Gutachten ist aussagekräftig genug und bestätigt die Angemessenheit der Bezüge der GF und somit ist eine Gemeinnützigkeit nicht gefährdet. Dadurch liegt uns bereits eine erforderliche Unterlage für eine Beschlussfassung im Aufsichtsrat vor.

Wir bitten Sie nun eindringlich, eine Aufsichtsratssitzung rechtzeitig vor der Gesellschafterversammlung am 11.06.2018 einzuberufen und zu veranlassen, dass auf die Tagesordnung u. a. die von mir gewünschten Tagesordnungspunkte gesetzt werden."

Das auf der Grundlage des Beschlusses in der Sitzung vom 22.03.2018 erstattete  Gutachten gibt auf Seite 15 (Blatt 1445 GA) hinsichtlich der in der dortigen Aufstellung genannten Einrichtungen eine durchschnittliche Gesamtgeschäftsführervergütungen in Höhe von aufgerundet 130.000,00 Euro an.

Ausweislich der Niederschrift der Aufsichtsratssitzung vom 08.08.2018 (Anlage 18 zur Klageschrift) war diese gutachterliche Stellungnahme der BJ. Gegenstand der Beratung des Aufsichtsrates in dieser Sitzung. Ebenfalls in der Sitzung berief der Aufsichtsrat die Beklagte mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführerin ab und beschloss, ihr mit sofortiger Wirkung den Geschäftsführervertrag außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Noch in der Sitzung wurde der Beklagten zu 1) dabei das Kündigungsschreiben übergeben.

In einer weiteren Sitzung des Aufsichtsrates vom 10.09.2018 (Anlage 19 zur Klageschrift) wurde vom Aufsichtsrat beschlossen, dass die Beklagte zu 1) vorsorglich erneut als Geschäftsführerin der Klägerin mit sofortiger Wirkung abberufen wird, der Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 25.05.2009 nebst aller etwaiger Nachträge und Vertragsergänzungen/ -anpassungen vorsorglich erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.12.2018, hilfsweise zum zunächst zulässigen Zeitpunkt gekündigt wird und dass Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) geltend gemacht werden.

Mit Schreiben vom 04.09.2018 (Blatt 679 ff. GA) führte das FA. aus, dass die erhebliche, nachträgliche Gehaltserhöhung zum 01.01.2013 nicht mehr nachvollziehbar sei; die überhöhten Gehaltszahlungen an die Geschäftsführerin bereits ab dem Jahr 2013 seien als Mittelfehlverwendung im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO zu beurteilen, was zu einer Versagung der Steuerbefreiung nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG führen würde.

Mit Schreiben des PF. vom 14.09.2020, das mit „Überprüfung der Gemeinnützigkeit“ überschrieben worden war (Blatt 683 GA) wurde ausgeführt, dass beabsichtigt werde, der Gesellschaft die Gemeinnützigkeit ab dem Jahr 2013 abzuerkennen.

Mit den Bescheiden vom 25.01.2021 und 28.01.2021 (Blatt 1447 ff. GA) entzog die Finanzverwaltung der Klägerin sodann im Hinblick auf eine ohne wirksame Rechtsgrundlage gezahlte und außerdem überhöhte, an die Beklagte zu 1) gezahlte Vergütung die Gemeinnützigkeit für die Geschäftsjahre 2013 bis 2018.

Nachdem die hiergegen seitens der Klägerin eingelegten Einsprüche zurückgewiesen worden sind, hat die Klägerin am 28.10.2021 Klage vor dem Finanzgericht Düsseldorf erhoben.

Ausweislich seines Anstellungsvertrages vom 06.06.2019 (Blatt 505 ff. GA) erhält der aktuelle Geschäftsführer der Klägerin, Herr KZ., ein Festgehalt von 110.000,00 Euro, eine variable Vergütung, von maximal 20% des Festgehalts, als Altersversorgung eine Mitgliedschaft in der NG. und einen Dienstwagen mit einem Bruttolistenpreis maximal 45.000,00 Euro und einer maximalen Leasingrate von 420,00 Euro.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin u. a. Ersatz ihres Bruttomehraufwandes für die tatsächlich ausgezahlte Vergütung aufgrund der Nachträge vom 10.07.2013 und vom 20.06.2016 in einer Gesamthöhe von 759.932,25 Euro.

Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Seite 25 der Klageschrift (Blatt 25 GA) Bezug genommen

Die Klägerin trägt vor, den vorgenannten Nachträgen hätten keine Beschlüsse des Aufsichtsrates zugrunde gelegen; eine Entlastung des Beklagten zu 2) für das Jahr 2017 sei durch die Gesellschafterversammlung nicht erteilt worden; nach 2011 sei im Aufsichtsrat nie wieder über eine Gehaltserhöhung für die Beklagte zu 1) gesprochen worden; die Zeugen M. und N. hätten erstmals Ende 2017 / Anfang 2018 davon erfahren, dass die Beklagte zu 1) eine höhere Vergütung bezogen habe, als gemäß dem Nachtrag vom 17.03.2011 vereinbart worden sei; wirksame Entlastungen durch die Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Beklagten hätten nicht vorgelegen; es fehle an einer ausreichenden Information der Gesellschaftervertreter in den Gesellschafterversammlungen; die Gesellschafter hätten auch nach den ihnen von der Geschäftsführung vorgelegten Unterlagen von dem Abschluss der streitgegenständlichen Nachträge keine Kenntnis haben müssen.

Nachdem die Klägerin den geltend gemachten Feststellungsantrag mehrfach umgestellt hat, beantragt sie zuletzt

1.       die Beklagte zu verurteilen, an sie 759.932,25 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2018, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu zahlen:

2.       festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch Ersatz für alle Schäden zu leisten haben, die aus den unwirksamen Nachträgen vom 10.07.2013 und vom 20.06.2016 zum Geschäftsführeranstellungsvertrag der Beklagten zu 1) und daraus resultierenden erhöhten Vergütungsbestandteilen entstanden sind und noch entstehen werden, insbesondere die aus einem etwaigen Verlust der Gemeinnützigkeit resultierenden Schäden.

Die Beklagten beantragen,

              die Klage abzuweisen.

Sie erheben die Einrede der Verjährung und tragen vor, sie hätten stets redlich und pflichtgemäß gehandelt; ein kollusives Zusammenwirken ihrerseits am Aufsichtsrat vorbei liege nicht vor; eine Pflicht, auf externe gutachterliche Stellungnahme hinzuwirken, hätte nicht bestanden; die Vergütung sei auch angemessen im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 und Nr. 3 AO.; jedenfalls hätten die Aufsichtsratsmitglieder in den Jahren 2013/2016 den streitgegenständlichen Vergütungsanpassungen zugunsten der Beklagten zu 1) zugestimmt, wenn der Aufsichtsrat über diese Frage einen Beschluss gefasst hätte; Gehaltsfragen hinsichtlich der Führungen städtischer Beteiligungsgesellschaften im Allgemeinen und der Klägerin im Besonderen seien eine zutiefst politische Angelegenheit gewesen; sie seien faktisch in der Politik entschieden worden, was auch immer noch der Fall sei; während der Tätigkeit des Beklagten zu 2) als Aufsichtsratsvorsitzender und darüber hinaus habe es vor jeder Aufsichtsratssitzung eine politische Vorabstimmung gegeben; in dieser Runde hätten sich die XA.-Mitglieder unter den Gesellschaftervertretern im klägerischen Aufsichtsrat über ihre Haltung hier zu und einer einheitliche Beschlussfassung über die anstehende Tagesordnungspunkte verständigt; tatsächlich seien auch die übrigen Vertreter der F. und der beiden anderen klägerischen Gesellschafter, der S. eV und des OG. im Ergebnis den XA.-internen Vorabstimmungen gefolgt; wenn aber die XA. „den Ton angegeben“ habe, könne es als sicher gelten, dass der klägerische Aufsichtsrat den in Rede stehenden Nachträgen II/2 und III bei entsprechender Fassung auch als Gesamtgremium förmlich zugestimmt hätte; die F. habe zudem als Hautgesellschafterin eine überragende Rolle gespielt; hinsichtlich der Neufassung des Geschäftsführervertrags im Jahr 2013 habe der Beklagte zu 2) die Vertreter aller klägerischen Gesellschaften und damit alle maßgeblichen Beteiligten des klägerischen Aufsichtsrats in die Vergütungsanpassung einbezogen; die Neufassung von Geschäftsführerverträgen gehöre nämlich zu den „politisch sensiblen Themen“, über die sich der Beklagte zu 2) typischerweise schon im Vorfeld umfassend mit den unterschiedlichen Interessengruppen des Aufsichtsrates außerhalb förmlicher Sitzungen abgestimmt habe; der Beklagte zu 2) habe sowohl die beiden stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden, Herrn PS. N. und QT. M., als auch den Oberbürgermeister der F., Herr XU., und damit die Vertreter sämtlicher klägerischer Gesellschaften sowohl über die anstehende Vertragsverlängerung als auch über die beabsichtigte Vergütungsanpassung informiert; es wolle auch überhaupt nicht einleuchten, welchen Grund der Beklagte zu 2) nach damals knapp 26 Jahren erfolgreicher Arbeit in der QY. und gut vier Jahren vor dem Eintritt in den Ruhestand für eine bewusste Umgehung des Aufsichtsrates hätte haben sollen; für die Neufassung des Geschäftsführervertrags im Jahr 2016 gelte im Wesentlichen nichts anderes; die Beklagte zu 1) sei im Zusammenhang mit dem Umstand, dass ein Unternehmer in WI. einen Geschäftsführer gesucht habe, dessen Anforderungsprofil genau auf das der Beklagten gepasst habe, von einem Headhunter kontaktiert worden, worüber die Beklagte zu 1) ihre Ansprechpartner im Aufsichtsrat informiert habe; dort hätten die Vertreter der S. e.V. und OG. gefürchtet, dass die Beklagte dem Werben des WI Unternehmens nachgeben und ihren Posten bei der Klägerin aufgeben könne; sie hätten daher die Initiative ergriffen, um eine vorzeitige Vertragsverlängerung des Vertrages zusammen mit einer Gehaltserhöhung mit der Beklagten voranzutreiben und sie so langfristig zu binden;  nachdem ein Versuch einer Vertragsverlängerung auf politischer Ebene gescheitert gewesen sei, was für den Beklagten zu 2) und die Aufsichtsratsmitglieder M. und N. nicht akzeptabel gewesen sei, hätte der Beklagte zu 2) der Beklagten zu 1) mitgeteilt, dass eine Vertragsverlängerung nicht möglich sei, wohl aber eine Vergütungserhöhung; damit sei der zu diesem Zeitpunkt amtierende Oberbürgermeister, Herr XU., mit dem der Streitverkündete die Angelegenheit besprochen habe, grundsätzlich einverstanden gewesen; insgesamt habe der Beklagte zu 2) in der Angelegenheit drei Gespräche mit Herrn XU geführt, wegen deren Einzelheiten auf Rdnr. 26 ff. des Schriftsatzes der Beklagten zu 2 vom 31.01.2020 (Blatt 371 ff. GA) Bezug genommen wird.

