Vorlage an den EuGH: Euro-5-Diesel, Warmstart-NOx und Abschalteinrichtung/Beweislast
KI-Zusammenfassung
Das LG Duisburg setzt einen Diesel-Schadensersatzprozess nach § 823 Abs. 2 BGB wegen behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen (Euro 5, OM 651) aus und kündigt eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV an. Entscheidungsrelevant ist, ob der Euro-5-NOx-Grenzwert (180 mg/km) auch bei NEFZ-Fahrten nach Warmstart gilt, obwohl dann im „Mix“ mehr als 180 mg/km gemessen wurden. Ferner soll geklärt werden, ob parameterabhängige Steuerungen (u.a. Temperatur/Trade-off zwischen NOx und anderen Emissionen) eine „Abschalteinrichtung“ i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 darstellen. Schließlich stellt das Gericht Fragen zur unionsrechtlich gebotenen Beweislastverteilung und Mitwirkungsobliegenheiten im Herstellerprozess im Lichte des EuGH-Urteils C-100/21.
Ausgang: Rechtsstreit ausgesetzt und Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV beschlossen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein nationaler Rechtsstreit über deliktischen Schadensersatz wegen unionsrechtlich unzulässiger Fahrzeug-Emissionen ist auszusetzen und dem EuGH vorzulegen, wenn die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 und/oder Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 entscheidungserheblich und nicht acte clair ist (Art. 267 AEUV).
Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 RL 2007/46/EG kommt es darauf an, ob das Fahrzeug den unionsrechtlichen Emissionsvorgaben genügt und/oder eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aufweist, weil dann eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt sein kann.
Ob eine temperatur- bzw. parameterabhängige Steuerung von Verbrennungsparametern die „Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems“ verringert und damit eine Abschalteinrichtung darstellt, bedarf unionsrechtlicher Klärung, wenn die Maßnahme zugleich NOx erhöht, aber andere schädliche Emissionen (und/oder Verbrauch/CO2) senkt (Trade-off-Konstellation).
Die Vereinbarkeit nationaler Beweislastregeln, die dem Fahrzeugkäufer den Vollbeweis für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung auferlegen, mit den unionsrechtlichen Effektivitätsanforderungen kann klärungsbedürftig sein, wenn der Hersteller ohne prozessuale Mitwirkungspflichten über entscheidende Informationen zur Software/Strategie verfügt.
Ein bereits aufgespieltes Softwareupdate schließt die unionsrechtliche Klärungsbedürftigkeit zur Emissionskonformität und zu etwaigen Abschalteinrichtungen nicht ohne Weiteres aus, wenn Messungen weiterhin Grenzwertüberschreitungen bzw. relevante Steuerungen nahelegen.
Tenor
Der Rechtsstreit wird ausgesetzt.
Der Rechtsstreit soll gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden mit der Bitte um Beantwortung der nachfolgenden Fragen, zu 2. bis 5. jedoch nur für den Fall, daß Frage 1. zu verneinen ist:
Widerspricht ein dieselgetriebener Pkw, für den die Abgasnorm Euro 5 gilt, unabhängig davon, ob in seiner Steuerung eine Schaltung installiert ist, die begrifflich als Abschalteinrichtung im Sinne des 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 einzustufen ist, europarechtlichen Vorschriften, wenn aufgrund seiner Bauart und der Steuerung der darin installierten Funktionen von vornherein klar ist, daß er, nachdem der Motor warmgelaufen ist, selbst dann im „Mix“ mehr als 180 mg je km Stickoxide ausschließt, wenn er in diesem Zustand einen Prüflauf nach dem NEFZ durchfährt?
Kann ein Konstruktionsteil in einem Fahrzeug, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlaßkrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um je nach Ergebnis dieser Ermittelung die Parameter des Verbrennungsvorgangs im Motor zu verändern, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems auch dann im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 verringern und demnach eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 darstellen, wenn die aufgrund des Ergebnisses der Ermittelung durch das Konstruktionsteil bewirkte Veränderung der Parameter des Verbrennungsvorgangs zwar einerseits die Emissionen einer bestimmten schädlichen Substanz, zum Beispiel Stickoxide, erhöht, aber gleichzeitig andererseits die Emissionen einer oder mehrerer anderer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Partikel, Kohlenwasserstoffe, Kohlenmonoxid und / oder Kohlendioxid, verringert?
Falls Frage 2. zu bejahen ist: Unter welchen Voraussetzungen liegt in einem derartigen Fall in dem Konstruktionsteil eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007?
Falls Frage 2. zu bejahen ist: Stehen Vorschriften des nationalen Rechts, die dem Käufer eines Fahrzeugs in vollem Umfang auferlegen, das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 zu beweisen, ohne daß der Hersteller des Fahrzeugs in einer Beweisaufnahme hierüber Informationen beisteuern muß, den in dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2023 (Az. C-100/21) genannten Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 entgegen, soweit sich aus den letzteren Vorschriften ergibt, daß dem Käufer eines Fahrzeugs für den Fall, daß darin eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert ist, ein Schadensersatzanspruch gegen dessen Hersteller zustehen muß (vgl. Rn. 91 und 93 des genannten Urteils)?
Falls Frage 4. zu bejahen ist: Welche Beweislastverteilung ist in dem Rechtsstreit zwischen dem Käufer eines Fahrzeugs und seinem Hersteller über einen Schadensersatzanspruch des ersteren gegen den letzteren für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 nach europäischem Recht vorgesehen? Kommen den Parteien jeweils Beweiserleichterungen zustatten oder treffen sie ggf. Obliegenheiten, falls ja, welche? Falls Obliegenheiten gelten: Welche Folgen hat ihre Nichteinhaltung?
Gründe
I.
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeugs von einem Dritten geltend, weil dieses Fahrzeug verbotene Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs 2 VO (EG) 2007/715 aufweise.
Der Kläger erwarb aufgrund des in Kopie als Bl. 28 bei der Akte befindlichen Kaufvertrages vom 25. Mai 2016 für 23.700,- € gebraucht bei I. den in seinem Klageantrag näher bezeichneten O. bei einem Tachostand von 39.000 km (Seite 2 der Klageschrift, Bl. 2 d.A.). Ausweislich des Kaufvertrages wurde das Fahrzeug am 21. November 2012 erstmals zugelassen.
In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des Typs OM 651 verbaut (Seite 3 der Klageschrift, Bl. 3 d.A.).
Dieser Motor soll die Vorschriften der Abgasnorm Euro 5 einhalten (vgl. Seite 10 der Klageerwiderung, Bl. 69 d.A.).
Eine Abgasnachbehandlung mittels eines SCR-Katalysators findet in dem streitigen Fahrzeug nicht statt (Seiten 17 f. der Klageschrift, Bl. 17 f. d.A., Seite 17 der Replik, Bl. 135 d.A., Seite 19 der Klageerwiderung, Bl. 78 d.A., Seiten 6 und 15 der Duplik, Bl. 169 und 178 d.A., Seite 3 des Schriftsatzes vom 11. Mai 2022, Bl. 428 d.A.).
Inzwischen ist am 2. Mai 2019 auf dem Fahrzeug des Klägers ein sogenanntes Softwareupdate aufgespielt worden (Seiten 23 f. der Klageerwiderung, Bl. 82 f. d.A., Seite 1 des Schriftsatzes des Klägers vom 27. Juli 2020, Bl. 159 d.A.).
Der Kläger trägt vor:
Die Beklagte sei ihm schadensersatzpflichtig.
Die Motorbaureihe OM 651 enthalte Abschalteinrichtungen und illegale Thermofenster (Seite 5 der Klageschrift, Bl. 5 d.A.). Verschiedene andere Fahrzeugmodelle, die diesen Motor hätten, seien seitens des Kraftfahrtbundesamtes aufgrund des Einbaus einer Umschaltlogik zurückgerufen worden. Demnach sei auch in seinem Fahrzeug eine verbotene Abschalteinrichtung verbaut (Seiten 6 f. der Klageschrift, Bl. 6 f. d.A.).
1.
Zur Verminderung der Abgaswerte sei eine Software verwendet worden, die den Testbetrieb erkenne und sodann in einen anderen Betriebsmodus wechsle, der zu geringeren Abgaswerten führe. Die Software des Motortyps kenne zwei unterschiedliche Betriebsmodi, die die Abgasrückführung steuerten. Die Schaltung zwischen den Betriebsmodi 1 und 0 erfolge abhängig davon, ob der für die Prüfung unter Laborbedingungen festgelegte künstliche Fahrzyklus durchfahren werde. In diesem Fall laufe Betriebsmodus 1, im Betrieb auf der Straße hingegen Betriebsmodus 0. Im Betriebsmodus 1 seien die Stickoxidemissionen geringer. Diese Software werde in allen Motoren des Typs OM 651 verwendet (Seiten 5 f. und 7 der Klageschrift, Bl. 5 f. und 7 d.A., Seiten 8 f. der Replik, Bl. 126 f. d.A.).
2.
Zur Verminderung der Abgaswerte sei außerdem ein sogenanntes Thermofenster verwendet worden. Dieses sorge dafür, daß bei niedrigen Außentemperaturen die Abgasrückführung, die zur Verminderung des Stickoxidausstoßes diene, reduziert werde. Bereits bei Außentemperaturen ab 9° C und darunter werde die Abgasrückführung reduziert oder ganz abgeschaltet mit der Folge, daß die Stickoxidemission erheblich ansteige Diese Vorrichtung sei unzulässig. Für ein Thermofenster bei niedrigen Temperaturen könne es schon für sich betrachtet keine Rechtfertigung geben, weil der Hersteller zu belegen habe, daß die Stickoxid-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7° C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreiche, Art. 3 Nr. 9 Durchführungsverordnung (EG) 692/2008. Außerdem sei das Thermofenster auch nicht notwendig. Denn es hätte sich durch eine andere technische Lösung vermeiden lassen (Seiten 5 und 8 ff. der Klageschrift, Bl. 5 und 8 ff. d.A., Seiten 10 ff. der Replik, Bl. 128 ff. d.A.).
Mit einem SCR-Katalysator könne man die Stickoxidwerte um 80% reduzieren. Die Beklagte baue in den USA seit 2008 in verschiedene Modelle SCR-Katalysatoren ein. Auch das streitige Fahrzeug habe an geeigneter Stelle einen entsprechenden Platz, an dem die Einrichtung vorgesehen gewesen sei und eingebaut werden könnte. Dementsprechend habe sich der Vorstand durchaus Gedanken darüber gemacht, ob in dem streitigen Fahrzeug eine solche technische Einrichtung notwendig gewesen sei. Offensichtlich habe man sich aus Kostengründen dagegen entschieden (Seiten 17 f. der Klageschrift, Bl. 17 f. d.A., Seite 17 der Replik, Bl. 135 d.A.).
3.
Auch sorge die Funktion Bit 15 dafür, daß die Abgasreinigung nach 26 km abschalte (Seite 9 der Replik, Bl. 127 d.A.).
Ferner verschlechtere sich aufgrund einer Abschaltvorrichtung der Wirkungsgrad der Abgasreinigung ohne erklärbaren Grund, sobald der Motor nach seinem Start 17,6 g Stickoxid ausgestoßen habe (Seite 9 der Replik, Bl. 127 d.A.).
Überdies wechsele die Motorsteuerung auch nach 1.200 s in den „schmutzigen“ Modus (Seite 9 der Replik, Bl. 127 d.A.).
4.
In einem Gutachten habe inzwischen der Kfz-Software-Experte Q. insgesamt 8 bisher unbekannte Abschalteinrichtungen in einem O.-E. dokumentiert. Diese Abschalteinrichtungen bestätigten sein Vorbringen, daß Manipulationen durch illegale Abschalteinrichtungen vorlägen (Seiten 1 f. des Schriftsatzes vom 5. November 2021, Bl. 237 f. d.A.).
5.
Ferner beinhalte die konkrete Softwareprogrammierung, daß die Regeneration von SCR-Katalysatoren, die für die Effizienz der Abgasreinigung erforderlich sei, beinahe ausschließlich in den ersten 20 bis 25 Minuten des Fahrzeugbetriebs, also in der Zeit, die der übliche NEFZ benötige, erfolge (Seite 9 der Replik, Bl. 127 d.A.).
Das Softwareupdate habe zu einem weiteren Mangel geführt. Denn dadurch sei der ursprüngliche Mangel einer illegalen Abschalteinrichtung nicht behoben geworden. Vielmehr habe das Softwareupdate zu einem weiteren Mangel an dem Fahrzeug in Form des vermehrten Schadstoffausstoßes geführt (Seite 2 des Schriftsatzes vom 27. Juli 2020, Bl. 160 d.A.). Das angebotene Softwareupdate führe nicht zu einer Verbesserung, sondern zu einer Verschlechterung der Stickoxidemissionen (Seiten 15 ff. der Klageschrift, Bl. 15 ff. d.A., Seiten 14 ff. der Replik, Bl. 132 ff. d.A.).
Der Kraftstoffverbrauch und die Abgaswerte des Motors lägen nach einer Messung nach Maßgabe der Richtlinie 80/1268/EWG in der Fassung der Richtlinie 1999/100/EG über den Prospektangaben (Seite 11 der Klageschrift, Bl. 11 d.A.). Der Mehrverbrauch liege beim normalen Betrieb auf der Straße im Schnitt bei 2 l pro gefahrene 100 km. Der Mehrverbrauch stelle ein Indiz dafür dar, daß eine Abschalteinrichtung vorliege. Anders ließen sich die Prospektangaben nicht erklären (Seite 1 des Schriftsatzes vom 11. Mai 2020, Bl. 49 d.A., Seite 1 der Replik, Bl. 119 d.A.).
Die Anzahl der zurückgerufenen Fahrzeuge – insgesamt über 700.000 – zeige, daß es sich nicht um einen den Organen der Beklagten unbekannt gebliebenen Einzelfall gehandelt haben könne, die Beklagte sich vielmehr bewußt für den Einsatz der verbotenen Umschaltlogik entschieden habe (Seite 12 der Klageschrift, Bl. 12 d.A.).
Es sei selbsterklärend, daß der Vorstand der Beklagten die Abschalteinrichtung in Auftrag gegeben und programmieren lassen habe. Es handele sich bei der Beklagten um einen der größten Autobauer, der selbstverständlich derartig wichtige Fragestellungen durch die zur Vertretung befugten Organe und nicht durch einfache Mitarbeiter entscheiden lasse (Seite 21 der Klageschrift, Bl. 21 d.A., Seite 20 der Replik, Bl. 138 d.A.).