Unabhängig hiervon fehle es jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten; es hätte davon ausgegangen werden können, dass nach den jährlichen Untersuchungsergebnissen der U. GmbH und der Streithelferin die von der Klägerin jetzt angegriffenen Nachträge sowohl dem Grunde, als auch der Höhe nach recht- und ordnungsgemäß gewesen seien; es fehle zudem an einem adäquat kausalen verursachten Schaden, jedenfalls wären die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen eines stillschweigenden Einverständnisses der klägerischen Gesellschafter ausgeschlossen.

Im Hinblick auf den Umstand, dass Herr J. das Gutachten A. nicht akzeptiert habe, sei zudem der Zurechnungszusammenhang unterbrochen;

Die Beklagte zu 1) trägt darüber hinaus vor, während seiner zweiten Amtszeit habe der Beklagte zu 2) einer Ergänzung der Tagesordnung um solche Tagungsordnungspunkte, die die Auseinandersetzung mit der Vergütung der Beklagten erfordert hätten, ausdrücklich nicht zugestimmt; der Beklagte zu 2) habe der Beklagten zu 1) in diesem Zusammenhang erklärt, dass finanzielle Angelegenheiten mit dem Geschäftsführer/der Geschäftsführerin nicht auf die von der Geschäftsführung zu versendende Tagesordnung gehörten und es Sache des Aufsichtsratsvorsitzenden sei, dies zu klären; aus diesem Grund habe sie, die Beklagte zu 1), diese beiden Themen in der zweiten Amtszeit des Beklagten zu 2) fortan nicht mehr auf die Tagesordnung setzen dürfen, obwohl ihr dies wichtig gewesen sei; sie sei dann aber davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2) das Ergebnis der Diskussion zur Zielerreichung mit dem restlichen Aufsichtsrat besprochen und daraufhin die Höhe des variablen Anteils beschlossen worden sei.

Der Beklagte zu 2) trägt weiterhin vor, es treffe nicht zu, dass die Beklagte zu 1) einzelne Passagen von Sitzungsprotokollen nicht zu sehen bekommen habe; es hätte keine Sitzungsprotokolle gegeben, die die Beklagte zu 1) nicht selbst gefertigt hätte;  richtig sei, dass die Beklagte zu 1) sich regelmäßig mit dem Beklagten zu 2) über die Inhalte der jeweiligen Tagesordnung abgestimmt habe; für die Aufstellung der Tagesordnung zuletzt verantwortlich sei aber die Beklagte zu 1) gewesen; er, der Beklagte zu 2), habe nicht veranlasst, dass die Angaben zur Vergütungshöhe der Beklagten zu 1) weder in der Tagesordnung, noch im Sitzungsprotokoll des Aufsichtsrates aufgetaucht wären. So sei es nicht zutreffend, dass die Beklagte zu 1) die Punkte „Zielerreichung der Geschäftsführerin“ und „Zielvereinbarung mit der Geschäftsführerin“ nicht auf die Tagesordnung hätte setzen dürfen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 14.06.2021 (Blatt 1513 ff. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 08.10.2021 (Blatt 1675 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch im Hinblick auf einen angefallenen Bruttoaufwand für tatsächlich ausgezahlte Vergütung aufgrund der Nachträge vom 10.07.2013 und vom 20.06.2016 in einer Höhe von 759.932,25 Euro gemäß den §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB, wie aus der Berechnung auf Seite 25 der Klageschrift (Blatt 25 GA) ersichtlich ist. Hierfür haften sie als Gesamtschuldner, § 426 BGB.

1.)

Von diesem Bruttomehraufwand ist im Hinblick auf die vorgenannten Nachträge im Verhältnis zur geschuldeten Vergütung gemäß dem Aufsichtsratsbeschluss vom 17.03.2011 vorliegend auszugehen.

Die Beklagten haben die entsprechende Berechnung in der Klageschrift auf Seite 25 jedenfalls nicht ausreichend konkret bestritten. Soweit die Beklagte zu 1) geltend macht, der Bruttoaufwand der Klägerin habe im Zusammenhang mit der Vergütung im Juni 2013 nicht bei 15.314,40 Euro gelegen, ist dies unerheblich abgesehen davon, dass es an einer entsprechenden, nachvollziehbaren Begründung fehlt, die auch ohne weiteres möglich wäre, da es um sie selbst betreffenden Aufwand geht. Denn wie sich aus der vorgenannten klägerischen Berechnung ergibt, macht die Klägerin insoweit einen Differenzbetrag unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gar nicht geltend.

2.)

Bezogen auf den Bruttomehraufwand den Nachtrag vom 20.06.2016 betreffend ergibt sich ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) jedenfalls aus § 43 Abs. 2 GmbHG, so dass dahinstehen kann, ob insoweit auch die Voraussetzungen von §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB vorliegen.

a)

Für einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG hat die Gesellschaft darzulegen und zu beweisen, dass durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten ihres Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist. Der Geschäftsführer seinerseits hat darzulegen und zu beweisen, dass das Schaden auslösende Verhalten nicht pflichtwidrig war oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf trifft (BGB, NZG, 2008, 104, 105; NZG, 2014, 780, Rdnr. 26). Die Gesellschaft hat daher nur die Auszahlung ohne vertragliche Vereinbarung darzulegen, während der Geschäftsführer darlegen und beweisen muss, dass ihm die ausgezahlte Vergütung zustand (BGB, NZG, 2008, 104; BGH, NZG, 2014, 780, Rdnr. 26; Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 10. Auflage, 2021, § 43 GmbHG, Rdnr. 112).

b)

Vorliegend ist gemäß dem Vorgesagten der klägerseits geltend gemachte Bruttomehraufwand jedenfalls gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen. Ebenso steht zwischen den Parteien nicht in Streit, dass die Beklagte zu 1) den zuständigen Mitarbeiter angewiesen hat, entsprechende Auszahlungen an sie der Höhe nach anzupassen und zu veranlassen.

c)

Da die Klägerseite geltend macht, die streitgegenständlichen Vergütungsanpassungen, also auch diejenige vom 20.06.2016, seien im Aufsichtsrat nicht beschlossen worden, hat sie auch in ausreichender Weise dargelegt, dass diese Zahlungen auf einen möglicherweise nicht bestehenden Anspruch geleistet worden sind. Entsprechende Aufsichtsratsbeschlüsse wären nämlich erforderlich gewesen, da insoweit die Zuständigkeit des Aufsichtsrates bestand.

(1)

Gemäß § 13 Nr. 1 b des Gesellschaftsvertrages der Klägerin beschließt der Aufsichtsrat insbesondere über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer. Dies beinhaltet aber eine Annexkompetenz nicht nur bezogen auf die Begründung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses selbst (BGH, NJW, 1993, 463, 464; NZG, 2016, 823, 825; Beck OK/Schindler, GmbHG, § 46 GmbHG, Rdnr. 59), sondern auch hinsichtlich jeder späteren Änderung des Anstellungsverhältnisses, auch soweit dies nur einzelne Elemente, also z. B. die Vergütung, betrifft (BGH, NZG, 2018, 1073, 1074; NZG, 2019, 861, 862; Beck OK/Schindler GmbHG, § 46 GmbHG, Rdnr. 59).