Die seitens der Beklagten verübte Täuschungshandlung sei für seine Kaufentscheidung kausal geworden. Er habe angenommen, daß das Fahrzeug die Mindestvoraussetzungen einhalte, um in Betrieb genommen werden zu können. Wenn er von der Manipulation Kenntnis gehabt hätte, hätte er das Fahrzeug nicht erworben (Seite 21 der Klageschrift, Bl. 21 d.A.).
Mit dem Erwerb des nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Fahrzeugs habe er einen Schaden erlitten (Seiten 21 und 24 der Klageschrift, Bl. 21 und 24 d.A., Seite 25 der Replik, Bl. 143 d.A.).
Die verfassungsmäßig berufenen Vertreter bzw. Organe der Beklagten hätten auch in Bezug auf den ihm entstandenen Schaden zumindest bedingten Vorsatz gehabt, der der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen sei (Seite 4 des Schriftsatzes vom 5. November 2021, Bl. 42 d.A.).
Sollte das Gericht einen Abzug für die gefahrenen Kilometer in Ansatz bringen, sei eine Gesamtlaufleistung von mindestens 500.000 km anzusetzen. Aufgrund der vorhandenen Technologie neuerer Dieselfahrzeuge sei von einer derartigen Mindestgesamtlaufleistung auszugehen. Dies habe auch seiner Einschätzung bei Kauf des streitigen Fahrzeugs entsprochen. Auf dem Gebrauchtwagenmarkt würden die Fahrzeuge der Beklagten auch bei deutlich mehr als 400.000 bis 500.000 km Laufleistung weiterhin für mehrere tausend Euro veräußert. Demnach sei der Marktwert eines Fahrzeugs der Beklagten bei Erreichen einer Laufleistung von 350.000 km nicht 0,- € (Seite 27 der Klageschrift, Bl. 27 d.A., Seite 3 des Schriftsatzes vom 11. Mai 2020, Bl. 51 d.A., Seiten 1 ff. des Schriftsatzes vom 5. Mai 2021, Bl. 191 ff. d.A.).
Aktuell [Datum des Schriftsatzes: 11. Mai 2020] liege der Kilometerstand bei 57.544. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung habe er geschätzt bei 55.000 gelegen (Seite 3 des Schriftsatzes vom 11. Mai 2020, Bl. 51 d.A.).
Bei Versendung des Schreibens an die Beklagte (in Kopie als Bl. 147 f. bei der Akte) am 31. Januar 2020 habe der Kilometerstand seines Fahrzeugs etwa 53.000 km betragen (Seite 2 der Replik, Bl. 120 d.A.).
Ausgehend von einem Kilometerstand von derzeit 57.444 und einem Kilometerstand von 39.000 beim Kauf des Fahrzeugs errechne sich die Nutzungsentschädigung auf 23.700,- € x 18.544 km : 461000 km = 953,35 € (Seite 4 des Schriftsatzes vom 5. Mai 2021, Bl. 194 d.A.).
Mit der Replik (Bl. 119 ff. d.A.) wiederholt und vertieft im übrigen der Kläger seinen Sach- und Rechtsvortrag. Hierauf wird verwiesen.
Der Kläger beantragt (Seite 2 der Klageschrift vom 16. Februar 2020, Bl. 2 d.A, Seite 1 des Schriftsatzes vom 5. Mai 2021, Bl. 191 d.A.),
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.700,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung Fahrzeugs Y., Fahrgestellnummer 01, und Zahlung Nutzungsentschädigung in Höhe von 953,35 €,
- 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.700,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung Fahrzeugs Y., Fahrgestellnummer 01, und Zahlung Nutzungsentschädigung in Höhe von 953,35 €,
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Prozeßbevollmächtigten in Höhe von 1.242,84 € freizustellen.
- 2. die Beklagte weiter zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Prozeßbevollmächtigten in Höhe von 1.242,84 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
Sie berufe sich vorsorglich gegen jegliche in Betracht kommenden Ansprüche des Klägers auf die Einrede der Verjährung (Seite 10 der Klageerwiderung, Bl. 69 d.A.).
Sie habe den Kläger weder sittenwidrig vorsätzlich geschädigt noch betrogen.
Das Fahrzeug habe eine wirksame EG-Typgenehmigung und könne uneingeschränkt genutzt werden. Schon deshalb liege kein Schaden vor, zumal für das streitige Fahrzeug bereits ein Softwareupdate entwickelt und freigegeben und dieses auch auf das Fahrzeug aufgespielt worden sei. Der Kaufvertrag sei für den Kläger nicht wirtschaftlich nachteilig. Das Fahrzeug habe keinen Minderwert aufgrund der angeblichen Mängel, und seine Lebensdauer sei aufgrund der angeblichen Mängel auch nicht gemindert (Seiten 1 und 33 ff. der Klageerwiderung, Bl. 60 und 92 ff. d.A.).
Das Fahrzeug halte im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests die Stickoxidwertgrenzwerte ein. Allein darauf komme es an (Seiten 1 f. der Klageerwiderung, Bl. 60 f. d.A.).
1.
Eine Prüfstandsmanipulation, wie sie die Rechtsprechung offenbar bei Fahrzeugen des F. festgestellt habe, gebe es im vorliegenden Fall nicht. In dem streitigen Fahrzeug sei keine manipulative Umschaltlogik verbaut, die den Prüfstand erkenne und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Emissionsverhalten erzeuge als auf der Straße (Seiten 2, 10 f. und 16 der Klageerwiderung, Bl. 61, 69 f. und 75 d.A.).
2.
Weder in der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung noch in dem geregelten Kühlmittelthermostat in dem Fahrzeug liege eine Abschalteinrichtung.
Die notwendige Festlegung des Wirkungsgrades eines Emissionskontrollsystems könne nicht zugleich eine Abschalteinrichtung sein (Seite 2 der Duplik, Bl. 165 d.A.).
Eine Steuerung, die einen Ausgleich zwischen verschiedenen Emissionen gewährleiste, könne nicht zu einer Reduktion der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems führen (Seite 2 der Duplik, Bl. 165 d.A.).
Die Verringerung einer Emissionsart (z. B. Stickoxide) könne andere Emissionen erhöhen, z. B. Kohlendioxid und Partikel, deren Ausstoß im Falle von Partikeln ebenfalls limitiert sei (Seite 20 der Klageerwiderung, Bl. 79 d.A., Seite 14 des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 558 d.A.). Deswegen sei in Fachkreisen und bei Genehmigungsbehörden anerkannt, daß die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern sei, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und am Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten (Seiten 20 f. der Klageerwiderung, Bl. 79 f. d.A.).
In die Zylinder werde unter anderem Kraftstoff eingespritzt, und es werde diesem Luft zugeführt. Dieses Gemisch entzünde sich unter einem gewissen Druck, so daß der Kolben angetrieben werde. Durch die Steuerung der Bedingungen dieser Verbrennung könnten die verschiedenen dabei entstehenden Emissionen beeinflußt werden. Hierbei seien nicht nur Stickoxide relevant, sondern auch HC-, CO- und insbesondere Partikelemissionen des Motors (Seite 5 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 212 d.A.).
Die Stickoxidemissionen einerseits und die Emissionen der übrigen Schadstoffe und der Verbrauch andererseits stünden in einem Wechselverhältnis zueinander. Der Kraftstoffverbrauch stehe in proportionalem Verhältnis zu den Kohlendioxidemissionen und werde daher auch durch die Messung der Kohlendioxidemissionen bestimmt. Mit einem gesenkten oder gesteigerten Verbrauch gingen deshalb stets auch gesenkte oder gesteigerte Kohlendioxidemissionen einher, wobei freilich für diese keine Grenzwerte festgesetzt seien. Eine Maßnahme der Emissionskontrolle führe deswegen entweder zu einer Senkung der Stickoxidemissionen und dementsprechend zugleich zu einer Erhöhung der übrigen Schadstoffemissionen und des Verbrauchs oder zu einer Erhöhung der Stickoxidemissionen, dafür aber zugleich auch zu einer Senkung der übrigen Schadstoffemissionen und des Verbrauchs, wie auch der gerichtlich bestellte Sachverständige auf Seite 10 seines Gutachtens für Stickoxidemissionen und Kraftstoffverbrauch bestätige. Auf die Diagrammdarstellung auf Seite 4 des Schriftsatzes von den 10. März 2023 werde verwiesen. Zwischen den Stickoxidemissionen und im übrigen Emissionen des Motors gelte es, einen Ausgleich zu finden. Eine niedrigere Verbrennungstemperatur führe typischerweise zu niedrigeren Stickoxidemissionen. Die Steigerung der Verbrennungstemperatur führe hingegen zu einer vollständigeren Verbrennung und damit zu sinkenden Partikel-, Kohlenwasserstoff- und Kohlenmonoxidemissionen. Eine höhere Temperatur wirke sich beschleunigend auf die Oxidation der Rußpartikel und HC- und CO-Emissionen aus (also den Abbau durch „Verbrennung“). Letzteres folge daraus, daß die Oxidationsvorgänge bei höherer Verbrennungstemperatur schneller abliefen. Hieraus folge der sogenannte Trade-off zwischen Stickoxidemissionen und Partikelemissionen. Der Trade-off sei in dem Sinne nicht immer gleich, als es Bereiche gebe, in denen eine starke Änderung der einen Emissionsart mit einer vergleichsweise geringen Änderung der anderen Emissionsart einhergehe. Insoweit werde auf die Diagramm-Darstellungen auf Seiten 5 und 6 des Schriftsatzes vom 17. März 2023 verwiesen. Es sei sinnvoll, diejenigen Bereiche des Trade-offs zu vermeiden, in denen die Kurve in diesen beiden Diagramm-Darstellungen sehr steil oder sehr flach verlaufe, weil diese geprägt seien durch das Phänomen, daß die Verringerung einer Emissionsart zu einer verhältnismäßig großen Steigerung einer anderen oder mehrerer anderer Emissionsart(en) führe. Der Trade-off sei desto schlechter, je wärmer der Motor sei (Seite 20 der Klageerwiderung, Bl. 79 d.A., Seiten 2 und 3 der Duplik Bl. 165 und 166 d.A., Seite 5 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 212 d.A., Seiten 14 und 16 f. des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 558 und 560 f. d.A., Seiten 1, 1 f., 3, 4 und im einzelnen 5 ff. des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 626, 626 f., 628, 629 und 630 ff. d.A.). Die Erhöhung der Verbrennungstemperatur, die sich aus der bei der Verbrennungsreaktion freigesetzten Wärmeenergie ergebe und wesentlich beeinflußt werde durch das Verhältnis von reaktionsfähiger Luft und Kraftstoff im Brennraum, das wiederum unter anderem durch die Dichte der zugeführten Luft beeinflußt werde, die bei niedrigeren Temperaturen höher sei, und durch die Temperatur, bei der die Verbrennung starte, die die Temperatur der zugeführten Frischluft, aber auch die Bauteiltemperatur der den Brennraum unmittelbar umschließenden Komponenten umfasse, führe dazu, daß die Stickoxidemissionen exponentiell zur Verbrennungstemperatur anstiegen (Seiten 16 f. und 18 f. des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 560 f. und 562 f. d.A.).
Der Trade-off zwischen den verschiedenen Schadstoffen stelle einen zentralen Aspekt bei der Auslegung des Emissionskontrollsystems dar wie auch der Sachverständige auf Seite 10 seines Gutachtens bestätige (Seite 2 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 627 d.A.). Diese Betrachtung ergebe auch aus dem Grund Sinn, daß der Gesetzgeber nicht nur für die Stickoxidemissionen, sondern auch für andere Emissionen, etwa Partikel (auch als „Feinstaub“ bezeichnet), Kohlenmonoxid (CO) und Kohlenwasserstoffe (HC) Grenzwerte eingeführt habe. Überdies erkenne der europäische Gesetzgeber den Trade-off-Gedanken durch die Festlegung von Mischgrenzwerten explizit an. So bestehe etwa für Kohlenwasserstoffemissionen von Dieselfahrzeugen kein isolierter Grenzwert, sondern ein Grenzwert, der sich auf die Summe der kombinierten Kohlenwasserstoff- und Stickoxidemissionen beziehe, nämlich 230 mg/km HC und NOx kombiniert. Welchen Trade-off der Hersteller zur Einhaltung dieses kombinierten Grenzwertes wähle, wie sich die genannten Emissionen innerhalb dieses Grenzwertes also zusammensetzten, sei gesetzlich nicht vorgegeben, sondern bleibe dem Hersteller überlassen (Seiten 3 und 10 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 628 und 635 d.A.).
Daß sich das Emissionskontrollsystem bei unterschiedlichen Betriebsbedingungen unterschiedlich verhalte, was technisch-physikalisch bedingt sei, bedeute, wenn man sämtliche durch Grenzwerte limitierten Emissionen in den Blick nehme, nicht, daß damit in die eine oder andere Richtung die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems gemindert werde. Dies wäre nur möglich, wenn technisch ein Vergleich der Emissionen eines kalten und eines warmen Motors sinnvoll möglich wäre. Die Emissionsniveaus bei kaltem und warmem Motor seien jedoch nicht sinnvoll miteinander vergleichbar. Es handele sich vielmehr um eine grundlegende Auslegung des Emissionskontrollsystems (Seiten 9. f. des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 634 f. d.A.). Eine solche grundlegende Auslegung des Emissionskontrollsystems sei jedenfalls dann keine Abschalteinrichtung, wenn die Gestaltung auf technischen Gründen beruhe, also eine technisch vertretbare Auslegung des Emissionskontrollsystems darstelle und dabei der Zielkonflikt bei der Verringerung der betroffenen Emissionen in vertretbarer Weise aufgelöst worden sei (Seite 2 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 627 d.A.).
Sowohl die wissenschaftliche Fachliteratur als auch die Messungen des Sachverständigen im vorliegenden Verfahren zeigten, daß sich trotz steigender Stickoxidwerte die Partikel-, Kohlenwasserstoff- und Kohlenmonoxidemissionen sowie der Verbrauch verbesserten, ferner auch der Verbrauch gesenkt werde. Die Auslegung des Emissionskontrollsystems erscheine gerade vor dem Hintergrund einer ökologischen Betrachtung gegenüber einer einseitig stickoxidfokussierten Auslegung vorzugswürdig. Allemal sei damit aber eine vertretbare Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems gegeben (Seite 10 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 635 d.A.).