(2)

Der Umstand, dass die Anpassung des Geschäftsführungsvertrages vom 20.06.2016 (Anlage K16 zur Klageschrift) – wie auch die Neufassung vom 10.07.2013 (Anlage K14 zur Klageschrift) - vom damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden, dem jetzigen Beklagten zu 2), zu unterschrieben worden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Im Hinblick auf einen nach dem Klägervortrag nicht vorliegenden Aufsichtsratsbeschluss hat der Beklagte zu 2) insoweit den gemäß dem Vorgesagten zuständigen Aufsichtsrat nicht wirksam vertreten, wobei dahinstehen kann, ob dies bereits zur Nichtigkeit der Vergütungsanpassung aus dem Jahr 2016 gemäß § 134 BGB (so OLG Stuttgart, AG, 1993, 85, 86; OLG Hamburg, NJW-RR, 1986, 1483; OLG Brandenburg, DStR, 2015, 1877; Müko/Spindler, GmbHG, 3. Auflage, 2019, § 52 GmbHG, Rdnr. 439 für den hier vorliegenden Fall einer Überschreitung einer Kompetenz, die primär einem Organ, nämlich dem Aufsichtsrat, zugewiesen ist) oder zur nur zu schwebenden Unwirksamkeit, die vom Aufsichtsrat nachträglich genehmigt werden kann (OLG Celle, AG, 2003, 433), geführt hat. Denn eine solche Genehmigung, die nach § 177 Abs. 1 BGB durch den Aufsichtsrat als zuständiges Vertretungsorgan in Beschlussform hätte erfolgen müssen (Hüffer/Koch/Koch, AktG, 15. Aufl., 2021, § 112 AktG, Rdnr. 12), hat es gemäß der Darlegung der Klägerseite nicht gegeben.

(3)

Das Auftreten des Beklagten zu 2) als Aufsichtsratsvorsitzenden bei der Unterzeichnung der Nachträge rechtfertigt auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Delegation von Befugnissen in der Willensbildung durch den Aufsichtsrat eine gegenteilige Annahme.

Abgesehen davon, dass für Derartiges vorliegend nichts ersichtlich ist, wäre die dem Aufsichtsrat zugewiesene Vertretung im Willen nicht auf den Beklagten zu 2) als Aufsichtsratsvorsitzenden übertragbar gewesen (vgl. BGH, ZIP, 2013, 1274, Rdnr. 22; OLG Düsseldorf, NZG, 2004, 141, 142; Müko/Habersack, AktG, 5. Auflage, 2019, § 112 AktG, Rdnr. 24).

Damit korrespondierend ist in § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates bei der Klägerin (Anlage 4 zur Klageschrift) auch lediglich geregelt, dass der Vorsitzende ermächtigt ist, Erklärungen im Namen des Aufsichtsrates abzugeben, also eine entsprechende Willensbildung des Aufsichtsrates durch Beschluss als Stellvertreter umzusetzen.

d)

Die Beklagte zu 1) hat nicht bewiesen, dass ihr aufgrund der von ihr und dem Beklagten zu 2) unterschriebenen Anpassung des Geschäftsführervertrages vom 20.06.2016 ein entsprechender Anspruch zusteht.

(1)

Dass der Aufsichtsrat einen gemäß dem Vorgesagten insoweit erforderlichen Beschluss gefasst hat, hat die Beklagte zu 1) bereits nicht unter Beweis gestellt.

Den Aussagen der im Termin vom 08.10.2021 (Bl. 1675 ff. GA) vernommenen Zeugen zu der zur Frage, ob der Aufsichtsrat, wenn er mit einer entsprechenden Vergütungsanpassung befasst gewesen wäre, diesen zugestimmt hätte, lässt sich dementsprechend auch übereinstimmend entnehmen, dass eine Befassung des Aufsichtsrates im Vorfeld der von den Beklagten unterzeichneten Vertragsanpassung nicht stattgefunden hat.

Die Klägerin hat zudem die Protokolle der im fraglichen Zeitraum stattgefunden Sitzungen des Aufsichtsrates vorgelegt. Eine Beschlussfassung bezogen auf die hier in Rede stehende Vergütungsanpassung ergibt sich hieraus nicht. Eine anderweitige Beschlussfassung ist weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich.

(2)

Unerheblich ist der Vortrag der Beklagtenseite zu einer angeblichen Abstimmung mit dem Oberbürgermeister der F., Herrn XU., und den Zeugen  M. und N..

Dass insoweit ein wirksamer Gesellschafterbeschluss die den streitgegenständlichen Nachtrag betreffend zustande gekommen ist, ist nicht ersichtlich.

(a)

Das Vorliegen eines Beschlusses setzt es voraus, dass deutlich zum Ausdruck kommt, dass die Gesellschafterversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan  mit Bindungswirkung für die Gesellschaft selbst entscheidet (BGH, NZG, 2019, 1154, 1156). Hiergegen spricht vorliegend bereits, dass ein etwaiger Gesellschafterbeschluss dann satzungsdurchbrechend gewesen wäre. Denn gemäß dem Vorgesagten ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin hinsichtlich Vertragsanpassungen des Geschäftsführervertrages gemäß § 13 Nr. 1 b die Zuständigkeit des Aufsichtsrates statuiert. Dass seitens der Gesellschafter dann aber ein derartiger satzungsdurchbrechender Beschluss mit Bindungswirkung für die Gesellschaft gewollt war, liegt fern.

Es kommt hinzu, dass gemäß dem Gesellschaftsvertrag (§ 10 Nr. 4, Nr. 5) Gesellschafterbeschlüsse in der Gesellschafterversammlung oder gemäß § 48 Abs. 2 GmbHG schriftlich zustande kommen, wobei vorliegend für keine der beiden Alternativen konkreten Anhaltspunkte ersichtlich sind.

Eine hiervon abweichende Beschlussfassung in einem in der Satzung nicht zugelassenen Abstimmungsverfahren wäre aber nichtig (vgl. BGH, NJW, 2006, 2044, 2045).

(b)

Die Frage, ob hinsichtlich der Vertragsanpassung aus dem Jahre 2016 überhaupt eine punktuelle Satzungsdurchbrechung, die ohne Einhaltung der formellen Voraussetzungen einer Satzungsänderung möglich wäre, in Rede steht, kann daher offenbleiben (vgl. BGH, NZG, 2019, 1154, 1156).

Allerdings spricht der Umstand, dass eine solche Vertragsanpassung im Hinblick auf die monatlich zu zahlende Mehrvergütung eine Dauerwirkung hat gegen eine solche Annahme.

Insoweit hat das OLG Dresden (NZG, 2012, 507) bereits überzeugend ausgeführt, ein Gewinnverwendungsbeschluss wirke wegen der hiermit einhergehenden dauerhaften Wirkungen nicht punktuell .

Nach Auffassung des Gerichtes spricht aber viel dafür, dass für den hier in Rede stehenden Fall einer Vertragsanpassung hinsichtlich einer monatlich zu zahlenden Mehrvergütung nichts anderes gelten kann.

(3)

Es liegt auch keine nachträgliche Genehmigung durch den Aufsichtsrat vor, so dass die Frage, ob mangels vorherigem Beschluss nicht sogar eine Nichtigkeit vorliegt, erneut nicht entschieden werden muss. Insbesondere ist keine solche Genehmigung in der Gesellschafterversammlung vom 22.03.2018 (Bl. 652 ff. GA) beschlossen worden.

Um für die nötige Rechtssicherheit gegenüber der Geschäftsführung zu sorgen, müssen Aufsichtsratbeschlüsse ausdrücklich gefasst werden (OLG Köln, NJW-RR, 1995, 230, 231; OLG Schleswig, NZG, 2001, 275; Müko/Spindler, GmbHG, 3. Aufl., 2019, § 52 GmbHG, Rdnr. 540).

Ein Billigungsbeschluss des Nachtrages, der diesen Anforderungen entspricht, ist aber nicht ersichtlich. Aus dem bloßen Umstand, dass die Aufsichtsratsmitglieder mit der Tätigkeit zufrieden gewesen sind und sich in der Sitzung vom 22.03.2018 für eine Verlängerung der Anstellung der Beklagten zu 1) ausgesprochen haben, ergibt sich nicht, dass sie gleichzeitig durch Beschluss den streitgegenständlichen Nachtrag gebilligt hätten. Dies gilt dabei umso mehr, als dass in der Sitzung gleichzeitig beschlossen worden ist, über die Angemessenheit der Vergütung ein Gutachten einzuholen.

In der Sitzung des Aufsichtsrates vom 08.08.2018, in der dieses Gutachten dann vorlag, wurde die Beklagte zu 1) als Geschäftsführerin abberufen und ihr Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt.

e)

Die Beklagte zu 1) handelte auch unabhängig von ihrem Vortrag zur Rolle des Beklagten zu 2) pflichtwidrig.

(1)

Zu den wesentlichen Pflichten des Geschäftsführers gehört die Einhaltung der organisationsrechtlichen Vorgaben.

Der Geschäftsführer hat danach sicherzustellen, dass die Verteilung der Aufgaben rechtmäßig ist und die Geschäftsordnung eingehalten wird (BGH, NJW-RR, 1995, 660; OLG Hamm, ZIP, 1995, 1263; Beck OK/Pöschke, GmbHG, § 43 GmbHG, Rdnr. 64).

(2)

Gegen diese Pflichten hat die Beklagte zu 1) aber verstoßen, denn gemäß der Aufgabenverteilung der Organe der Klägerin war hinsichtlich der streitgegenständlichen Vertragsänderung ein Beschluss des Aufsichtsrates erforderlich (§ 13 Nr. 1 b. des Gesellschaftsvertrages) von dessen Nichtvorliegen gemäß dem Vorgesagten auszugehen ist. Dass dieser vorlag, hat die Beklagte zu 1) aber nicht sichergestellt. Dass sie entsprechende Nachfragen an den Aufsichtsrat bzw. dessen Vorsitzenden gerichtet hat, lässt sich nicht einmal ihrem eigenen Vortrag entnehmen.

Ihr Vortrag zu dem Verhalten des Beklagten zu 2), der sich insoweit als "Herr über die Tagesordnungen" geriert haben soll, kann sie schon deshalb nicht entlasten, weil gem. § 4 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates es ihre Aufgabe gewesen wäre, die Tagesordnungen aufzustellen. Indem sie dies hinsichtlich der in Rede stehenden Vergütungsanspassung unterlassen hat, hat sie dann aber gerade gegen diese Geschäftsordnung verstoßen, zu deren Einhaltung sie gemäß dem Vorgesagten verpflichtet gewesen wäre.

f)

Es ist auch von einem schuldhaften Verhalten der Beklagten zu 1) auszugehen.

(1)

Aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich, dass ihr bewusst war, dass es eines Beschlusses hinsichtlich der Vertragsanpassungen bedurfte.

Denn in dem vorgelegten Chat mit Frau W. hat sie auf deren Mitteilung:

„O-Ton Y.: Einstimming in der Fraktion bei gleichen Bezügen.“

wie folgt geantwortet:

„Ja schon. Aber die Fraktion entscheidet das ja nicht. Das entscheidet der Aufsichtsrat.“

Daraus folgt aber, dass der Beklagten zu 1) bewusst war, dass es letztlich um eine Entscheidung in Form eines Beschluss des Aufsichtsrates ging, die erforderlich gewesen wäre. Denn Gegenstand dieses Chats waren ja gerade auch die Bezüge der Beklagten zu 1).

(2)

Dass es aber keine entsprechende Beschlussfassung gab, musste der Beklagten zu 1) klar gewesen sein.

(a)

Da sie gemäß dem Vorgesagten auf die Einhaltung der Satzungsbestimmungen und der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats zu achten hatte, musste ihr der Inhalt der Sitzungsprotokolle geläufig sein. Denn gemäß § 5 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates waren über die Sitzungen des Aufsichtsrates durch die Geschäftsführung, also durch die Beklagte zu 1) selbst, Niederschriften anzufertigen, die zudem allen Mitgliedern des Aufsichtsrates innerhalb von sechs Monaten zuzuleiten und in der nächsten Sitzung zur Genehmigung vorzulegen waren. Dass die Beklagte zu 1) diese Regelung der Geschäftsordnung missachtet hätte, trägt sie nicht vor.

Eine Beschlussfassung des Aufsichtsrates erfolgt aber gerade grundsätzlich in Sitzungen (Beck OK/Jaeger, GmbHG, § 52 GmbHG, Rdnr. 51), so dass sich jedenfalls aus den Sitzungsprotokollen eine Befassung des Aufsichtsrates hinsichtlich einer Änderung des Geschäftsführerdienstvertrages die der Beklagten zu 1) zu zahlende Vergütung betreffend hätte ergeben müssen.

Dies war aber gerade - für die Beklagte anhand des Inhalts der Protokolle ohne Weiteres erkennbar - nicht der Fall.

Dass im Übrigen der Aufsichtsrat auch schriftliche oder mündliche Beschlussfassungen praktiziert hat, was grundsätzlich möglich gewesen wäre (vgl. Müko/Spindler, GmbHG, 3. Auflage, 2019, § 52 GmbHG, Rdnr. 570), ist weder vorgetragen, noch sonst wie ersichtlich.

Dass die Beklagte zu 1) dann aber ohne jegliche konkrete Anhaltspunkte darauf vertraut haben will, dass ein derartiger Beschluss nachgeholt wird, ist nicht nachvollziehbar, zumal dies, ginge man von einer Nichtigkeit der von den Beklagten unterzeichneten Vergütungsanpassung aus, ohnehin keine rückwirkende Bedeutung hätte haben können.

(b)

Erst Recht gelten die vorstehenden Erwägungen unter Berücksichtigung der Vertragshistorie den Anstellungsvertrag der Beklagten zu 1) betreffend.

Sowohl hinsichtlich des Anstellungsvertrages vom 25.05.2009, als auch bezogen auf die Vertragsergänzung vom 17.03.2011 war so verfahren worden, dass darüber im Aufsichtsrat durch Beschluss entschieden worden war,  was sodann der Beklagten zu 1) noch in der jeweiligen Aufsichtsratssitzung mitgeteilt worden war.

Damit korrespondierend wurde in den jeweiligen Vertragsurkunden auch ausdrücklich auf entsprechende Beschlüsse Bezug genommen.

Derartiges fand aber bezogen auf die streitgegenständliche Vergütungserhöhung gerade nicht statt.

Dabei musste dies der Beklagte zu 1) umso unverständlicher erscheinen, als dass nur 2 Wochen zuvor, nämlich am 06.06.2016 eine Aufsichtsratssitzung stattgefunden hatte, deren Niederschrift von der Beklagten zu 1) unterzeichnet worden war und in der eine mögliche Vergütungsanpassung gerade nicht thematisiert wurde. Wenn dann nur 2 Wochen später außerhalb einer Aufsichtsratssitzung die streitgegenständliche Vergütungsanpassung von den Beklagten unterzeichnet wurde, erscheint das Beklagtenvorbringen, diese nur kurze Zeit später unterzeichnete Vergütungsanpassung sei nicht am Aufsichtsrat vorbei erfolgt nicht als plausibel.

(c)

Die Handhabung hinsichtlich der Vertragsanpassung die von der Klägerin zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge betreffend rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Zwar wurde insoweit kein neuer Beschluss des Aufsichtsrates gefasst. Wie sich aus dem Schreiben von Herrn E. vom 03.07.2009 ergibt (vorgelegt als Anlage B1 zur Klageerwiderung der Beklagten zu 1)) beruhte diese Änderung aber bereits auf einem Aufsichtsratsbeschluss vom 26.06.1986, gemäß dem die Anteile für die Sozialversicherung und nicht nur die Krankenversicherungsbeiträge gemeint sein sollten.

Zudem ist in dem Schreiben ausgeführt, dass derartiges auch zunächst in dem Vertrag gestanden habe.

Dass vor dem Hintergrund eines bereits ergangenen Beschlusses und einer offensichtlich irrtümlich verwendeten Begrifflichkeit  „Krankenversicherungsbeiträge“ ein weiterer Beschluss für entbehrlich gehalten wurde, rechtfertigt dann bezüglich des hier streitgegenständlichen, ersichtlich nicht vergleichbaren Sachverhalts keine andere Beurteilung.

Mit dieser Betrachtung korrespondiert daher im Übrigen, dass das entsprechende Schreiben an die Beklagte zu 1) vom 03.07.2009 (Anlage B2 zur Klageerwiderung der Beklagten zu 1))  lediglich vom Beklagten zu 2) unterschrieben worden ist, nicht einmal also eine eigene Unterschrift der Beklagten zu 1), wie in den streitgegenständlichen Fällen gehandhabt, für erforderlich gehalten worden ist.

(d)

Wenn die Beklagte zu 1) zudem gemäß ihrem eigenen Vortrag eigentlich großen Wert auf die Aufstellung der Tagesordnung gelegt haben will, und damit geltend macht, sich der Geschäftsordnung gemäß verhalten gehabt zu wollen, ist es umso unverständlicher, dass sie nicht jedenfalls im Nachhinein nach einem entsprechenden Beschluss gefragt hat. Entsprechendes trägt sie aber gerade nicht vor.

(e)

Zu keiner anderen Betrachtung führt der Umstand, dass die Zahlungen an die Beklagte zu 1) auf der Grundlage der Jahresabschlussprüfung weder von der U., noch von der Streithelferin beanstandet worden sind. Denn die maßgeblichen Umstände hinsichtlich der Vergütungserhöhung kannte die Beklagte zu 1) gemäß dem Vorgesagten selbst bzw. mussten diese ihr klar sein. Dass die Beklagte zu 1) im Übrigen insoweit weder auf die Berichte der Wirtschaftsprüfer vertraut hat, noch vertrauen durfte, zeigt, dass auch der Umstand, dass etwa der Bericht für das Jahr 2016 naturgemäß erst im folgenden Jahr vorliegen konnte. Zu diesem Zeitpunkt waren aber seit der streitgegenständlichen Vergütungsanpassung mindestens 6 Monate ohne diese angebliche Vertrauensgrundlage vergangen.

g)

Es liegt auch ein Beschluss im Sinne von § 46 Nr. 8 GmbHG vor.

h)

Soweit die Beklagte zu 1) durch entsprechende Beschlüsse der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Jahre 2009 bis 2016 entlastet worden ist, bezieht sich dies nicht auf die streitgegenständlichen Ansprüche.