Die grundsätzliche Auslegung eines Emissionskontrollsystems am Verbot der Abschalteinrichtungen zu messen, würde im übrigen zu dem sinnwidrigen Ergebnis führen, daß die Hersteller davon absähen, die Emissionskontrollsysteme bei optimalen Bedingungen mit erhöhtem Wirkungsgrad zu betreiben. Denn der Betrieb mit geringerem Wirkungsgrad wäre nach dieser Annahme immer eine rechtfertigungsbedürftige Abschalteinrichtung, die aus Sicht des Klägers mit eng zu verstehenden Gründen des Motorschutzes gerechtfertigt werden müßte (Seite 3 der Duplik, Bl. 166 d.A.).
a)
Die Ausführungen des Klägers zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung könnten eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht begründen. Das Emissionskontrollsystem müsse nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht bei allen Temperaturen mit gleicher Wirksamkeit funktionieren. Die Steuerung der Abgasreinigung erfolge im Wege einer dynamischen Berechnung, in die eine Vielzahl von Parametern einschließlich regelmäßig bestimmter Temperaturwerte eingingen, um eine angemessene Reduzierung sämtlicher betroffener Emissionen zu erzielen (Seiten 19 f. der Klageerwiderung, Bl. 78 f. d.A.).
Bei der Abgasrückführung handele es sich – das ist unstreitig – darum, Abgas bereits innermotorisch über ein Rohrsystem in den Brennraum zurückzuführen. Insoweit handele es sich nicht um ein Konstruktionsteil, das die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringere, sondern eine vorgelagerte innermotorische Maßnahme, die schon die Entstehung bestimmter Emissionen verringere (Seite 20 der Klageerwiderung, Bl. 79 d.A.).
Daß in der Tat bei betriebswarmem Motor andere Abgasrückführungsraten zur Anwendung kämen als etwa während des Warmlaufens des Motors, sei technisch-physikalisch bedingt und kein Hinweis auf eine Manipulation (Seite 19 des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 563 d.A.). Die gegenüber der Phase des Warmlaufens des Motors angepaßten Abgasrückführungsraten bei betriebswarmem Motor kämen zum Einsatz, um Motorschäden zu verhindern und einen sicheren Betrieb zu gewährleisten (Seite 20 des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 564 d.A.).
Mit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung werde der Wirkungsgrad des Emissionskontrollsystems überhaupt erst festgelegt, so daß darin nicht zugleich eine Abschalteinrichtung liegen könne. Der Wirkungsgrad der Abgasrückführung müsse anhand der jeweiligen Betriebssituationen des Fahrzeugs, die auch durch die herrschenden Temperaturen bestimmt würden, und anhand der damit verbundenen technisch-physikalischen Bedingungen zunächst einmal grundlegend definiert werden, was auch die Berücksichtigung der temperaturabhängigen Risiken für den Betrieb des Fahrzeugs einschließe (Seite 2 der Duplik, Bl. 165 d.A.). Mit der Auslegung der Abgasrückführung werde die Emissionskontrolle für die jeweiligen Betriebszustände erst definiert. Die Berücksichtigung des Parameters Temperatur bei der Ermittlung der Abgasrückführungsrate ermögliche und definiere in diesem Rahmen erst die Wirkung der Abgasrückführung und verringere ihre Wirksamkeit daher schon begrifflich nicht (Seite 2 der Duplik, Bl. 165 d.A.).
Die Einstellung der Abgasrückführungsrate müsse zwischen den gegenläufigen Zielen der Reduzierung verschiedener Emissionsarten vermitteln. Dies habe mit einer Abschalteinrichtung und ggf. ihrer Rechtfertigung durch Aspekte des Motorschutzes nichts zu tun, sondern stelle eine typische ingenieurstechnische Optimierung gegenläufiger Belange dar (Seite 3 der Duplik, Bl. 166 d.A.).
Der Umstand, daß bei warmem Motor geringere Abgasrückführungsraten zur Anwendung kämen als während des Warmlaufens des Motors, führe nicht zu einer Verringerung der Wirksamkeit der Abgasrückführung. Die Änderung der Abgasrückführungsraten führe nur zu einer Änderung des Verhältnisses der unterschiedlichen Emissionen und des Verbrauchs zueinander. Auch wenn die Stickoxidemissionen bei warmem Motor tendenziell höher seien als während des Warmlaufens des Motors, nähmen gleichzeitig doch die anderen durch Grenzwerte limitierten Emissionen und auch der Kraftstoffverbrauch ab. Es greife daher zu kurz, in einer Änderung der Abgasrückführungsraten bei unterschiedlichen Betriebszuständen eine grundsätzlich verbotene Abschalteinrichtung zu sehen. Es handele sich vielmehr um eine grundlegende Auslegung des Emissionskontrollsystems, wobei übrigens der Übergang bei der Anpassung der Abgasrückführungsrate zwischen der Phase des Warmlaufens des Motors und der Phase des betriebswarmen Motors fließend sei. Die Abgasrückführungsrate werde nämlich fortlaufend an die Motortemperatur angepaßt und nicht etwa durch das Ende des Prüflaufs nach dem NEFZ definiert (Seiten 2 und 9. f. des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 627 und 634 f. d.A.). Da u. a. die Abgasrückführungsrate die Stickoxidemissionen und die Emissionen der sonstigen Schadstoffe und den Verbrauch beeinflusse, müsse bei der Steuerung der Abgasrückführung auf die höheren Motortemperaturen und den sich verändernden Trade-off reagiert werden, so daß eine Anpassung der Abgasrückführungsraten geboten sein könne, was übrigens auch schon bei der Steuerung der Abgasrückführungsrate erfolgt sei, bevor diese durch das inzwischen – vor der Begutachtung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen – aufgespielte Softwareupdate verändert worden sei (Seite 7 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 632 d.A.).
Daß mit der Anpassung der Abgasrückführungsraten bei betriebswarmem Motor unter Berücksichtigung sämtlicher Schadstoffemissionen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht verringert werde, werde auch belegt durch die Ergebnisse der seitens des gerichtlich bestellten Sachverständigen nach Kaltstart und nach Warmstart durchgeführten Messungen. Einer Steigerung der Stickoxidemissionen um 80% – und damit lediglich etwa 40% über den Grenzwert nach der Abgasnorm Euro 5 – stünden nämlich eine Senkung des Verbrauchs um 11%, der Partikelemissionen um 54%, der Kohlenwasserstoffemissionen um 77% und der Kohlenmonoxidemissionen um 97% gegenüber (im einzelnen Seiten 7 f. und 9 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 632 f. und 634 d.A.). Da der Grenzwert für die Stickoxidemissionen nur für einen Prüfzyklus nach dem NEFZ nach Kaltstart gelte, nicht hingegen für einen Prüfzyklus nach dem NEFZ nach Warmstart, werde durch die Steigerung der Stickoxidemissionen auch nicht etwa der geltende Grenzwert überschritten. Der Stickoxidgrenzwert für einen Prüfzyklus nach dem NEFZ nach einem Kaltstart könne, weil typischerweise die Stickoxidemissionen mit steigender Motortemperatur anstiegen, nicht auf einen Prüfzyklus nach dem NEFZ nach einem Warmstart übertragen werden (Seite 9 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 634 d.A.). Außerdem sei davon auszugehen, daß die Leistungsfähigkeit der Abgasrückführung zur Vermeidung von Stickoxidemissionen – also die durch die Nutzung der Abgasrückführung vermiedenen Stickoxidemissionen – bei betriebswarmem Motor wegen des höheren Stickoxidemissionsniveaus tendenziell über derjenigen in einem Prüfzyklus nach dem NEFZ nach einem Kaltstart liegen werde (Seite 9 des Schriftsatzes vom 10. März 2023, Bl. 634 d.A.).
Bei betriebswarmem Motor würden wegen des erwähnten schlechteren Trade-offs unveränderte Abgasrückführungsraten zu einem starken Ansteigen der Partikelemissionen führen. Dies hänge mit der Veränderung des Verhältnisses zwischen Luft und Kraftstoff zusammen, weil warme Luft eine geringere Dichte habe, also bei gleichem Volumen weniger Sauerstoff als kalte Luft enthalte, also bei betriebswarmem Motor in einer Zylinderfüllung weniger Sauerstoffmoleküle zur Verfügung stünden, was dazu führe, daß die Verbrennung in einer Art und Weise ablaufe, die höhere Partikelemissionen bedinge (Seite 20 des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 564 d.A.).
Die Anpassung der Abgasrückführungsrate an diesen Betriebszustand sei notwendig, und dies bedeute, daß die Abgasrückführungsrate nicht nur an die Umgebungstemperatur, sondern auch an die Betriebstemperatur angepaßt werden müsse, um eine konkrete Gefahr beim Betrieb des Fahrzeugs zu vermeiden, die auch durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems und die damit einhergehenden unmittelbaren Risiken für den Motor hervorgerufen werden könne (Seiten 20 und 20 f. des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 564 und 564 f. d.A.).
Unter bestimmten Umständen werde auch die Schmierfähigkeit des Öls wegen des mit erhöhten Partikelemissionen verbundenen Rußeintrags reduziert, was zu Bauteil- und plötzlichen kapitalen Motorschäden führen könne. Verstärkter Rußeintrag könne insbesondere bei Verbrennung mit relativ wenig Sauerstoff auftreten, und auf den Sauerstoffgehalt im Zylinder habe unter anderem die Abgasrückführungsrate erheblichen Einfluß. Deswegen sei beim Betrieb der Abgasrückführung stets ein „Trade-off“ zwischen Partikel- und Stickoxidemissionen zu berücksichtigen (Seite 8 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 215 d.A., Seiten 14 f. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 274 f. d.A.).
Durch die durch höhere Abgasrückführungsraten bewirkten erhöhten Rußemissionen werde auch der Dieselpartikelfilter verstärkt belastet. Für das Abbrennen des Rußes seien Temperaturen von ca. 500° C bis 650° C notwendig. Um diese zu erreichen, werde zusätzlicher Kraftstoff eingespritzt (Nacheinspritzungen). Die Einspritzstrahlen träfen auf die Zylinderwände, von denen der flüssige Kraftstoff zum Teil mit der Folge der Ölverdünnung in den Ölraum abtropfe. Die Ölverdünnung wiederum beschleunige die Ölalterung und führe auch zu einer Reduzierung der Schmierfähigkeit, was zu erhöhtem Verschleiß der mechanischen Motorkomponenten führe, der zu einem plötzlichen Defekt des Motors führen könne. Die erhöhte Ölverdünnung könne außerdem auch zu einer Überfüllung der Ölwanne führen könne mit der Folge, daß Öl über die Kurbelgehäuseentlüftung vom Motor angesaugt werde (sogenanntes Ölwerfen). Die Ölverdünnung müsse deshalb zum Schutz des Motors vor Beschädigungen und zur Aufrechterhaltung eines sicheren Betriebs gering gehalten werden. Eine fortgesetzte Nutzung unveränderter Abgasrückführungsraten bei betriebswarmem Motor würde deshalb auch den Ölverbrauch deutlich erhöhen, weil das Motoröl aufgrund der vorstehend beschriebenen Erscheinungen häufiger gewechselt werden müßte. Die Regeneration des Partikelfilters trage ferner durch die erhöhten Abgastemperaturen auch zur Alterung der Abgasanlage und der Motorkomponenten und damit zu einem verschlechterten Emissionsverhalten bei. Außerdem sei die Regeneration des Dieselpartikelfilters mit erhöhten Stickoxidemissionen und erhöhtem Kraftstoffverbrauch verbunden (Seiten 7 f. und 8 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 214 f. und 215 d.A., Seiten 13 f. und 14 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 273 f. und 274 d.A., Seiten 12 f. und 14 des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 556 f. und 558 d.A., Seiten 8 und 8 f. des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 633 und 633 f. d.A.).
Führe man die Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen durch, komme es zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors führen. Daher könne es zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren (Seite 20 der Klageerwiderung, Bl. 79 d.A.).
Wenn zu wenig Luft zur Verfügung stehe, könne es außerdem dazu kommen, daß der Brennstoff sich nicht entzünde, es komme zu Aussetzern. Auch deshalb müsse die Abgasrückführung zwingend dynamisch gesteuert werden (Seite 10 des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 554 d.A.).
Übrigens sei das Abgasrückführungssystem im streitigen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv (Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 80 d.A.).
Art. 3 Abs. 9 Durchführungsverordnung (EG) 692/2008 sei nicht einschlägig, weil er sich nur auf das Abgasnachbehandlungssystem beziehe und das hier streitige Fahrzeug eine solche in Gestalt eines SCR-Katalysators – das ist unstreitig – nicht habe (Seite 19 der Klageerwiderung, Bl. 78 d.A., Seite 5 der Duplik, Bl. 168 d.A.).
Der pauschale Verweis, es gebe eine vermeintlich bessere Technologie, reiche nicht aus, um darzulegen, daß die eingesetzte Technologie rechtlich nicht zulässig gewesen sei. Die europäische Emissionsgesetzgebung verlange weder die bestmögliche noch die teuerste Technologie. Entsprechendes gelte insbesondere auch für die seitens des Sachverständigen angesprochene Möglichkeit der Verwendung eines SCR-Katalysators (Seite 23 der Klageerwiderung, Bl. 82 d.A., Seiten 22 f. des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 566 f. d.A.).
Die von dem Sachverständigen im schriftlichen Gutachten vom 24. November 2022 erwähnte Technologie des Einspritzens von Wasser sei zum einen zum Zeitpunkt der Entwicklung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht ausgereift gewesen und führe zum anderen ebenso wie die Abgasrückführung zu Ablagerungsrisiken. Selbst wenn man einmal unterstelle, daß sie – die Beklagte – aus zwei gleichwertigen Alternativen zur Stickoxidreduktion eine ausgewählt habe, ergebe sich hieraus keine Sittenwidrigkeit (Seiten 21 f. des Schriftsatzes vom 23. Februar 2023, Bl. 565 f. d.A.).
b)
Das geregelte Kühlmittelthermostat sei schon keine unzulässige Abschalteinrichtung, weil es auf dem Prüfstand und auf der Straße im Grundsatz in gleicher Weise arbeite und das Emissionsverhalten im Warmlauf des Motors positiv beeinflusse, außerdem auch bei warmem Motor die Funktion keinen Einfluß auf die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems hätte, weil sie keinen nennenswerten Nutzen mehr habe. Die Aktivierungsbedingungen des geregelten Kühlmittelthermostats erlaubten seine häufige und nicht nur zufällige oder punktuelle Verwendung im realen Fahrbetrieb und entsprächen nicht den Bedingungen (Randbedingungen) der gesetzlichen Prüfung Typ 1. Das geregelte Kühlmittelthermostat werde im realen Betrieb auf der Straße in signifikantem Umfang wirksam (Seiten 2, 9 und 13 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 209, 216 und 220 f. d.A., Seiten 5, 18, 21 und 22 der ff. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 265, 278, 281 und 282 ff. d.A.).
Der besonders günstige Trade-off, der bei niedrigen Temperaturen erreicht werden könne, sei auch der Grund für den Einsatz des geregelten Kühlmittelthermostats und seinen positiven Effekt auf die Emissionen (Seite 4 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 629 d.A.).
Der Begriff geregeltes Kühlmittelthermostat beschreibe die Festlegung des Öffnungspunkts des Thermostats durch seine elektrische Beheizung, so daß sich das Thermostat bereits öffne, bevor die Kühlmitteltemperatur den konstruktionsbedingten Öffnungspunkt erreiche, so daß der große Kühlkreislauf früher angesteuert werde und das Kühlmittel für seine Erwärmung länger brauche. Der tatsächliche Verlauf der Kühlmitteltemperatur könne durch diese Maßnahme allerdings nicht exakt gesteuert werden. Eine Regelung des Kühlmittelthermostats könne genutzt werden, um Emissions-, Leistung- und Verbrauchsverhalten des Motors zu optimieren (Seiten 7 f. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 267 f. d.A.).
Dadurch könne, allerdings nur in der Phase des Warmlaufens des Motors, ein günstiges Verhältnis zwischen Stickoxidemissionen und Rußpartikeln bzw. Partikelemissionen hergestellt werden (Seite 2 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 209 d.A., Seite 5 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 265 d.A.).
Ein Verbrennungsmotor bedürfe der Kühlung, um einem hitzebedingten Schaden entgegenzuwirken. Diese erfolge primär über flüssiges Kühlmittel, das durch den Motor geleitet werde und seinerseits der Kühlung bedürfe. Je kälter das Kühlmittel, desto stärker kühle es den Motor. Sei das Kühlmittel zu stark erwärmt, müsse es seinerseits gekühlt, das heiße, durch einen Kühler geleitet, werden, bevor es erneut durch den Motor fließen und diesen kühlen könne (Seiten 4 f. und 6 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 264 f. und 266 d.A.). Der Kühlmittelkreislauf und seine Komponenten grenzten – das ist unstreitig – an die Zylinder an (Seite 5 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 212 d.A.).
Die Temperatur des Kühlmittels werde mittels eines mechanischen Thermostats gesteuert. In jedem Fahrzeug sei eine Kühlmittelsolltemperatur hinterlegt, die von der Kühlmitteltemperatur zu unterscheiden sei. Die Kühlmitteltemperatur sei die tatsächlich gemessene Temperatur des Kühlmittels. Der Sollwert (Kühlmittelsolltemperatur) gebe ungefähr die Temperatur an, bei deren Erreichen das Kühlmittel über den Kühler gekühlt werde (Seiten 5 und 6 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 265 und 266 d.A.).
Im streitigen Fahrzeug gebe es den sogenannten großen und den kleinen Kühlkreislauf. Nur der große Kühlkreislauf führe das Kühlmittel über den Kühler. Ein Thermostat bestimme, welchen Kreislauf das Kühlmittel durchlaufe. Das Thermostat enthalte einen Kern, der sich bei Temperaturanstieg so ausdehne, daß das Thermostat seine Position innerhalb der Kühlmittelleitung ändere. Dadurch schließe sich sukzessive der Zugang zum kleinen Kühlkreislauf, und gleichzeitig öffne sich ebenfalls sukzessive der Zugang zum großen Kühlkreislauf (Seite 7 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 267 d.A.).
Typischerweise sei die Kühlmittelsolltemperatur durch das den Kühlmittelkreislauf steuernde mechanische Thermostat auf etwa 100° C eingestellt. Dieser Sollwert könne aber durch eine elektrische Erwärmung des mechanischen Thermostats auf eine geringere Temperatur eingestellt werden. Die Kühlmittelsolltemperatur als solche habe keine Relevanz für die Emissionen. Die tatsächliche Kühlmitteltemperatur hingegen habe an verschiedenen Stellen Einfluß auf Verbrauch und Emissionen des Fahrzeugs sowie die zur Verfügung stehende Leistung. Für bestimmte Betriebsbedingungen werde im streitigen Fahrzeug die eigentliche Öffnungstemperatur des Thermostats abgesenkt (geregeltes Kühlmittelthermostat): Durch das geregelte Kühlmittelthermostat werde unter bestimmten Bedingungen die Sollwerttemperatur für das Kühlmittelthermostat von 100° C auf 70° C abgesenkt, um die Erwärmung des Kühlmittels und dadurch die Motorerwärmung zu verzögern (Seite 5 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 212 d.A., Seiten 5 ff. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 265 ff. d.A.).
Dies führe dazu, daß die Verbrennungstemperatur in den angrenzenden Zylindern abgesenkt werde, was einen positiven Effekt auf die Stickoxidemissionen habe und außerdem zu einer besseren Füllung des Zylinderraums führe, weil bei kälteren Temperaturen dichtere Umgebungsluft und damit mehr Sauerstoff angesaugt würden. Der letztere Effekt führe für diesen speziellen Anwendungsbereich auch zu einer relativen Verbesserung der Verbrennung der Rußpartikel. Der Kraftstoff könne wegen der größeren Menge zur Verfügung stehenden Sauerstoffs zu einem höheren Anteil reagieren, wodurch die Verbrennungstemperaturen anstiegen. Dies führe dazu, daß für eine längere Zeit höhere Abgasrückführungsraten möglich blieben, weil die niedrigere Kühlmitteltemperatur dazu beitrage, daß bei gleichen Abgasrückführungsraten weniger Partikel gebildet würden (Seiten 5 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 212 f. d.A., Seiten 8 und 9 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 268 und 269 d.A.).
Bei warmgelaufenem Motor würden bei unveränderter Abgasrückführungsrate die Partikelemissionen ansteigen, weil wie gesagt die warme Luft bei gleichem Volumen weniger Sauerstoff enthalte als kalte Luft, was wie gesagt dazu führe, daß die Verbrennung in einer Art und Weise ablaufe, die höhere Partikelemissionen bedinge. An diese Betriebszustand müsse die Abgasrückführungsrate angepaßt werden (Seiten 8 f. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 268 f. d.A.).
Der Nutzen des geregelten Kühlmittelthermostats sei allerdings auf bestimmte Betriebszustände begrenzt. Außerhalb dieser Bedingungen würde sich das geregelte Kühlmittelthermostat auf die Emissionen anders auswirken als innerhalb dieser Bedingungen. Eine Reduktion der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems stelle dies nicht dar (Seite 9 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 269 d.A.).
Bei betriebswarmem Motor fehle es schon an einem Einfluß des geregelten Kühlmittelthermostats auf die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems gemäß Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (Seite 14 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 221 d.A.).
Die Absenkung der Öffnungstemperaturen des Thermostats funktioniere technisch nur für die Phase des Warmlaufs des Motors, nicht bei einem warmen Motor. Denn bei einem warmen Motor hätte die indirekte Kühlung durch die abgesenkte Kühlmittelsolltemperatur praktisch keinen Effekt mehr (Seite 6 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 213 d.A., Seite 5 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 265 d.A.). Bei betriebswarmem Motor, also etwa bei dauerhaftem Betrieb, überschreite die Kühlmitteltemperatur den Öffnungspunkt des Thermostats, auch ohne daß dieses elektrisch beheizt werde. In diesem Zustand hätte die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur mittels Beheizung des Kühlmittelthermostats keine nennenswerte Auswirkung. Das geregelte Kühlmittelthermostat könne die Erwärmung des Kühlmittels verzögern, aber nicht in allen Fahrsituationen verhindern (im einzelnen Seite 10 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 270 d.A.).
Gleiches gelte, wenn der Motor nicht betriebswarm sei, aber warm starte, also bereits deutlich wärmer sei als die Umgebungslufttemperatur. Einen nennenswerten Effekt habe das frühzeitige Öffnen des Kühlmittelthermostats dann nicht mehr. Eine erhebliche Verzögerung des Warmlaufs oder eine erhebliche Reduktion der Emissionen ergebe sich dann im Vergleich zum Öffnen eines ungeregelten Kühlmittelthermostats nicht mehr (Seite 11 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 271 d.A.).
Keinen nennenswerten Effekt habe die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur auch, wenn das Motoröl im streitigen Fahrzeug eine Temperatur erreiche, die den betriebswarmen Motor abbilde. Im übrigen wäre das Thermostat in diesem Zustand ohnehin – jedenfalls weitestgehend – geöffnet (Seite 12 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 272 d.A.). Deshalb erfolge eine Deaktivierung der Kühlmittelsolltemperaturregelung auch, wenn das Motoröl eine Temperatur erreicht habe, die darauf hindeute, daß das System den Warmlauf verlasse, namentlich dann, wenn die Temperatur des sich langsamer erhitzenden Motoröls sich der Schmelztemperatur des Wachses im Kühlmittelthermostat annähere (Seite 20 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 280 d.A.).
Bei niedrigen Außentemperaturen sei die Aufwärmung des Systems ohnehin verzögert, so daß es einer Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur, die im übrigen erhöhte Ablagerungsrisiken mit sich bringen würde, nicht bedürfe. Deswegen werde das geregelte Kühlmittelthermostat bei Außentemperaturen unterhalb von 15° C nicht aktiviert (im einzelnen Seiten 18 f. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 278 f. d.A.).
Bei niedrigem Umgebungsluftdruck stehe für die Verbrennung weniger Sauerstoff zur Verfügung, so daß die Verbrennungstemperaturen sänken. Das Warmlaufen des Motors sei dann ohnehin verzögert. Deshalb bedürfe es bei niedrigem Umgebungsluftdruck keines Absenkens der Kühlmittelsolltemperatur, die im übrigen zu einem erhöhten Risiko der Ölverdünnung führen würde (Seite 12 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 272 d.A.). Überdies entstünden aufgrund des geringeren Sauerstoffgehalts der angesaugten Luft bei niedrigem Umgebungsluftdruck bei der Verbrennung höhere Partikelemissionen (Seiten 19 f. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 279 f. d.A.). Bei einem Umgebungsluftdruck von, so die Beklagte zunächst, weniger als 800 hPA – der einer Höhe von etwa 1950 m entspreche – sei die Regelung des Kühlmittelthermostats nicht aktiv (Seite 19 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 279 d.A.). Nunmehr heißt es, insoweit sei die Darstellung im Schriftsatz vom 26. November 2021 unzutreffend. Richtig sei, daß das geregelte Kühlmittelthermostat erst bei einem Umgebungsdruck von weniger als 792 hPA nicht aktiviert werde (Seite 5 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 630 d.A.).
Bei warmen Außentemperaturen könne das System weniger Wärme abgeben, so daß die mögliche Kühlleistung von vornherein beschränkt sei. Außerdem benötige dann in der Regel auch die Klimaanlage Energie vom Motor. Dies führe dann zu einem weiteren Aufheizen des Systems. Dementsprechend sei der Nutzen des geregelten Kühlmittelthermostats bei diesen Temperaturen erheblich reduziert, und im schlimmsten Fall entziehe das frühzeitige Kühlen dem Motor Energie, so daß eine höhere Leistung angefordert werden müsse (Seite 12 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 272 d.A.). Außerdem entstünden bei der Verbrennung vermehrt Partikel, was mit verkürzten Intervallen für die Regeneration des Dieselpartikelfilters und damit verbunden erhöhtem Kraftstoffverbrauch und erhöhtem Kohlendioxidausstoß sowie Ölverdünnung einhergehe, die bei Einsatz des geregelten Kühlmittelthermostats aufgrund der damit verbundenen weitergehenden Kühlung noch verstärkt werde (Seite 19 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 279 d.A.). Im streitigen Fahrzeug finde deshalb bei Temperaturen oberhalb von 35° C eine Regelung des Kühlmittelthermostats nicht statt (Seite 19 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 279 d.A.).
Auch bei Ansauglufttemperaturen unterhalb von 15 °C und oberhalb von 50° C sei das geregelte Kühlmittelthermostat nicht aktiviert (Seite 19 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 279 d.A.).
Auch im hohen Drehzahl- und Lastbereich ergebe die Regelung keinen Sinn, weil dann das Luft-Kraftstoff-Gemisch zu kurz im Zylinder verweile, um in einem für die Emissionen relevanten Maße gekühlt zu werden. Außerdem seien bei hohen Leistungsanforderungen Energieverluste durch die Fahrzeugkühlung zu vermeiden, um einen hohen Kraftstoffverbrauch und sich daraus ergebende Mehremissionen zu verhindern (Seite 6 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 213 d.A., Seite 12 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 272 d.A.). Werde das Fahrzeug in partikelintensiven Last- und Drehzahlkombinationen gefahren – die im Stadtverkehr nur in kurzfristigen Situationen extrem starker Beschleunigung aufträten –, werde auf das geregelte Kühlmittelthermostat nicht zurückgegriffen (Seite 20 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 280 d.A.). Indiziere das Fahrverhalten einen dynamischen Betrieb, werde das geregelte Kühlmittelthermostat deaktiviert (Seite 12 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 272 d.A.). Über die Drehzahl erfolge eine Deaktivierung erst bei, so die Beklagte zunächst, mehr als 2.500 Umdrehungen pro Minute, die nach ihren Daten lediglich in etwa 1% der gesamten Betriebszeit eines Fahrzeugs vorkämen (Seite 20 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 280 d.A.). Hierzu hieß es auf Seite 23 des Schriftsatzes vom 26. November 2021 (Bl. 283 d.A.), die weiteren Aktivierungsbedingungen könnten in Einzelfällen einen Einfluß haben, in der Regel außerhalb normaler Betriebsbedingungen, und zu einer Deaktivierung des geregelten Kühlmittelthermostats führen. Dies gelte etwa, wenn der Fahrer über längere Zeit (mindestens 5 Sekunden) durchgängig mit einer Drehzahl von mehr als 2.500 U/min beschleunige. Nunmehr heißt es, die Funktion werde nicht schon einer Drehzahl von mehr als 2.500 U/min, sondern erst bei einer Drehzahl oberhalb von 3.000 U/min deaktiviert (Seite 5 des Schriftsatzes vom 17. März 2023, Bl. 32 d.A.).