(1)

Da die Gesellschafter in der Regel außerstande sein werden, eigene Prüfungsmaßnahmen durchzuführen und ihnen solche Maßnahmen auch nicht indirekt zugemutet werden sollen, umfasst die Verzichtswirkung der Entlastung in tatsächlicher Hinsicht nur solche Ansprüche gegen die Geschäftsführer, die auf Tatsachen beruhen, die der Gesellschafterversammlung bei ihrer Entscheidung entweder positiv bekannt oder für diese bei sorgfältiger Prüfung zumindest erkennbar waren (BGB, WM, 1986, 790; WM, 1988, 531; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2019, Aktenzeichen 17 O 22/18, Rdnr. 52, zitiert nach Juris).

Ansprüche, die auf dieser Grundlage nicht oder doch in wesentlichen Punkten nur so unvollständig erkennbar sind, dass die Gesellschafter bei Anlegung eines lebensnahen vernünftigen Maßstabes die Tragweite der ihnen abverlangten Entlassungsentscheidung nicht zu überblicken vermögen, werden von dieser Verzichtswirkung dagegen nicht erfasst. Die Präklusionswirkung setzt deshalb grundsätzlich voraus, dass die maßgeblichen Umstände sich aus den Rechenschaftsberichten der Geschäftsführung oder aus den Unterlagen oder sonstigen Informationen ergeben, die die Geschäftsführer der Gläubigerversammlung verfügbar gemacht haben (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2019, Aktenzeichen 17 O 22/18, Rdnr. 53, zitiert nach Juris).

Kenntnis bzw. Kennenmüssen setzt dabei voraus, dass diese grundsätzlich bei allen Gesellschaftern und nicht nur bei einzelnen Gesellschaftern vorhanden ist (Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Römermann, GmbHG, 3. Auflage, 2017, § 46 GmbHG, Rdnr. 285; Beck OK/Schindler, GmbHG, § 46 GmbHG, Rdnr. 68). Ob etwas anderes gilt, wenn lediglich der Mehrheitsgesellschafter Kenntnis hat, ist dabei umstritten (vgl. einerseits BGH, NJW, 1969, 131, andererseits BeckOK/Schindler, GmbHG, § 46 GmbHG, Rdnr. 68).

Im Falle einer satzungsmäßigen Übertragung der Aufgabe zur Überwachung der Geschäftsführung erscheint es überdies zutreffend, dessen Kenntnis bzw. Kennenmüssen gemäß § 166 BGB anlag der Gesellschafterversammlung zuzurechnen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.01.2017, Az.: 28 O 35/15, Rdnr. 46 ff. GA), wobei nach Auffassung des Gerichts nicht die Kenntnis/das Kennenmüssen nur eines Mitglieds reichen kann, sondern vielmehr diese Voraussetzungen bei dem Gremium insgesamt vorliegen müssen (vgl. BGH, MDR, 2013, 730). Eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 BGB kann nämlich nur so weit gehen, wie tatsächlich das entlastende Organ originäre Überwachungsaufgaben – etwa durch Regelungen in der Satzung – auf Dritte übertragen hat (Ruchatz, GmbHR, 2017, Seite 360). Dabei kann allerdings Aufsichtsratswissen juristischen Person grundsätzlich nicht zugerechnet werden kann (vgl. Verse, AG, 2015, 413, 417; Buck-Heeb, AG, 2015, 801, 807 ff.; Gasteyer/Goldschmidt, AG, 2016, 116, 123).

Darlegungs- und beweisbelastet für ein ausnahmsweises Entfallen der Präklusionswirkung aufgrund fehlender Erkennbarkeit der für die Begründung des Ersatzanspruchs gegen einen Geschäftsführer erforderlichen Umstände wegen der mangelnden Zugänglichkeit der dafür notwendigen Unterlagen ist dabei die Gesellschaft, so dass bei einer Nichterweislichkeit der mangelnden Erkennbarkeit die Präklusionswirkung durchgreift (OLG München, GmbHR, 2013, 813; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2019, Aktenzeichen 17 O 22/18, Rdnr. 55).

(2)

Gemessen an diesen Voraussetzungen führt die erteilte Entlastung nicht zu einer Präklusion hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche.

(a)

Eine Kenntnis bzw. ein Kennen müssen hinsichtlich der Vergütungserhöhung der Beklagten zu 1) ohne Aufsichtsratsbeschluss durch die bei dem Entlastungsbeschluss anwesenden Vertreter der Gesellschafter kann nicht angenommen werden.

Insoweit hat die Klägerin substantiiert vorgetragen, dass als Grundlage der Beschlussfassung zur Entlastung durch die Gesellschafter nur die Berichte über die Jahresabschlussprüfung der Klägerin zur Verfügung gestanden hätten (Anlagen B2 bis B2 - 6 bis 10 zur Klageerwiderung des Beklagten zu 2). Aus diesen ergeben sich die zwischenzeitlich erfolgten Erhöhungen der Vergütungen indes gerade nicht. Dass die Gesellschafter über weitere konkrete Unterlagen verfügt haben, machen auch die Beklagten nicht substantiiert geltend.

Dass aus den Berichten über die Jahresabschlussprüfungen die entsprechende Vergütungserhöhung ohne Beschlussfassung oder auch nur die Vergütungserhöhung isoliert ersichtlich war, ist ebenfalls nicht erkennbar

(b)

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer Wissenszurechnung.

Gemäß dem Vortrag der Beklagten befürchteten im Aufsichtsrat der Klägerin die Zeugen M. und N., dass die Beklagte zu 1) ihren Posten aufgeben könne und ergriffen daher die Initiative, um eine vorzeitige Vertragsverlängerung des Vertrages zusammen mit einer Gehaltserhöhung mit der Beklagten voranzutreiben und sie so langfristig zu binden. Aufsichtsratswissen ist gemäß dem Vorgesagten jedoch nicht zurechenbar.

Insbesondere ergibt sich aber aus dem bloßen Umstand, dass Vorgespräche geführt worden sein mögen, weder eine Kenntnis noch ein Kennenmüssen davon, dass tatsächlich die Nachvereinbarung im Jahr 2016 ohne Aufsichtsratsbeschluss unterzeichnet worden ist. Sowohl Herr XU., als auch Frau M. und Herr N. konnten nämlich angesichts der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag davon ausgehen, dass eine entsprechende Vertragsänderung ohne vorherigen Aufsichtsratsbeschluss nicht zustande kommen würde.

Unabhängig hiervon haben die Zeugen M. und N. in ihrer Vernehmung im Termin vom 08.10.2021 bekundet, in ihrem Beisein sei über eine Gehaltserhöhung nicht gesprochen worden. Sie, die Zeugin M., habe darüber nicht mit Herrn XU. und Herrn N. gesprochen. Der Zeuge N. hat ausgesagt, wenn ihm vorgehalten werde, ob er sich vielleicht darum bemüht habe, dass Frau T. ein höheres Gehalt erhält, weil es mit einer Verlängerung im Jahr 2016 nicht möglich gewesen wäre oder dass Frau M. dies getan habe und ihm, dem Zeugen N., entsprechendes erzählt habe, müsse er dies verneinen, davon wisse er nichts.

i)

Aus den vorgenannten Umständen folgt, dass unabhängig von einer Entlastung auch kein haftungsausschließendes Einverständnis / keine Billigung durch die Gesellschafter angenommen werden kann.

Davon, dass sämtliche Gesellschafter mit dem beanstandeten Verhalten einverstanden gewesen sind, kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil diesen dann eine Umgehung des eigentlich für den Beschluss von Gehaltserhöhungen zuständigen Organs, nämlich des Aufsichtsrates unterstellt werden müsste. Entsprechendes kann aber nicht angenommen werden, selbst wenn man den Beklagtenvortrag zu angeblichen Vorabsprachen als Wahr unterstellt. Denn dies impliziert zugleich, dass auch hiernach im Aufsichtsrat - nach einer entsprechenden Vorabsprache - ein Beschluss zu fassen war.

j)

Die geltend gemachten Aufwendungen stellen auch einen kausalen Schaden dar.

(1)

Ein Schaden liegt dabei bereits in dem Mittelabfluss bei der Klägerin.

Nicht zu berücksichtigen bei der Schadensberechnung sind nämlich die Gegenleistungen, die eine Gesellschaft im Zuge des pflichtwidrigen Geschäfts erhalten hat. Diese sind erst bei der auf einer zweiten Stufe angesiedelten Vorteilsausgleichung relevant (OLG Frankfurt, OLGR, 2008, 389; BeckOK/Pöschke, GmbHG, § 43 GmbHG, Rdnr.  308).

Bei dieser kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten indessen nicht darauf an, ob die an die Beklagte zu 1) gezahlten Leistungen angemessen sind. Vielmehr ist entscheidend, ob kein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis für die Klägerin am Markt erhältlich gewesen wäre (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS, 2019, 40843, Rdnr. 63).