Der Einsatz des geregelten Kühlmittelthermostats sei durch Risiken für Motor, Bauteile und den sicheren Fahrbetrieb begrenzt (Seiten 2 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 209 f. d.A.).
Der übermäßige Einsatz des geregelten Kühlmittelthermostats trage Risiken für Motor, Bauteile und den sicheren Betrieb in sich. So seien eine übermäßige Ölverdünnung, ein Schmierverlust und Ablagerungen zu vermeiden (Seite 6 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 213 d.A., Seiten 5 und 13 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 265 und 273 d.A.). Diese könnten wesentliche Bauteile oder gar den gesamten Motor plötzlich beschädigen oder das Fahrzeug sogar zerstören, was, wenn das Fahrzeug dadurch plötzlich überraschend liegenbleibe, auch zu Gefahrensituationen führen könne (Seite 15 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 222 d.A.).
Bei einer dauerhaften Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur werde die Wahrscheinlichkeit reduziert, daß Kraftstoff aus dem Motoröl wieder verdampfe, und somit die Ölverdünnung erhöht. Die Ölverdünnung werde im laufenden Betrieb teilweise ausgeglichen, da bei betriebswarmem Motor in das Motoröl eingetragener Kraftstoff und Kondenswasser verdampften, wodurch die Ölverdünnung reduziert werde. Dieser technisch gewollte Effekt ginge jedoch zu einem erheblichen Teil verloren, wenn die Kühlmitteltemperatur dauerhaft zu niedrig wäre. Auch deshalb könne das geregelte Kühlmittelthermostat nicht dauerhaft eingesetzt werden, sondern müsse auf definierte Betriebszustände beschränkt bleiben (Seite 8 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 215 d.A., Seite 14 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 274 d.A.).
Bei der Verbrennung von Kraftstoffen entstünden Rußpartikel und könnten mit anderen Partikeln schädlichen „Feinstaub“ bilden. Ihre Emission sei gesetzlich limitiert (Seiten 6 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 213 f. d.A.). Dem werde bei der Fahrzeugkonstruktion durch den Oxidationskatalysator und den Dieselpartikelfilter Rechnung getragen. Auch wenn das Fahrzeug über einen Dieselpartikelfilter verfüge, sei es aber sinnvoll, schon im Motor auf die Entstehung möglichst geringer Partikelemissionen hinzuwirken. Hohe Partikelemissionen aus dem Motor verkürzten das Regenerationsintervall des nachgelagerten Dieselpartikelfilters (Seite 7 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 214 d.A.), was mit den oben unter (1) genannten verschiednen Nachteilen und Risiken verbunden sei.
Unter bestimmten Umständen werde wie gesagt die Schmierfähigkeit des Öls wegen des mit erhöhten Partikelemissionen verbundenen Rußeintrags reduziert, was zu Bauteil- und plötzlichen kapitalen Motorschäden führen könne. Verstärkter Rußeintrag könne wie gesagt insbesondere bei Verbrennung mit relativ wenig Sauerstoff auftreten, und auf den Sauerstoffgehalt im Zylinder habe unter anderem die Abgasrückführungsrate erheblichen Einfluß. Deswegen sei wie gesagt beim Betrieb der Abgasrückführung stets ein „Trade-off“ zwischen Partikel- und Stickoxidemissionen zu berücksichtigen. Die Kühlung durch das geregelte Kühlmittelthermostat könne innerhalb des Anwendungsbereichs der Funktion die Entstehung von Partikelemissionen reduzieren. Sei der Motor aber betriebswarm, entfalle dieser Effekt (Seite 8 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 215 d.A., Seiten 14 f. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 274 f. d.A.).
Das geregelte Kühlmittelthermostat begünstige hohe Abgasrückführungsraten. Solche trügen jedoch das Risiko von Ablagerungen in sich, die zu Schäden an Bauteilen führen könnten, insbesondere bei kalten Umgebungstemperaturen. Hierdurch könnten die Bauteile „zuwachsen“, so daß bewegliche Teile nur noch eingeschränkt bewegt werden könnten. Im Einzelfall könne es auch zu weitergehenden Schäden kommen. Es sei deshalb darauf zu achten, daß bei dem Betrieb des geregelten Kühlmittelthermostats im Kalt- und Warmlaufbereich das Risiko von Ablagerungen infolge der Abgasrückführung möglichst vermieden werde (im einzelnen Seiten 8 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 215 f. d.A., Seiten 16 f. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 276 f. d.A.). Ablagerungsschäden ließen sich durch angemessene Reinigungs- und Wartungsmaßnahmen nämlich nicht verhindern (im einzelnen Seite 17 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 277 d.A.)
Diese technischen Zusammenhänge seien bei der Ausgestaltung des geregelten Kühlmittelthermostats im streitigen Fahrzeug berücksichtigt. Diese Ausgestaltung halte die einschlägigen regulatorischen Anforderungen ein (Seite 9 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 216 d.A., Seite 5 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 265 d.A.).
Die maximale Betriebsdauer des geregelten Kühlmittelthermostats sei auch in zeitlicher Hinsicht beschränkt (Timer). Die maximal applizierte Betriebsdauer sei länger als die gesetzliche Prüfung. Eine erneute Aktivierung der Funktion im laufenden Betrieb finde nicht statt, weil ein Abkühlen des Motors auf relevante Temperaturbereiche, also solche mit optimiertem Trade-off, nachdem der Motor einmal betriebswarm gewesen sei, innerhalb eines Zündungslaufs äußerst unwahrscheinlich sei (Seite 21 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 281 d.A.).
Der Timer sei auch von nachgeordneter Relevanz. Denn in einigen Fahrzeugen werde das geregelte Kühlmittelthermostat noch während der Prüfung deaktiviert, weil eine weitere Kühlung nicht sinnvoll sei, und außerhalb des Prüfstands könne das Fahrzeug sich aufgrund anderer Umgebungsbedingungen oder Fahrweise noch schneller erhitzen als in der Prüfung Typ 1 (Seite 21 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 181 d.A.).
Die Orientierung an den Betriebszuständen und Prüfbedingungen sei nicht anstößig, sondern geboten und erwünscht gewesen. Denn diese Betriebszustände dienten aus Sicht des Gesetzgebers gerade dem Ziel, in den für repräsentativ und besonders relevant gehaltenen Szenarien eine Reduzierung der Emissionen zu bewirken (Seite 14 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 221 d.A.).
Deswegen sei es bei objektiver Betrachtung ex ante keinesfalls unvertretbar, in der Regelung des Kühlmittelthermostats eine technische sinnvolle und zulässige Maßnahme und damit schon keine Abschalteinrichtung zu erblicken (Seiten 14 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 221 f. d.A.).
Jedenfalls aber sei die Ausgestaltung der Regelung des Kühlmittelthermostats in Gestalt der Begrenzung seines Anwendungsbereichs unter den Gesichtspunkten des Motor- und Bauteileschutzes sowie des sicheren Betriebs des Fahrzeugs gerechtfertigt. Der Zeitpunkt, zu dem Bauteile gegebenenfalls versagten, könne nicht antizipiert werden und komme für den Fahrer überraschend (Seite 15 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 222 d.A.).
Das Kraftfahrtbundesamt habe rechtswidrigerweise die Regelung des Kühlmittelthermostats gerügt und deshalb eine Nebenbestimmung erlassen. Es habe beanstandet, daß das geregelte Kühlmittelthermostat zwar sicher im Prüfzyklus zur Anwendung komme, außerhalb der Randbedingungen des Prüfzyklus aber unter normalen Betriebsbedingungen oft nicht, und weil mittels der Sollwertabsenkung der Warmlauf des Motors verzögert werde, werde indirekt Einfluß auf die Abgasrückführungsraten und damit auf die Stickoxidemissionen genommen, weil erstere für den betriebswarmen Motor reduziert würden. Diese Beanstandungen zeigten jedoch eine unzureichende Auseinandersetzung mit dem Umstand, daß das geregelte Kühlmittelthermostat für seine Wirkung gerade auf den Warmlauf des Motors unter spezifischen Bedingungen angewiesen sei, weil es physikalisch nur für begrenzte Zeit den Warmlauf verzögern könne (Seiten 10 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 217 f. d.A.).
Für eine Vielzahl ihrer Fahrzeuge beanstande das Kraftfahrtbundesamt das geregelte Kühlmittelthermostat auch nicht, weil sich entweder infolge der Regelung bei den Fahrzeugen geringere Stickoxidemissionen nur außerhalb des NEFZ messen ließen oder ein für die Einhaltung von Emissionsgrenzwerten relevanter Einfluß der Funktion nicht erkennbar sei (Seite 12 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 219 d.A., Seiten 5 f. des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 265 f. d.A.).
Das geregelte Kühlmittelthermostat sei auch bei vom Rückruf betroffenen Fahrzeugen keine Funktion, ohne die die Einhaltung der Grenzwerte nicht möglich sei (Seiten 15 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 222 f. d.A.).
Daß dies nicht der Fall sei, wenn man das geregelte Kühlmittelthermostat und damit einen Baustein der Emissionskontrolle ersatzlos, also ohne weitere Anpassung der Software, entferne, habe keinen Aussagegehalt (Seite 16 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 223 d.A.).
Die Beklagte hält zum Anteil der Phasen, in denen die Aktivierung bzw. Deaktivierung der Regelung der Kühlmittelsolltemperatur Relevanz entfalte, am Gesamtfahrbetrieb von Pkw insbesondere auf Seiten 22 ff. des Schriftsatzes vom 26. November 2021 (Bl. 282 ff. d.A.) ins einzelne gehenden Vortrag. Hierauf wird verwiesen.
3.
Der Vortrag des Klägers zu bestimmten Funktionen, die er offenbar der Presseberichterstattung zu US-Untersuchungen entnommen habe, sei falsch. Diese Funktionen seien in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. Insbesondere existiere weder eine Funktion, die dafür sorge, daß die Abgasreinigung nach 26 km abgeschaltet werde noch eine solche, die dafür sorge, daß die Abgasreinigung nach 1.200 Sekunden abgeschaltet werde noch eine solche, die dazu führe, daß die Abgasreinigung nach Ausstoß von 17,6 g Stickoxid abgeschaltet werde (Seite 16 der Duplik, Bl. 179 d.A.).
4.
Das Vorbringen des Klägers zu dem Gutachten des Herrn S. ändere nichts daran, daß seine Klage unbegründet sei. Die von Herrn S. diskutierten Funktionen seien dem Kraftfahrtbundesamt sämtlich bekannt (Seite 31 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 291 d.A.). Sie beträfen auch ohnehin ein Fahrzeug X mit einem Motor des Typs OM 642, Abgasnorm Euro 6, während das streitige Fahrzeug ein WF. mit einem Motor des Typs OM 651, Abgasnorm Euro 5 sei (Seite 32 des Schriftsatzes vom 26. November 2021, Bl. 292 d.A.).
Die Beklagte hält hierzu auf Seiten 31 ff. des Schriftsatzes vom 26. November 2021 (Bl. 291 ff. d.A.) weiteren Vortrag. Hierauf wird verwiesen.
Das für das streitige Fahrzeug maßgebliche Softwareupdate sei ihrerseits bereits entwickelt, vom Kraftfahrtbundesamt nach intensiver Prüfung freigegeben und auch auf das streitige Fahrzeug schon aufgespielt worden (Seite 22 der Klageerwiderung, Bl. 81 d.A., Seite 6 der Duplik, Bl. 199 d.A.).
Weil das Softwareupdate bei dem Fahrzeug des Klägers bereits aufgespielt sei, könne ohnehin keine unzulässige Abschaltvorrichtung mehr vorliegen (Seiten 10 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 217 d.A.).
Auch liege, weil das freigegebene Softwareupdate bei dem Fahrzeug des Klägers bereits aufgespielt sei, kein Schaden vor (Seite 18 des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 225 d.A.).
Sie habe auch nicht sittenwidrig gehandelt, weil sie im Hinblick auf die Stickoxidemissionen und Rechtskonformität einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt sei, was Vorsatz oder Sittenwidrigkeit ausschließe (Seiten 2 f. und 26 ff. der Klageerwiderung, Bl. 61 f. und 85 ff. d.A., Seiten 6 und 16 ff. der Duplik, Bl. 169 und 179 ff. d.A.). Das Verständnis, daß ein Thermofenster zulässig sei, sei zutreffend, zumindest aber vertretbar (Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 80 d.A.). Sie habe davon ausgehen dürfen, daß eine temperaturabhängige Abgasregelung schon keine Abschalteinrichtung darstelle, jedenfalls aber aus Gründen des Motorschutzes zulässig sei (Seite 29 der Klageerwiderung, Bl. 88 d.A.).
Ein Unrechtsbewußtsein, das Voraussetzung eines sittenwidrigen Handelns sei, habe sie nicht gehabt (Seiten 17 f. des Schriftsatzes vom 29. September 2021, Bl. 224 f. d.A.).
Die mitgeteilten Kraftstoffverbrauchswerte für das streitige Fahrzeug habe sie ermittelt. Sie träfen zu (Seite 23 der Klageerwiderung, Bl. 82 d.A.).
Zu den Kaufmotiven des Klägers erkläre sie sich mit Nichtwissen (Seite 10 der Klageerwiderung, Bl. 69 d.A.). Daß der Kläger sich im Rahmen seiner Kaufentscheidung eine Vorstellung über die Abgasreinigung des Fahrzeugs gemacht habe, werde mit Nichtwissen bestritten. Dies sei fernliegend (Seiten 32 f. der Klageerwiderung, Bl. 91 f. d.A.).
Abgesehen davon, daß der Kläger ihr gegenüber ohnehin keine Ansprüche habe, müßte er sich jedenfalls die seinerseits gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, wobei die Anrechnung von Amts wegen erfolge (Seite 35 der Klageerwiderung, Bl. 94 d.A.).
Auch sei zu berücksichtigen, daß der Kläger nach der Lebenserfahrung, wenn er das streitige Fahrzeug nicht gekauft hätte, ein anderes Fahrzeug angeschafft hätte. Die zwischenzeitliche Wertminderung eines solchen hypothetischen anderen Fahrzeugs sei in die Schadensberechnung einzustellen (Seite 35 der Klageerwiderung, Bl. 94 d.A.).
Die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des streitigen Fahrzeugs betrage 200.000 km (Seite 36 der Klageerwiderung, Bl. 95 d.A.).
Mit Schriftsätzen vom 29. September 2021 (Bl. 208 ff. d.A.), 26. November 2021 (Bl. 261 ff. d.A.), 23. Februar 2023 (Bl. 545 ff. d.A.) und 17. März 2023 (Bl. 626 ff. d.A.) wiederholt und vertieft im übrigen die Beklagte ihr Sach- und Rechtsvorbringen. Hierauf wird verwiesen.
Die Kammer hat bisher aufgrund des Beweisbeschlusses vom 12. November 2021 (Bl. 248 ff. d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen NR. (TH) VJ., der hierzu aufgrund der bitte in der Verfügung vom 2. März 2020 den (Bl. 609 f. d.A.) eine kurze schriftliche Erläuterung gegeben hat. Wegen des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens vom 24. November 2022 (Bl. 512 ff. d.A.) und des als Bl. 613 bei der Akte befindlichen Schreibens des Sachverständigen vom 3. März 2023 verwiesen.
II.
Der Rechtsstreit ist auszusetzen. Die Akte ist dem Europäischen Gerichtshof mit der Bitte um Beantwortung der aus Entscheidungsformel ersichtlichen Fragen vorzulegen.
Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es auf die Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Frage zu 1. und im Falle ihrer Verneinung auch diejenigen der Fragen zu 2. und 3. definitiv an, und daß es auch auf die Beantwortung der Fragen zu 4. und 5. ankommt, ist konkret möglich, wenn auch noch nicht sicher. Diese Fragen zu beantworten ist, weil es sich um europarechtliche Fragen handelt, deren richtige Beantwortung nicht ohne weiteres auf der Hand liegt, nicht Sache der Kammer, Art. 267 AEUV.
Nach der Beantwortung der in der Entscheidungsformel genannten Fragen richtet sich, ob die Beklagte zu verurteilen ist und ob und ggf. über welche Behauptungen zuvor eine Beweisaufnahme erforderlich ist, ferner, zu wessen Lasten eine Unaufklärbarkeit eines entscheidungserheblichen und streitigen Sachverhalts geht und wer die mit einer eventuell erforderlichen Beweisaufnahme verbundenen erheblichen Kosten zu bevorschussen hat.
Eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46, 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 wäre anzunehmen, wenn das Fahrzeug des Klägers europarechtlichen Vorgaben in Bezug auf seine Emissionen nicht genügen und / oder darin mindestens 555 eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 installiert sein sollte.
In diesem Fall hätte die Beklagte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne des Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 erteilt. Die Übereinstimmungsbescheinigung wiese nämlich entsprechend der genannten Vorschrift aus, daß das Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspreche, was nicht zuträfe. Damit hätte die Beklagte gegen genannten Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der genannten Richtlinie verstoßen.
Da die Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch dem individuellen Schutz jedes Käufers eines Fahrzeugs, für das eine – selbstverständlich zutreffende – Übereinstimungsbescheinigung zu erteilen ist, zu dienen bestimmt ist (EuGH, Urteil vom 21. März 2023, Az. C-100/21), würde dieser Rechtsverstoß zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem anzuwendenden deutschen Recht führen. Diese würde aus § 823 Abs. 2 BGB folgen.
Der Schaden des Klägers läge ggf. darin, daß er für einen Kaufpreis, den das streitige Fahrzeug aufgrund dessen, daß es den gesetzlichen Vorschriften nicht entspräche, nicht wert wäre, dieses erworben und damit eine Vermögensverschlechterung erlitten hätte.
Der Schaden würde auf dem Gesetzesverstoß der Beklagten beruhen. Denn ohne Erteilung der unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung wäre das Fahrzeug weder zugelassen worden noch in den Verkehr gekommen und deshalb auch vom Kläger nicht erworben worden, so daß er auch nicht den Kaufpreis für ein aufgrund seiner fehlenden Gesetzeskonformität minderwertiges Fahrzeug aufgewendet und deshalb auch durch seinen Erwerb keinen Schaden erlitten hätte.
Der Gesetzesverstoß wäre auch seitens der Beklagten jedenfalls fahrlässig begangen worden. Denn die Beklagte mußte sich über die europarechtliche Zulässigkeit der ihrerseits in Verkehr gebrachten Fahrzeuge und der darin installierten für seine Emissionen relevanten Steuerungen und Schaltungen, insbesondere über die Bedingungen, unter denen die Emissionsgrenzwerte gelten, und die Tragweite des Begriffs der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und damit auch der Abschaltvorrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007, unter Berücksichtigung der nachfolgend ausführlich erörterten Problematik durch Herbeiführen entsprechender verbindlicher Äußerungen bzw. Maßnahmen auf europäischer Ebene vergewissern und, soweit es ihr nicht gelang, auf diese Weise Klarheit herbeizuführen, das Inverkehrbringen von unter die Abgasnorm Euro 5 fallenden dieselgetriebenen Pkw, die bei warmgelaufenem Motor selbst bei einer Fahrt entsprechend den Vorgaben des NEFZ mehr als 180 mg / km Stickoxide emittierten oder mit für seine Emissionen relevanten Schalt- bzw. Steuerungsvorrichtungen ausgerüstet waren, unter Beifügung einer Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne des Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 unterlassen. Es genügte angesichts der Größenordnung der hier infragestehenden Geschäfte nicht, daß die Beklagte sich zu den hier auftretenden Fragestellungen eine eigene Meinung bildete und hiernach handelte, und zwar selbst dann nicht, wenn sie hierfür rechtskundige Beratung in Anspruch nahm und tatsächlich zu einer vertretbaren Rechtsauffassung kam. Als Möglichkeit, auf europäischer Ebene verbindlich Klarheit herbeizuführen, kam für die Beklagte als sehr große Unternehmung vor allem eine Anfrage bei der Europäischen Kommission in Betracht. Es kann getrost davon ausgegangen werden, daß die Europäische Kommission sich dem Anliegen eines derartig großen Autoherstellers wie der Beklagten, wenn diese ihr die nachfolgend dargelegte Problematik im Zusammenhang mit den Emissionsgrenzwerten und der Zulässigkeit von Steuerungen der Abgasrückführung und der Motorkühlung, insbesondere die Unklarheit darüber, ob Stickoxidgrenzwerte auch bei warmgelaufenem Motor gelten, und die Problematik beim gebotenen Verständnis des Begriffs der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Zusammenhang mit den gegenläufigen Auswirkungen von Veränderungen der Verbrennungsparameter im Zusammenhang mit der Steuerung der Abgasrückführung und der Motorkühlung offenbart hätte, angenommen und Maßnahmen ergriffen hätte, die zu einer befriedigenden und verbindlichen Klarstellung geführt hätten. Hätte etwa die Europäische Kommission – was nicht ernstlich anzunehmen ist – auf eine entsprechende Eingabe der Beklagten nicht reagiert, hätte noch die Möglichkeit offen gestanden, das Bundesverkehrsministerium oder auch die Bundesregierung darum zu bitten, bei der Europäischen Kommission vorstellig zu werden, um die Rechtsunklarheit zu beseitigen. Allerspätestens hierauf wäre eine entsprechende Reaktion zu erwarten gewesen. Erst dann, wenn dies – was in der Realität getrost ausgeschlossen werden kann – nicht zu einer verbindlichen Klarstellung geführt hätte, ob der Grenzwert für Stickoxidemissionen auch bei Durchfahren eine Prüflaufs nach dem NEFZ bei bereits warmgelaufenem Motor und was für die Steuerung einer Abgasrückführung und der Motorkühlung gilt, hätte für die Beklagte – gewissermaßen als Notanker – die Möglichkeit bestanden, davon abzusehen, neue dieselgetriebene der Abgasnorm Euro 5 unterfallende Pkw, die bei warmgelaufenem Motor selbst bei Durchfahren eines Prüflaufs nach dem NEFZ mehr als 180 mg / km Stickoxide ausstoßen und / oder mit einer nach den jeweiligen Betriebsbedingungen des Fahrzeugs gesteuerten Abgasrückführung und / oder Motorkühlung ausgerüstet sind, mit einer Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne des Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zu versehen und in den Verkehr zu bringen. Sie wäre in diesem – freilich nur rein theoretisch denkbaren Fall – auch gegenüber den Käufern ihrer Fahrzeuge verpflichtet gewesen, bis zu einer Klärung der Rechtslage von dieser letzteren Möglichkeit Gebrauch zu machen. Indem die Beklagte von keiner der hier aufgezeigten Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, hat sie gegen die sie gegenüber den Käufern ihrer Fahrzeuge treffenden Sorgfaltspflichten verstoßen und damit fahrlässig gehandelt, woraus diesen, soweit ihre Fahrzeuge unzulässigerweise mit warmgelaufenem Motor selbst bei Durchfahren eines Prüflaufs nach dem NEFZ mehr als 180 mg / km an Stickoxid ausstoßen und / oder mit unzulässigen Schalt- bzw. Steuervorrichtungen, die auf die Emissionen Auswirkungen haben, ausgerüstet sind, auch ein Schaden entstanden ist.
Diesem rechtlichen Befund entsprechend ist die Beklagte jedenfalls dem Grunde nach zum Schadensersatz an den Kläger zu verurteilen, wenn der aufgrund der Messungen des seitens der Kammer eingeschalteten Sachverständigen am 11. November 2022 festzustellende Umstand, daß das Fahrzeug des Klägers bei Durchfahren eines Prüflaufs nach dem NEFZ mit warmgelaufenem Motor im „Mix“ mehr als 180 mg Stickoxide pro Kilometer ausstößt (vgl. Seite 7 des schriftlichen Gutachtens, Bl. 518 d.A., sowie das Meßprotokoll vom 11. November 2022, Bl. 530 d.A.), europarechtlichen Abgasvorgaben widerspricht und / oder sich das Vorliegen einer unzulässigen Schaltung oder Steuerung, die auf dessen Emissionen Auswirkungen hat, in seinem Fahrzeug herausstellt.
1.
Die Kammer hält es für möglich, daß das Fahrzeug schon deshalb europarechtlichen Vorschriften, insbesondere Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007, widerspricht, weil es nach dem Ergebnis der bisher durchgeführten Beweisaufnahme, wenn der Motor in bereits betriebswarmem Zustand gestartet wird, selbst bei Durchfahren eines Prüflaufs nach dem NEFZ mehr als 180 mg Stickoxide pro Kilometer ausstößt. Sie ist sich dessen jedoch nicht sicher.
Die Kammer hält es zwar auf der Grundlage der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2022 (Az. C-128/20 und C-134/20) für möglich, daß der Stickoxidgrenzwert nach der Abgasnorm Euro 5 auch dann gilt, wenn ein dieselgetriebener Pkw mit bereits warmgelaufenem Motor einen Prüflauf nach dem NFZ durchfährt, wie es sich vorliegend auch verhält. Sie entnimmt dies den genannten Entscheidungen aber nicht mit einer solchen Sicherheit, daß sie sich deswegen, weil die Rechtslage bereits durch eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs geklärt wäre, ohne Vorlage des vorliegenden Rechtsstreits nach Art. 267 AEUV zu einer entsprechenden Feststellung und damit auch zu der Feststellung, daß das Fahrzeug des Klägers europarechtlichen Abgasvorgaben widerspräche, in der Lage sähe.
Einerseits heißt es etwa in dem Urteil vom 14. Juli 2022 in dem Verfahren Az. C-128/20 in Rn. 41, daß nach Art. 5 Abs. 1 der Hersteller die Fahrzeuge so ausrüsten muß, daß die Bauteile, die sich auf das Emissionsverhalten auswirken, es erlauben, daß die Fahrzeuge unter normalen Betriebsbedingungen die in der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen vorgesehenen Emissionsgrenzwerte einhalten. Da eine Fahrt nach „Warmstart“ des Motors ohne weiteres zu den im Gebiet der Europäischen Union üblichen Verwendungen eines dieselgetriebenen Pkw gehören, könnte diese Verlautbarung bedeuten, daß der Grenzwert von 180 mg / km für Stickoxidemissionen für der Abgasnorm Euro 5 unterfallende dieselgetriebene Pkw auch dann gilt, wenn diese nach einem Warmstart des Motors einen Prüflauf nach dem NEFZ durchfahren.
Andererseits ist nicht zu verkennen, daß Grenzwerte sinnvollerweise nur angesetzt werden können unter Zugrundelegung bestimmter Bedingungen, unter denen sie zu gelten haben. So könnte man in sinnvoller Weise etwa für Fahrzeuge absolute Grenzwerte festsetzen, die unter jeglichen Fahrbedingungen stets einzuhalten wären. Man kann aber auch in ebenso sinnvoller Weise Grenzwerte festsetzen, die nur unter bestimmten Fahrbedingungen einzuhalten sind. Nach der Abgasnorm Euro 5 waren keine absoluten Grenzwerte im vorstehenden Sinne festgesetzt. Vielmehr wurden Grenzwerte festgesetzt, deren Einhaltung in einem Prüflauf nach den Vorgaben des NEFZ überprüft wurde, die dementsprechend also – so kann man jedenfalls die Grenzwertvorgaben verstehen – nur unter den Bedingungen, unter denen ein Prüflauf nach dem NEFZ durchgeführt wurde, in einem solchen Prüflauf einzuhalten waren. In der Tat scheint auch bisher niemand zu vertreten, daß ein Fahrzeug, solange seine Höchstleistung angefordert wird, es z. B. mit 180 km/h gegen eine Steigung gefahren wird, was bei entsprechend stark motorisierten Fahrzeugen durchaus einer im Gebiet der Europäischen Union üblichen Verwendung entspricht, die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte einhalten muß. Hieran knüpft sich die Schwierigkeit im vorliegenden Fall. Denn zu den Bedingungen eines Prüflaufs nach dem NEFZ gehört, daß dieser nach einem Kaltstart durchgeführt wird, und nach dem durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen bestätigten (Seite 10 seines Gutachtens, Bl. 521 d.A.) Vorbringen der Beklagten ist eine hohe Verbrennungstemperatur in Bezug auf einen niedrigen Stickoxidausstoß kontraproduktiv. Dies hängt damit zusammen, daß – wie der Kammer aus einem anderen Verfahren durch Äußerungen desselben Sachverständigen bekannt – Stickoxide Verbrennungsprodukte sind, die durch eine mit der Verbrennung eintretende Verbindung des in der zugeführten Luft enthaltenen Sauerstoffs mit Stickstoff entstehen – Stickstoff oxidiert durch die Verbrennung –, und sich bei höheren Verbrennungstemperaturen mehr Sauerstoff mit Stickstoff zu Stickoxid verbindet. Dies bedeutet aber, daß – ähnlich wie sich eine hohe Leistungsanforderung ungünstig auf die Emissionen auswirkt – ein Warmstart sich aufgrund der daraus resultierenden Erhöhung der Verbrennungstemperaturen ungünstig auf die Stickoxidemissionen auswirkt. Deshalb stellt sich die Frage, ob der Stickoxidgrenzwert entsprechend der Abgasnorm Euro 5 auch dann einzuhalten ist, wenn ein Fahrzeug einen Prüflauf nach dem NEFZ nicht nach einem Kaltstart, sondern nach einem Warmstart durchfährt. Auch wenn die Äußerungen des Europäischen Gerichtshofs in den bereits genannten Urteilen vom 14. Juli 2020 bedeuten könnten, daß dies der Fall ist, entnimmt die Kammer ihnen solches doch jedenfalls nicht mit solcher Sicherheit, daß sie sich in der Lage sieht, solches ohne weitere Stellungnahme des Europäischen Gerichtshofs, die durch eine Vorlage des Rechtsstreits nach Art. 267 AEUV zu erbitten ist, anzunehmen.