Derartiges ist aber nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Wie sich aus dem zur Akte gereichten Anstellungsvertrag des der Beklagten zu 1) nachfolgenden Geschäftsführers ergibt, trifft dies gerade nicht zu.

Vorliegend kommt hinzu, dass die Leistung eines erhöhten Gehalts ohnehin dann keiner entsprechenden Gegenleistung gegenübersteht, wenn auf diese Leistung in demselben Umfang schon vorher ein Anspruch bestand (vgl. BGH, NStZ, 2015, 220, Rdnr 22). Dies betrifft aber die Leistung zu den Konditionen, wie gemäß der Vertragsänderung aus dem Jahr 2011 vereinbart, die hinsichtlich ihres Umfanges in der Folge nicht verändert worden sind. Dass die Beklagte zu 1)  nicht bereit gewesen wäre, das Dienstvertragsverhältnis auch nach Ablauf der entsprechenden Kündigungsfrist fortzusetzen, ist für das Gericht nicht ersichtlich. Der lediglich allgemein gehaltene Hinweis auf Anruf eines Headhunters und einer angeblich vakanten Stelle in WI., sowie ihre angeblichen Gehaltsvorstellungen reichen insoweit nicht.

(2)

Der Anspruch ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt rechtmäßigen Alternativverhaltens ausgeschlossen.

Damit die Entlastung gelingt, muss dabei der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre. Die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, genügt nicht (BGH, NZG, 2008, 1189, Rdnr. 45). Demgemäß hätte die Beklagte zu 1) nachweisen müssen, dass der Aufsichtsrat die Vergütungserhöhung mehrheitlich gebilligt hätte, denn dann hätte hier bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in der Folge des Kompetenzverstoßes eingetretene Schaden billigerweise nicht zugerechnet werden können (vgl.BGH, NZG, 2008, 1189, Rdnr. 45).

Die insoweit vom Gericht im Termin vom 08.10.2021 durchgeführte Beweisaufnahme (Blatt 1645 ff. GA) ist indessen unergiebig geblieben. Keiner der vernommenen Zeugen hat nämlich ausgesagt, dass er, wäre der streitgegenständliche Nachtrag des Jahres 2016 eine Beschlussvorlage gewesen, dieser zugestimmt hätte. Soweit die Beklagten in ihren beweiswürdigenden Schriftsätzen vom 13./14.12.2021 geltend machen, die Aussagen der Zeugen seien überwiegend unglaubhaft teilweise offensichtlich widersprüchlich gewesen, ist jedenfalls nicht der Schluss gerechtfertigt, dass sich aus den Aussagen das genaue Gegenteil ergibt.

k)

Da die streitgegenständliche Pflichtverletzung im Jahr 2016 geschehen ist, ist schließlich auch keine Verjährung eingetreten (§ 43 Abs. 4 GmbHG).

3.)

Hinsichtlich der auf dem streitgegenständlichen Nachtrag vom 10.07.2013 beruhenden Aufwendungen ergibt sich ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) jedenfalls aus den §§ 823 Abs. 2, 266 StGB.

a)

Bei einem deliktischen Anspruch wegen Verletzung eines Schutzgesetzes hat der Gläubiger grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt, dazu gehört auch der Vorsatz des Schuldners (BGH, NJW, 2013, 1304, Rdnr.14). Für einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1 StGB genügt dabei bedingter Vorsatz (BGH, Urteil vom 21.02.2005, II ZR, 112, 03, Rdnr. 16, zitiert nach Juris).

Allerdings kommen die Grundsätze einer sekundären Darlegungslast, die voraussetzt, dass eine nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen, auch bei Schadensersatzansprüchen zur Geltung, die aus der Veruntreuung anvertrauter Gelder hergeleitet werden (BGH, NJW-RR, 2015, 1279, Rdnr. 11). Dass es sich bei dem als verletzt in Rede stehenden Schutzgesetz des § 266 StGB um eine strafrechtliche Norm handelt, ist insoweit ohne Bedeutung (vergleiche BGH, NJW-RR, 2015, 1279, Rdnr. 11).

b)

Gemessen an diesen Voraussetzungen liegen die Voraussetzungen der vorgenannten Normen vor.

(1)

Die Beklagte traf als Geschäftsführerin der Klägerin eine Vermögensbetreuungspflicht (vgl. OLG München, BeckRS, 2015, 18376, Rdnr.106), die darin bestand, durch eigene Tätigkeit Schaden von der Klägerin abzuwenden.

Diese Pflicht hat die Beklagte zu 1) dadurch verletzt, dass sie durch Anweisung an ihre Mitarbeiter die Auszahlung der erhöhten Vergütung gemäß dem Nachtrag vom 10.07.2013 an sie veranlasst hat.

(2)

Dadurch entstand bei der Klägerin auch ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen der ausbezahlten Vergütung und derjenigen, auf die die Beklagte zu 1) auf der Grundlage der Vergütungsänderung vom 17.03.2011 einen Anspruch hatte (vgl. OLG München, Beck RS, 2015, 18376, Rdnr. 107).

Bis zum Auslaufenlassen des ursprünglich im Jahr 2009 geschlossenen Vertrages im Jahr 2014 schuldete die Beklagte zu 1) ohnehin die Tätigkeit, die sie auch nach der streitgegenständlichen Vergütungserhöhung zu leisten hatte. Dass sie ohne diese Erhöhung den Vertrag im Jahr 2014 nicht fortgesetzt hätte, kann nach Auffassung des Gerichtes gemäß dem Vorgesagten nicht angenommen werden.

Gemäß den Vorstehenden Ausführungen liegen die Voraussetzungen eines rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht vor. Da die Aussagen der vernommenen Zeugen insoweit unergiebig war, bedurfte es einer Vernehmung der nicht erschienenen Zeugen OI. und XN. nicht mehr. Denn selbst wenn diese Zeugen bekunden würden, dass sie mit Sicherheit einer entsprechenden Vergütungsanpassung zugestimmt hätten, würde sich hieraus nicht die erforderliche Beschlussmehrheit ergeben.

(3)

Die Beklagte zu 1) handelte auch vorsätzlich.

Sie nahm zumindest billigend in Kauf, dass ihr ein höheres Gehalt ausgezahlt wurde, als ihr zustand und dass dadurch die Klägerin geschädigt wurde. Sie wusste, in welcher Höhe das Gehalt an sie ausgezahlt wird.

Einen entsprechenden Beschluss des Aufsichtsrates gab es insoweit nicht. Die Klägerin hat im streitgegenständlichen Zeitraum die Protokolle der Sitzungen des Aufsichtsrates vorgelegt, aus der sich nichts Gegenteiliges entnehmen lässt. Anhaltspunkte dafür, dass ein schriftlicher Beschluss gefasst worden ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein in anderer Form gefasster Beschluss wäre gemäß dem Vorgesagten unwirksam, abgesehen davon, dass hierfür keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich und auch für die Beklagte zu 1) nicht nachvollziehbar ersichtlich waren.

Gemäß dem zur Vergütungserhöhung von 2016 Ausgeführten konnte die Beklagte zu 1) keine nachvollziehbaren, konkreten Anhaltspunkten dafür haben, dass eine erforderliche Beschlussfassung des Aufsichtsrates erfolgt ist. Gegenteiliges lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, so dass sie der sie gemäß dem Vorgesagten treffenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist.

Insbesondere ist es nicht nachvollziehbar, dass es ihr einerseits nach dem eigenen Vortrag wichtig gewesen sein soll, finanzielle Angelegenheiten auf die Tagesordnung zu setzen, was letztlich nur ihrer Verpflichtung aus § 4 der Geschäftsordnung entsprochen hätte, sie aber gleichwohl hiervon im Hinblick auf angebliche, lediglich allgemein gehaltene Erklärungen des Beklagten zu 2) abgesehen haben will, um hierdurch in der Konsequenz praktisch sehenden Auges gegen diese Geschäftsordnung zu verstoßen. Wenn sie sich sodann mit einer Erklärung des Beklagten zu 2), dass dies alles "in den Gremien" abgestimmt sei und so beschlossen werden würde, zufrieden gegeben haben will, obwohl ihr gemäß dem Vorgesagten bekannt war, dass für die Entscheidung der Aufsichtsrat zuständig ist und der Beklagte zu 2) diesen nicht einmal in seiner angeblichen, vorgenannten Bemerkung konkret benannt hat, entspricht dies nicht einer nachvollziehbaren Darlegung und damit der die Beklagten zu 1) treffenden sekundären Darlegungslast. Daran ändert auch der Hinweis auf die Erfahrung des Beklagten zu 2) in der Stadtverwaltung nichts, denn für die Beklagte zu 1) durften - für diese ohne Weiteres ersichtlich - nicht diese Erfahrung, sondern alleine die in der Satzung und der Geschäftsordnung der Klägerin getroffenen Regelungen maßgeblich sein.  Wenn die Beklagte zu 1) diese gleichwohl im Hinblick auf angebliche, lediglich allgemein gehaltene Äußerungen des Beklagten zu 2) unberücksichtigt gelassen hat, lässt dies aber mangels gegenteiliger, nachvollziehbarer Darlegung nur den Schluss darauf zu, dass sie den tatbestandlichen Erfolg des § 266 StGB als möglich und nicht ganz fernliegend erkannt und dabei billigend in Kauf genommen hat.