Wird die in der Entscheidungsformel formulierte Frage 1. durch den Europäischen Gerichtshof bejaht, entspricht das Fahrzeug des Klägers nicht den Vorgaben des Europarechts, und für den daraus entstandenen Schaden ist die Beklagte wie vorstehend vor 1. ausgeführt jedenfalls nach derzeitigem Sachstand dem Kläger ohne weiteres verantwortlich. Eine Beantwortung der weiteren in der Entscheidungsformel formulierten Fragen erübrigt sich dann jedenfalls nach derzeitigem Sachstand.
2.
Anders liegt es, wenn die in der Entscheidungsformel formulierte Frage 1. durch den Europäischen Gerichtshof verneint wird. Dann kommt es für eine Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger auf die Frage an, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 im Fahrzeug des Klägers installiert ist.
Hierüber herrscht für die Kammer ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 2. und 3. Unklarheit.
Die Kammer weiß nicht, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Abschalteinrichtungen oder sonstige nach dem europäischen Recht unzulässige Schaltungen oder Steuerungen in den in dem Fahrzeug des Klägers installierten Schaltungen und Steuerungen liegen.
Die Beantwortung dieser Frage ist für die abschließende Beurteilung des Rechtsstreits unabdingbar. Schon daraus folgt die Notwendigkeit der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. bis 4. zur Begrifflichkeit der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und zu der etwaigen Unzulässigkeit der im Fahrzeug des Klägers verbauten Steuerungen aus sonstigen europarechtlichen Gründen.
Hierzu ist im einzelnen das Nachstehende auszuführen.
a)
Soweit der Kläger – im Grundsatz unbestrittenermaßen – vorträgt,
zur Verminderung der Abgaswerte sei ein sogenanntes Thermofenster verwendet worden, dieses sorge dafür, daß bei niedrigen Außentemperaturen die Abgasrückführung, die zur Verminderung des Stickoxidausstoßes diene, reduziert werde, bereits bei Außentemperaturen ab 9° C und darunter werde die Abgasrückführung reduziert oder ganz abgeschaltet mit der Folge, daß die Stickoxidemission erheblich ansteige, diese Vorrichtung sei unzulässig, für ein Thermofenster bei niedrigen Temperaturen könne es schon für sich betrachtet keine Rechtfertigung geben, weil der Hersteller zu belegen habe, daß die Stickoxid-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7° C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreiche, Art. 3 Nr. 9 Durchführungsverordnung (EG) 692/2008, außerdem sei das Thermofenster auch nicht notwendig, denn es hätte sich durch eine andere technische Lösung vermeiden lassen (Seiten 5 und 8 ff. der Klageschrift, Bl. 5 und 8 ff. d.A., Seiten 10 ff. der Replik, Bl. 128 ff. d.A.),
mit einem SCR-Katalysator könne man die Stickoxidwerte um 80% reduzieren, die Beklagte baue in den USA seit 2008 in verschiedene Modelle SCR-Katalysatoren ein, auch das streitige Fahrzeug habe an geeigneter Stelle einen entsprechenden Platz, an dem die Einrichtung vorgesehen gewesen sei und eingebaut werden könnte (Seite 17 der Klageschrift, Bl. 17 d.A., Seite 17 der Replik, Bl. 135 d.A.),
hängt der Inhalt der weiteren seitens der Kammer zu treffenden Entscheidungen von der Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. bis 4. ab.
(1)
Geht man davon aus, daß ein Konstruktionsteil in einem Fahrzeug, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlaßkrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um je nach Ergebnis dieser Ermittelung die Parameter des Verbrennungsvorgangs im Motor zu verändern, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 stets verringert und demnach eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 darstellt, wenn die aufgrund des Ergebnisses der Ermittelung durch das Konstruktionsteil bewirkte Veränderung der Parameter des Verbrennungsvorgangs die Emissionen einer bestimmten schädlichen Substanz, zum Beispiel Stickoxide, erhöht, selbst wenn dadurch gleichzeitig die Emissionen einer oder mehrerer anderer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Partikel, Kohlenwasserstoffe, Kohlenmonoxid und / oder Kohlendioxid, verringert wird, genügt das Vorbringen des Klägers zu der temperaturgeführten Steuerung der Menge des im Wege der Abgasrückführung einer erneuten Verbrennung zugeführten Abgases, um das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 schlüssig darzulegen, und weil die Beklagte auch im Grundsatz nicht bestreitet, daß die Menge des im Wege der Abgasrückführung einer erneuten Verbrennung zugeführten Abgases unter anderem nach Temperaturen gesteuert wird, wäre das Vorliegen einer Abschalteinrichtung auch ohne weiteres, weil die Tatsachen, die es ergeben, unstreitig sind, festzustellen. Denn der Rechner, mit dem die Öffnung des Abgasrückführungsventils gesteuert wird, ist ein Konstruktionsteil im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 (vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18, Rn. 68), und die Abgasrückführung, deren Funktion durch den Umfang des Öffnens oder Schließens des Abgasrückführungsventils verändert und ggf. aktiviert bzw. deaktiviert wird, ist entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. Seite 20 der Klageerwiderung, Bl. 79 d.A.) ein Teil des Emissionskontrollsystems (vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18, Rn. 90).
(2)
Geht man hingegen davon aus, daß ein Konstruktionsteil in einem Fahrzeug, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlaßkrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um je nach Ergebnis dieser Ermittelung die Parameter des Verbrennungsvorgangs im Motor zu verändern, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen auch dann verringert und demnach eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 darstellt, wenn die aufgrund des Ergebnisses der Ermittelung durch das Konstruktionsteil bewirkte Veränderung der Parameter des Verbrennungsvorgangs zwar die Emissionen einer bestimmten schädlichen Substanz, zum Beispiel Stickoxide, erhöht, aber dadurch gleichzeitig die Emissionen einer oder mehrerer anderer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Partikel, Kohlenwasserstoffe, Kohlenmonoxid und / oder Kohlendioxid, verringert werden, liegt es ggf. anders. In einem solchen Fall kann möglicherweise nicht oder jedenfalls nicht ohne über das Vorliegen der bloßen Tatsache, daß die Menge des einer erneuten Verbrennung im Wege der Abgasrückführung zugeführten Abgases einer unter anderem von Temperaturen abhängigen Steuerung unterliegt, hinausgehende Feststellungen, zu deren Voraussetzungen ggf. die Parteien noch vorzutragen hätten und zu deren Behufe im Bestreitensfall ggf. eine Beweisaufnahme durchzuführen wäre, das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 festgestellt werden.
Denn nach dem unstreitig gebliebenen und auch nach dem im vorliegenden Rechtsstreit eingeholten Gutachten (Seite 10 des Gutachtens vom 24. November 2022, Bl. 521 d.A.) zutreffenden Vorbringen der Beklagten wird durch die Menge des einer erneuten Verbrennung zugeführten Abgases die Verbrennungstemperatur bestimmt. Diese wiederum hat nach den Ausführungen des Sachverständigen ebenda Einfluß auf die verschiedenen Emissionen des Fahrzeugs, wie nunmehr auch die Beklagte vorträgt: Steigt die Verbrennungstemperatur, steigt die Konzentration von Stickoxiden in den Emissionen des Fahrzeugs, was nichts anderes heißt, als daß sich die Stickoxidemissionen des Fahrzeugs erhöhen. Demgegenüber verringern sich aber, wie sich ohne weiteres aus den seitens des Sachverständigen mit Schreiben vom 25. November 2022 nachgereichten Protokollen über die seinerseits durchgeführten Messungen ergibt, bei einer höheren Verbrennungstemperatur der Verbrauch und damit der in einem proportionalen Verhältnis zum Verbrauch stehende Kohlendioxidausstoß sowie außerdem die Emissionen an Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffen, Partikeln und auch Methan, bei dem es sich, soweit der Kammer bekannt, nach heutigem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse um ein sehr wirksames „Klimagas“ handelt, also ein Gas, dessen erhöhte Konzentration in der Atmosphäre die Klimaerwärmung in einem erheblichen Maße ungünstig beeinflußt.
So hat der Sachverständige folgende Werte je km für Stickoxide, Kraftstoffverbrauch, Kohlenmonoxid (CO), Kohlenwasserstoffe (HC), Partikel und Methan (CH4) in dem unmittelbar nach Kaltstart durchgeführten ersten am 11. November 2020 durchgeführten Prüflauf nach dem NEFZ folgende Werte gemessen, aus denen die Kammer auch einmal die nachfolgend dargestellten Quotienten Emission / 1 l Verbrauch errechnet hat (die fett gedruckten Werte sind höher als die in dem unmittelbar anschließend durchgeführten Prüflauf gemessenen, die mager gedruckten Werte niedriger):
| Rubrik | Wert Phase 1 | Wert Phase 2 | Wert im „Mix“ |
| NOx (=NO und NO2) / km | 205,0528 | 106,0098 | 142,5092 |
| CO2 / km | 208,55 | 148,28 | 170,49 |
| Partikel / km | 439.000.000.000 | 239.000.000.000 | 313.000.000.000 |
| HC / km | 32,987 | 2,934 | 14,01 |
| CH4 / km | 8,777 | 1,862 | 4,411 |
| CO / km | 399,194 | 3,5812 | 149,3725 |
| Verbrauch l / km | 0,07949 | 0,05632 | 0,06486 |
| Quotient NOx / 1 l Verbrauch | 2579,604982 | 1882,276278 | 2197,181622 |
| Quotient Partikel / 1 l Verbrauch | 5.522.707.258.775 | 4.243.607.954.545 | 4.825.778.600.062 |
| Quotient HC / 1 l Verbrauch | 414,9830167 | 52,09517045 | 216,0037003 |
| Quotient CH4 / 1 l Verbrauch | 110,4164046 | 33,06107955 | 68,00801727 |
| Quotient CO / 1 l Verbrauch | 5021,939867 | 63,58664773 | 2302,998767 |
Demgegenüber ergaben die Messungen in dem sich unmittelbar anschließend am 11. November 2022 durchgeführten weiteren Prüflauf nach dem NEFZ, bei dem der Motor bereits jedenfalls weitgehend warmgelaufen war und dementsprechend die Verbrennungstemperatur höher, folgende Werte je km für Stickoxide, Kraftstoffverbrauch, Kohlenmonoxid (CO), Kohlenwasserstoffe (HC), Partikel und Methan (CH4), aus denen die Kammer auch einmal die nachfolgend dargestellten Quotienten Emission / 1 l Verbrauch errechnet hat (die fett gedruckten Werte sind höher als die in dem unmittelbar vorausgehend durchgeführten Prüflauf gemessenen, die mager gedruckten Werte niedriger):
| Rubrik | Wert Phase 1 | Wert Phase 1 | Wert im „Mix“ |
| NOx (= Stickoxid) / km | 302,8901 | 228,3182 | 255,8688 |
| CO2 / km | 170,97 | 139,69 | 151,25 |
| Partikel / km | 203.000.000.000 | 109.000.000.000 | 144.000.000.000 |
| HC / km | 5,346 | 1,955 | 3,208 |
| CH4 / km | 3,486 | 0,750 | 1,894 |
| CO / km | 6,3679 | 2,9069 | 4,1856 |
| Verbrauch l / km | 0,06495 | 0,05306 | 0,05745 |
| Quotient NOx / 1 l Verbrauch | 4663,43495 | 4303,019224 | 4453,765013 |
| Quotient Partikel / 1 l Verbrauch | 3.125.481.139.338 | 2.054.278.175.650 | 2.506.527.415.144 |
| Quotient HC / 1 l Verbrauch | 82,30946882 | 36,84508104 | 55,83986075 |
| Quotient CH4 / 1 l Verbrauch | 53,67205543 | 14,13494158 | 32,96779809 |
| Quotient CO / 1 l Verbrauch | 98,04311008 | 54,78514889 | 72,85639687 |
(3)
Demnach wird, wenn man die Stickoxidemissionen durch eine Senkung der Verbrennungstemperatur etwa durch eine Abgasrückführung senkt, der Teufel der Stickoxidemissionen mit dem Beelzebub der vermehrten Emissionen von Kohlendioxid (CO2), Kohlenmonoxid (CO), Kohlenwasserstoffen (HC), Partikeln und Methan (CH4) ausgetrieben.
Die Kammer erkennt nicht, daß der Teufel der Stickoxidemissionen besser wäre als der Beelzebub der Emissionen von Kohlendioxid (CO2), Kohlenmonoxid (CO), Kohlenwasserstoffen (HC), Partikeln und Methan (CH4) oder umgekehrt. Sie erkennt deshalb nicht, daß in einem der Prüfläufe nach dem NEFZ, die der Sachverständige am 11. November 2022 durchgeführt hat, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems höher oder geringer gewesen wäre als in dem anderen. Es ist aber nach Art. 267 AEUV nicht ihre Aufgabe, diese Frage zu beantworten. Denn es handelt sich um eine Frage nach der Auslegung europäischen Rechts, zu der nach Art. 267 AEUV, da sie nicht vollkommen auf der Hand liegt, allein der Europäische Gerichtshof berufen ist.