Mit dieser Betrachtung korrespondiert dabei, dass die Beklagte zu 1) nicht einmal selbst vorträgt, in der Folge beim Beklagten zu 2) diesbezüglich nachgefragt zu haben und dies, obwohl sie aus den Sitzungsprotokollen keinerlei Anhaltspunkte für eine entsprechende Beschlussfassung des Aufsichtsrates haben konnte und auch weder vorgetragen, noch sonst wie ersichtlich ist, dass der Aufsichtsrat in der Vergangenheit derartige Beschlüsse außerhalb einer Sitzung gefasst haben konnte.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Vergütungsanpassung vom 10.07.2021 gemäß dem Beklagtenvorbringen im Beisein aller übrigen Aufsichtsratsmitglieder im Sitzungszimmer des Aufsichtsrates zusammen mit der Vertragsverlängerung vom gleichen Tage von den Beklagten unterzeichnet worden sein soll. Denn dass die Unterzeichnung genau dieser Vergütungsanpassung für die Aufsichtsratsmitglieder erkennbar gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als dass die Aufsichtsratsmitglieder hiermit mangels einer vorherigen Befassung in diesem Gremium - für die Beklagte zu 1) erkennbar - auch nicht hätten rechnen müssen.

(4)

Eine wirksame Entlastung liegt nicht vor, wie sich aus dem Vorgesagten ergibt.

(5)

Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.

Die Verjährung richtet sich insoweit nach §§ 195, 199 BGB.

Grundsätzlich beginnt die Verjährung, wenn der gesetzliche Vertreter einer juristische Person die erforderliche Kenntnis von den Schadensersatzansprüchen hat. Insoweit macht die Klägerin geltend, der hier streitgegenständliche Sachverhalt sei ihr vor dem Jahr 2018 nicht bekannt gewesen.

Gegenteiliges hat die Beklagte zu 1) weder substantiiert behauptet, noch unter Beweis gestellt.

4.)

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Aufwendungen in Höhe von 759.932,25 Euro gemäß den §§ 52 GmbHG,  116, 93 Abs. 2 AktG.

a)

Hiernach musste nicht die Klägerin darlegen, dass der Beklagte zu 2) unsorgfältig gehandelt hat. Abweichend von dem allgemeinen Grundsatz, dass der Anspruchssteller für alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig ist, nomieren § 116 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 2 eine Beweislastumkehr.

Aufsichtsratsmitglieder müssen sich daher sowohl in Bezug auf die Pflichtverletzung, als auch das Verschulden entlasten.

Die Klägerin bleibt hingegen in Bezug auf den Schadenseintritt sowie die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden beweispflichtig (Henssler/Strohn/Henssler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., 2021, Rdnr. 14).

b)

Gemessen hieran besteht der vorgenannte Anspruch.

(1)

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Klägerin ein Schaden in Höhe des geltend gemachten Betrages in Höhe von 759.932,25 Euro entstanden ist.

(2)

Dass der Beklagte zu 2) insoweit nicht seine Pflichten schuldhaft verletzt hat, steht nicht fest.

(a)

Im Gegenteil: Die von einem Aufsichtsratsmitglied geschuldeten Pflichten ergeben sich aus den Aufgaben des Organs Aufsichtsrat (Beck OGK/Spindler, AktG, § 116, Rdnr. 39). Daher müssen Aufsichtsratsmitglieder alles ihnen mögliche und alles ihnen zumutbare unternehmen, um zu verhindern, dass der Gesellschaft durch einen gesetzes- oder satzungswidrigen Aufsichtsratsbeschluss ein Schaden entsteht (BGH, WM, 2013, 467, Rdnr. 13; AG, 2012, 677, OGK/Spindler, AktG, § 116, Rdnr. 39). Darüber hinaus haben sie  gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Geschäftsführung zu überwachen.

Daraus ergibt sich aber, dass ein Mitglied des Aufsichtsrates, wie der Beklagte zu 2), erst Recht ohne einen erforderlichen Beschluss des Aufsichtsrates als dessen Vertreter keinen Vertrag  über Vergütungserhöhungen mit der Beklagten zu 1) abschließen durfte.

Genau hiervon ist aber nach dem Vorgesagten auszugehen.

(b)

Der Beklagte zu 2) kann sich auch nicht auf eine Privilegierung unternehmerischer Entscheidungen („Business Jugdement Rule“) berufen.

An einer Entscheidung in diesem Sinne fehlt es nämlich bereits bei rechtlich gebundenen Verhaltenspflichten, die sich aus Gesetz, Vertrag oder Weisungen ergeben können. In diesem Fall ist nämlich die verpflichtende Option zu wählen und verbotenes Verhalten generell unbeachtlich. Sieht eine Satzung etwa vor, dass zwingend ein bestimmtes Gremium zu konsultieren ist, kann hierauf auch nicht unter Verweis auf vermeintliche unternehmerische Entscheidungen verzichtet werden (vgl. OLG Koblenz, BeckRS, 2008, 02728; Baumbach/Hueck/Beurskens, GmbHG, 2. Auflage, 2019, § 43 GmbHG, Rdnr. 35).

Genauso hat sich der Beklagte zu 2) aber verhalten, indem er ohne einen vorherigen, gemäß der Satzung der Klägerin erforderlichen Aufsichtsratsbeschluss die Vergütungsanpassungen unterzeichnet hat.

b)

Den Beklagten zu 2) traf auch ein Verschulden.

Denn es musste ihm klar sein, dass er einen Beschluss des Aufsichtsrates benötigt, bevor er Vertragsänderungen mit der Beklagten zu 1) abschließt. Dies zeigt gerade seine frühere Vorgehensweise, etwa im Hinblick auf eine Versogungsregelung Herrn K. betreffend aus dem Jahr 1996, indem er genauso verfahren ist. Dass ihm übrigens die maßgeblichen Satzungsvorschriften bei der Klägerin nicht bekannt gewesen wären, trägt er selbst nicht vor, abgesehen davon, dass ihn dies auch nicht entlasten könnte.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Handhabung hinsichtlich der zusätzlichen Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der Beklagten zu 1) im Jahr 2009 keine andere Beurteilung rechtfertigt.

c)

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt auch, dass die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden vorlag, die ausgesprochenen Entlastungen die streitgegenständlichen Ansprüche nicht betreffen und auch keine Einwilligung bzw. kein Einverständnis des Aufsichtsrates vorlag.

d)

Der Anspruch ist nicht verjährt.

Dies liegt hinsichtlich der Vertragsänderung aus dem Jahr 2016 ohne Weiteres auf der Hand, gilt aber auch hinsichtlich der Vertragsänderung aus dem Jahr 2013.

(1)

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2) gegenüber der Beklagten zu 1) hinsichtlich der durch die von ihm unterzeichnete Vertragsänderung vom 10.07.2013 entstandenen Überzahlungen keine Rückforderungen geltend gemacht bzw. in die Wege geleitet hat. Diese Nichtgeltendmachung stellt insoweit ein fortdauerndes Unterlassen dar, so dass  die Verjährung nicht beginnen kann, so lange der damit verbundene Eingriff noch andauert. Da dieses Untätigbleiben  zwar von Anfang an, d. h., ab der aufsichtsratsbekannten Möglichkeit, Ersatzansprüche geltend zu machen, pflichtwidrig ist,  die Geltendmachung dieser Ansprüche aber bis zum Eintritt der Verjährung der Ansprüche gegen einen Geschäftsführer noch nachgeholt werden kann, ist der Schaden erst mit Eintritt der Verjährung eines gegen den Geschäftsführer gerichteten Schadensersatzanspruchs eingetreten (vgl. BGH, NZG, 2018, 1301, Rdnr. 20 ff.).

Dementsprechend beginnt die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Verjährenlassens von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Geschäftsführer erst mit dem Zeitpunkt der Verjährung dieser Ersatzansprüche (Beck OK/Jaeger, GmbHG, § 52 GmbHG, Rdnr. 7).

Dass sich der Beklagte zu 2) hierdurch hinsichtlich einer Pflichtverletzung selbst bezichtigen müsste, steht dem nicht entgegen, denn man kann einen Aufsichtsrat von seiner Überwachungspflicht nicht bereits dann generell freistellen, wenn er dadurch zugleich eine eigene Pflichtverletzung oder ein ersatzverpflichtendes Verhalten offenbaren müsste (BGH, NZG, 2018, 1301, Rdnr.48). Zudem kann seinen anderen Interessen insoweit auch durch ein strafrechtliches Verwertungsverbot hinreichend Rechnung getragen werden (vgl. BVerfG, NJW, 1981, 1431; BGH, NZG, 2018, 1301, Rdnr. 48).

Vorliegend sind keine besonderen Umstände ersichtlich, die gemessen an den vorstehenden Grundsätzen den Interessen des Beklagten zu 2) an einer Selbstbezichtigung Vorrang gewähren könnten.

(2)

Unerheblich ist, dass die Tätigkeit des Beklagten zu 2) im Aufsichtsrat vor der Verjährung der Ansprüche endete, nämlich im Oktober 2017.

Auch in den vergleichbaren Fällen der sog. Sekundärhaftung wegen fehlenden Hinweises auf eine Verjährung, etwa im Architektenrecht, ist es nämlich anerkannt, dass eine Beendigung eines Auftrages nichts an dieser Sekundärhaftung ändert, denn die dortige Pflichtenstellung wird durch die Beauftragung begründet (vgl. v. Rintelen, NZBau, 2008, 209, 212).

Diese Grundsätze lassen sich aber ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen, denn auch hier ist gemäß dem Vorgesagten eine entsprechende Pflicht des Beklagten zu 2) entstanden, die durch ein späteres Ereignis, nämlich die Beendigung der Tätigkeit des Beklagten im Aufsichtsrat jedenfalls nicht rückwirkend beendet werden konnte, so dass für den Verjährungsbeginn mindestens auf die Beendigung der Tätigkeit des Beklagten zu 2) im Aufsichtsrat abgestellt werden muss, also Oktober 2017.

Dass dann in der Folge - nach dem Ausscheiden des Beklagten zu 2) - die Verjährung eingetreten ist, lässt auch den Zurechnungszusammenhang zu seinem vorgenannten Verhalten nicht entfallen, denn er hat insoweit die Kausalkette in Gang gesetzt, die durch sein bloßes Ausscheiden und die Berufung von Herrn J. zum neuen Aufsichtsratsvorsitzenden nicht unterbrochen worden ist (vgl. auch für die Steuerberaterhaftung OLG Koblenz, DSTRE, 2006, 1365, 1368).

(3)

Ausgehend vom Vorgesagten kann daher offen bleiben, ob die Voraussetzungen von §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB hinsichtlich des Beklagten zu 2) vorliegen, was allerdings gemessen an den vorstehenden Ausführungen bezogen auf die Beklagten zu 1) zu dieser Anspruchsgrundlage naheliegt.

Insbesondere trifft einen Aufsichtsratsvorsitzenden auch eine entsprechende Vermögensbetreuungspflicht (vgl. BGH, NJW, 2016, 2585).

Auch spricht viel dafür, von einem entsprechenden Vorsatz des Beklagten zu 2) auszugehen. Einen nachvollziehbaren Grund, warum er - wie geschehen - verfahren hat, hat er nicht angegeben. Selbst wenn es sich um politische Fragen gehandelt haben sollte, wäre nicht nachvollziehbar, warum er nach einer entsprechenden Erklärung nicht vor Unterzeichnung der Verträge entsprechende Aufsichtsratsbeschlüsse herbeigeführt hat. Dass ihm klar war, dass grundsätzlich dieses Verfahren einzuhalten war, ergibt sich für das Gericht aus seiner langjährigen Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender.

e)

Ein erforderlicher Beschluss zur Geltendmachung der Ansprüche liegt vor.

II.

Der Feststellungsantrag ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2)  zulässig und begründet.

1.)

Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO liegt vor.

Geht es – wie vorliegend – um die Verletzung einer Norm zum Schutz des Vermögens im allgemeinen, besteht ein Feststellungsinteresse nur, wenn die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt irgendeines Schadens wenigstens substantiiert dargetan wird (BGH, NJW-RR, 2019, 1332, Rdnr. 41; BeckOK/Bacher, ZPO, § 256 ZPO, Rdnr. 24).

Die Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da die Finanzverwaltung der Klägerin mittlerweile im Hinblick auf die streitgegenständlichen Vergütungsvereinbarungen die Gemeinnützigkeit aberkannt hat.

2.)

Aus dem vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Antrag gem. § 43 Abs. 2 GmbHG bezüglich der Beklagten zu 1) und gem. §§ 52 GmbHG, 116, 93 Abs. 2 AktG hinsichtlich des Beklagten zu 2) begründet ist.

Bei den mit einer Aberkennung der Gemeinnützigkeit verbundenen Schäden und finanziellen Nachteilen handelt es sich um gem. den vorstehenden Normen erstattungsfähige Positionen.

a)

Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite ist auch nicht der Zurechnungszusammenhang durch das Verhalten des Aufsichtsratsvorsitzenden J. unterbrochen, weil dieser trotz des Gutachtens A. ein weiteres Gutachten erstatten ließ.

Ein vorsätzliches Verhalten Dritter unterbricht nicht den Kausalverlauf, sondern ist dem Schädiger zuzurechnen, wenn die schadensstiftende Handlung durch das Verhalten des Erstschädigers herausgefordert worden ist oder wenn die Gefahr für einen Schadenseintritt durch eine solche Handlung erhöht worden ist. Entscheidend ist, dass der entstandene Schaden vom Schutzzweck der verletzten Norm mit erfasst wird (BGH, NJW-RR, 2012, 567; 2013, 333; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, 2016, Vorbemerkung vor § 249 BGB, Rdnr. 49).

So liegt der Fall aber hier, denn das Gutachten von A. wurde nicht vom Aufsichtsrat selber in Auftrag gegeben. Dieser hatte vielmehr im März 2018, also bevor das vorgenannte Gutachten vorlag, ein entsprechendes eigenes Gutachten in Auftrag gegeben. Dass die entsprechende Gutachtenerstattung abgewartet worden ist, obwohl das vorgenannte Gutachten erstattet wurde, kann daher gemessen am vorgenannten Maßstab nicht beanstandet werden und unterbricht den Kausalverkauf daher nicht.

b)

Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

(1)

Gemäß § 43 Abs. 5 GmbHG beginnt die fünfjährige Verjährungsfrist mit dem Entstehen des Anspruchs, § 200 BGB (BGH, NZG, 2008, 908). Der Anspruch entsteht dabei mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach; es ist hierzu nicht erforderlich, dass der Schaden schon beziffert werden kann, ausreichend ist vielmehr, dass eine Feststellungsklage erhoben werden kann (BGH, NZG, 2008, 908; Beck OK/Poschke, GmbHG, § 43 GmbHG, Rdnr. 364).

Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit gelten dabei der erste Schaden und die vorhersehbaren Teil- und Folgeschäden, die auf einem einheitlichen Verhalten beruhen, bereits mit der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten (vgl.Jenne/Miller, AG, 2019, 112, 115). Sind die Teil- und Folgeschäden dagegen im Zeitpunkt der Pflichtverletzung oder des ersten Schadenseintritts nicht vorhersehbar, ist der Grundsatz der Schadenseinheit unabwendbar, so dass für jeden künftig nicht vorhersehbaren Schaden die Verjährungsfrist gesondert mit dessen Eintritt beginnt (Jenne/Miller, AG, 2019, 112,

114). Unvorhersehbare Schäden können dabei etwa eintreten, wenn wegen eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Gerichtsverfahrens unklar ist, ob sich der Schaden realisiert (vgl. BGH, AG, 1987, 245; Jenne/Miller, AG, 2019, 112, 115).

So liegt der Fall gerade hier hinsichtlich der mit der Aberkennung einer Gemeinnützigkeit verbundenen Schäden, denn gegen die mittlerweile erlassenen Bescheide hat die Klägerin vor dem Finanzgericht Düsseldorf Klage erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.

(2)

Soweit der Klageantrag über die mit dem Verlust der Gemeinnützigkeit verbundenen Schäden hinausgeht, braucht die Frage einer Verjährung bei der insoweit erhobenen Feststellungsklage nicht entschieden werden.

Die Einrede der Verjährung gehört nämlich lediglich zum Grund des Anspruchs, über den in der Feststellungsklage zu entscheiden wäre, wenn sie nicht nur einen Teil der Klageforderung betrifft (vgl. BGH, NJW, 1968, 2105; OLG Karlsruhe, NJW, 2016, 2755, 2756; Saenger/Saenger, ZPO, 9. Auflage, 2021, § 304 ZPO, Rdnr.8).

Vorliegend ergibt sich aber aus dem Vorgesagten, dass jedenfalls die aus einem Verlust der Gemeinnützigkeit resultierenden Schäden nicht verjährt sind, so dass die Verjährung jedenfalls nicht alle insoweit in Betracht kommenden Schäden betreffen kann.

III.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

Dass sich der Beklagte zu 2) zu dem mit dem im Hauptantrag insoweit geltend gemachten Zinsbeginn in Verzug befunden hat, lässt sich dem Klägervortrag nicht entnehmen. Auf das Hilfsbegehren hin war der Beklagte zu 2) daher hinsichtlich der Zinsen zur Zahlung seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2, Nr. 1, 709 ZPO.

V.

Das Gericht hat die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten zu 1) vom 13.12.2021 und des Beklagten zu 2) vom 14.12.2021 zur Kenntnis genommen.

Eine abweichende Beurteilung rechtfertigen sie nicht, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen entnehmen lässt.

Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2) kommt ihm keine Regressreduzierung zugute, denn dies lässt sich nicht mit der ausdrücklichen Haftungsanordnung in § 93 Abs. 2 AktG in Einklang bringen (vgl. BGH, WM 1975, 467, 469; OLG Düsseldorf, AG, 1995, 416, 420; Henssler/Strohn/Oetker, GmbHG, § 43 GmbHG, Rdnr. 11). Auf das Vorliegen eines vorsätzlichen Kompetenzverstoßes durch den Beklagten zu 2) kommt es daher nicht einmal an.

Streitwert: 759.932,25 Euro.

X.                            R.                            P. H.