Die Kammer verkennt nicht, daß der Europäische Gerichtshof inzwischen entschieden hat, daß eine Temperatursteuerung der Abgasrückführung, die die Einhaltung der in der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb des Thermofensters gewährleistet, eine Abschalteinrichtung im Sinne dieses Art. 3 Nr. 10 darstellt und nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist (Urteile vom 14. Juli 2022, Az. C –128/20 und C-134/20). Soweit die Kammer sieht, hat aber der Europäische Gerichtshof das Vorliegen einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter dem Blickwinkel der hier aufgetretenen Problematik dabei noch nicht beurteilt. Ausweislich seines Urteils vom 17. Dezember 2022 (Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18, dort Rn. 40) hat dem Europäischen Gerichtshof beim Erlaß dieses Urteils eine sachverständige Äußerung vorgelegen, nach der dann, wenn das Abgasrückführungsventil unter normalen Nutzungsbedingungen ebenso funktioniert hätte wie bei den Genehmigungsverfahren, nicht nur die betreffenden Fahrzeuge deutlich weniger Stickoxide (NOx) erzeugt hätten, sondern zugleich auch ihr Verbrauch gesenkt worden wäre. Letztere dem Europäischen Gerichtshof vorliegende sachverständige Aussage bedeutete, da die Emissionen von Kohlendioxid in einem proportionalen Verhältnis zum Kraftstoffverbrauch stehen, zugleich, daß sich bei einem Funktionieren des Abgasrückführungsventils unter normalen Nutzungsbedingungen ebenso wie bei den Genehmigungsverfahren auch die Kohlendioxidemissionen der Fahrzeuge verringert hätten. So liegt es aber jedenfalls im vorliegenden Fall nach den Meßergebnissen des durch das Gericht bestellten Sachverständigen offensichtlich nicht. Daß dem Europäischen Gerichtshof vor Erlaß seiner Urteile vom 17. Dezember 2020 (Az. C-693/18) und 14. Juli 2020 (Az. C 134/20 und C-128/20) der Sachverhalt unterbreitet worden wäre, daß mit der Senkung der Stickoxidemissionen durch die mit der Abgasrückführung erzielte Senkung der Verbrennungstemperatur eine Steigerung anderer Emissionen (Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffe, Methan, Partikel) einhergehen, läßt sich den genannten Urteilen auch nicht entnehmen.
In Rn. 36 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2022 in dem Verfahren C-128/20 heißt es lediglich (in der deutschen Fassung):
Da eine solche Software auf die Funktion des Emissionskontrollsystems einwirkt und dessen Wirksamkeit verringert, handelt es sich bei ihr um ein „Konstruktionsteil“ im Sinne dieser Bestimmung
Gleichlautend ist die Äußerung des Europäischen Gerichtshofs in seinem weiteren Urteil vom 14. Juli 2022 (Az. C-134/20), dort Rn. 43, und im Wesentlichen gleichlautend ist auch seine Äußerung unter Rn. 66 in dem Urteil vom 17. Dezember 2020 (Az. C-693/18).
Es wird hier ganz selbstverständlich die nach Auffassung der Kammer angesichts des vorstehend Ausgeführten erst noch festzustellende Prämisse formuliert, daß die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert werde, ohne daß dies aber unter Berücksichtigung des hier in Rede stehenden Sachverhalts der gegenläufigen Wirkungen der Änderungen der Parameter der Verbrennung auf die verschiedenen Emissionsarten, der dem Europäischen Gerichtshof auch nicht unterbreitet worden sein dürfte, erläutert wird.
Auch dem Urteil vom 21. März 2023 (Az. C 100-21) läßt sich jedenfalls aus Sicht der Kammer nicht entnehmen, daß dem Europäischen Gerichtshof der Gesichtspunkt der gegenläufigen Auswirkungen der durch die Steuerung der Abgasrückführung erzielten Veränderungen der Verbrennungstemperatur unterbreitet werden wäre und seine Ausführungen in Rn. 58 des genannten Urteils auch unter Berücksichtigung dieser Fragestellung uneingeschränkt gelten sollen. Das seinerzeit vorlegende Landgericht Ravensburg hat ohne weiteres die Verringerung der Abgasrückführungsrate mit einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems gleichgesetzt, ohne auf die sich im vorliegenden Rechtsstreit ergebende spezielle Fragestellung einzugehen, die ihm auch nicht bekannt gewesen sein dürfte. Der Europäische Gerichtshof geht jedenfalls auf die sich im vorliegenden Rechtsstreit stellende spezielle Fragestellung auch in dem Urteil vom 21. März 2023 (Az. C-100/21) nicht ein.
Die Kammer kann bei dieser Sachlage nicht davon ausgehen, daß der Europäische Gerichtshof vor seiner Entscheidung in Kenntnis des gesamten hier zu beurteilenden Sachverhalts gesetzt worden ist, zumindest aber nicht, daß der Europäische Gerichtshof auch einen Sachverhalt wie den hier zur Entscheidung stehenden mit seinen genannten Urteilen hätte beurteilen wollen. Jedenfalls hat der Europäische Gerichtshof bisher in seinen Urteilen in Bezug auf die temperaturgeführte Steuerung der Abgasrückführung zumindest explizit noch keine Ausführungen dazu getätigt, unter welchen Voraussetzungen unter Berücksichtigung der hier in Rede stehenden gegenläufigen Auswirkungen auf die Emissionen der verschiedenen schädlichen Substanzen durch eine Veränderung der Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007verringert wird. Dies führt die Kammer zu der Entscheidung, ungeachtet der bereits ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs die in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 2. und 3. zum gebotenen Verständnis des Begriffs der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems vorzulegen.
b)
Was den Vortrag der Beklagten über die Installation eines sogenannten geregelten Kühlmittelthermostats angeht, von dem die Kammer davon ausgeht, daß sich der Kläger diesen, soweit ihm günstig, zu eigen macht, stellt sich unter den vorstehend unter a) im einzelnen erörterten Gesichtspunkten die Frage, ob in dem Rechner, der das geregelte Kühlmittelthermostat, das ohne weiteres ein Teil des Emissionskontrollsystems im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 ist (vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18, Rn. 90), aktiviert und deaktiviert und seinerseits ein Konstruktionsteil im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 darstellt (vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18, Rn. 68), eine Abschalteinrichtung zu sehen ist. Denn durch die Aktivierung des Kühlmittelthermostats wird nach dem Vorbringen der Beklagten zumindest unter gewissen Umständen die Motortemperatur und damit auch die Verbrennungstemperatur länger niedriger gehalten als bei seiner Deaktivierung, was die unter a) im einzelnen dargelegten gegenläufigen Auswirkungen zeitigt.
Die Beantwortung der Frage, ob in dem sogenannten geregelten Kühlmittelthermostat, also der Steuerung des Öffnens und Schließens des Kühlmittelthermostats bei bestimmten Temperaturen abhängig von den Betriebszuständen des Fahrzeugs eine Abschaltvorrichtung liegt, ggf. unter welchen Umständen, ist ebenfalls für die im vorliegenden Rechtsstreit zu treffenden Entscheidungen (eventueller Umfang einer etwa durchzuführenden Beweisaufnahme und am Ende Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung).
c)
Soweit der Kläger bestrittenermaßen (vgl. Seiten 2, 10 f. und 16 der Klageerwiderung, Bl. 61, 69 f. und 75 d.A.) unter Angebot eines Sachverständigengutachtens zum Beweise vorträgt,
zur Verminderung der Abgaswerte sei eine Software verwendet worden, die den Testbetrieb erkenne und sodann in einen anderen Betriebsmodus wechsle, der zu geringeren Abgaswerten führe, die Software des Motortyps kenne zwei unterschiedliche Betriebsmodi, die die Abgasrückführung steuerten, die Schaltung zwischen den Betriebsmodi 1 und 0 erfolge abhängig davon, ob der für die Prüfung unter Laborbedingungen festgelegte künstliche Fahrzyklus durchfahren werde, in diesem Fall laufe Betriebsmodus 1, im Betrieb auf der Straße hingegen Betriebsmodus 0, im Betriebsmodus 1 seien die Stickoxidemissionen geringer, diese Software werde in allen Motoren des Typs OM 651 verwendet (Seiten 5 f. und 7 der Klageschrift, Bl. 5 f. und 7 d.A., Seiten 8 f. der Replik, Bl. 126 f. d.A.),
kann diese behauptete Vorrichtung nur dazu dienen, auf die Parameter des Verbrennungsvorgangs Einfluß zu nehmen. Denn eine Abgasnachbehandlungseinrichtung, insbesondere etwa in Gestalt eines SCR-Katalysators, die ohne Einflußnahme auf die Parameter des Verbrennungsvorgangs die Emissionen des Fahrzeugs bei seinem Betrieb beeinflußt, ist im Fahrzeug des Klägers mit Ausnahme wohl eines Dieselpartikelfilters, der aber schon ausgehend vom Klagevorbringen und jedenfalls nach den Messergebnissen des Sachverständigen nicht mit der Wirkung außerhalb des Prüfverfahrens nach dem NEFZ weniger wirksam arbeitet, daß höhere Partikelemissionen eintreten (der Sachverständige hat für den am 11. November 2022 durchgeführten Prüflauf nach Warmstart, also den zweiten Prüflauf am 11. November 2022, geringere und nicht höhere Partikelemissionen gemessen), nicht installiert.
Dementsprechend stellt sich auch für die hier in Rede stehende angebliche Umschaltvorrichtung für den Fall ihres Vorliegens aus den im einzelnen unter a) dargelegten Gründen die Frage, ob grundsätzlich durch diese Schaltung die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems vermindert werden und somit hierin eine Abschalteinrichtung liegen kann, falls ja, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist.
d)
Letztlich entsprechendes gilt, soweit der Kläger bestrittenermaßen (vgl. Seite 16 der Duplik, Bl. 179 d.A.) vorträgt,
auch sorge die Funktion Bit 15 dafür, daß die Abgasreinigung nach 26 km abschalte (Seite 9 der Replik, Bl. 127 d.A.),
ferner verschlechtere sich aufgrund einer Abschaltvorrichtung der Wirkungsgrad der Abgasreinigung ohne erklärbaren Grund, sobald der Motor nach seinem Start 17,6 g Stickoxid ausgestoßen habe (Seite 9 der Replik, Bl. 127 d.A.),
überdies wechsele die Motorsteuerung auch nach 1.200 s in den „schmutzigen“ Modus (Seite 9 der Replik, Bl. 127 d.A.).
Auch insoweit kann es sich bei den – wenig substantiiert vorgetragenen – Umschaltvorrichtungen, da eine Abgasnachbehandlungseinrichtung, etwa in Gestalt eines SCR-Katalysators, in dem Fahrzeug mit Ausnahme wie gesagt wohl eines Dieselpartikelfilters, der aber nicht mit der Wirkung außerhalb des Prüfverfahrens nach dem NEFZ weniger wirksam arbeitet, daß höhere Partikelemissionen eintreten (siehe oben), nicht vorhanden ist, lediglich um Schaltungen zur Beeinflussung von Verbrennungsparametern, und zwar wohl durch Beeinflussung der Menge der im Wege der Abgasrückführung der erneuten Verbrennung zugeführten Abgasen, handeln.
Insoweit stellen sich die in der Entscheidungsformel genannten Rechtsfragen zum gebotenen Verständnis des Begriffs der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems aus den unter a) im einzelnen dargelegten Gründen gleichermaßen.
2.
Schon jetzt ist die Möglichkeit zu bedenken, daß am Ende bestimmte Voraussetzungen des Vorliegens einer Abschalteinrichtung im Fahrzeug des Klägers weder beweisbar noch widerlegbar sein können. Für diesen Fall muß sich die Kammer die Frage beantworten, wen die Beweislast für die jeweils infragestehenden Voraussetzungen trifft. Dabei wird insbesondere das Gebot der Effektivität des den Parteien durch das Europäische Recht verliehenen Schutzes eine Rolle spielen (vgl. Rn. 93 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2023, Az. C-100/21).
Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2023 (Az. C-100/21), dort Rn. 93, geben Anlaß, die nach dem deutschen Recht vorgesehene Beweislastverteilung im Zusammenhang mit Abschaltvorrichtungen auf eine Vereinbarkeit mit dem Europarecht zu prüfen.
Die Beweislastverteilung nach deutschem Recht sieht bedingungslos vor, daß der Käufer des Fahrzeugs in vollem Umfang alle tatsächlichen Voraussetzungen des Vorliegens einer Abschaltvorrichtung beweisen muß. Denn er muß nach deutschem Recht das Vorliegen eines Schadens beweisen und ferner auch den Verstoß gegen ein Schutzgesetz. Beides setzt, wenn die in der Entscheidungsformel formulierte Frage 1. verneint wird, voraus, daß eine Abschalteinrichtung installiert ist.
Ohne Vorlage von Unterlagen und Bekanntgabe der Programmierungen – zu deren Vorlage bzw. Bekanntgabe nach deutschem Recht die Beklagte nicht verpflichtet ist, ohne daß ihr aus der Nichtvorlage Nachteile erwachsen könnten – kann bereits das Vorliegen einer Abschalteinrichtung allenfalls über tatsächliche Versuche bewiesen werden, die sehr kostspielig sind. Schon sich auf Minimalanforderungen beschränkende Beweisaufnahmen über das Vorliegen einer Abschalteinrichtung kosten regelmäßig über 10.000,- €. Muß die Beweisaufnahme vertieft werden, weil mit einer auf die Minimalanforderungen beschränkten Beweisaufnahme nicht auszukommen ist, wird es ggf. erheblich teurer. Käufer, die keine Rechtsschutzversicherung haben, werden die nach deutschem Zivilprozeßrecht für die Durchführung der Beweisaufnahme anzufordernden Kostenvorschüsse häufig nicht oder nur unter Schwierigkeiten aufbringen können und gegebenenfalls von einer Geltendmachung ihrer Rechte absehen.
Ein Erkenntnisgewinn in der Beweisaufnahme wird, wenn keine Unterlagen vorliegen und Programmierungen nicht bekannt sind, dadurch erschwert, daß die durchzuführenden Versuche, auch wenn es hierfür bestimmte Methoden gibt, letztlich noch immer auf dem Prinzip „try and error“ aufbauen müssen.
Inwieweit dieser nach deutschem Recht bestehende Befund unter Berücksichtigung des dem Europarecht innewohnenden Effektivitätsgrundsatzes mit Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 vereinbar ist, soweit sich aus den letzteren Vorschriften ergibt, daß dem Käufer eines Fahrzeugs für den Fall, daß darin eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert ist, ein Schadensersatzanspruch gegen den Hersteller zustehen muß (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2023, Az. C-100/21, dort Rn. 91 und 93) und was insoweit, als dies nicht der Fall ist, auf der Grundlage des dem europäischen Recht innewohnenden Effektivitätsgrundsatzes zu gelten hat, ist eine europarechtliche Frage, zu deren Beantwortung allein der Europäische Gerichtshof berufen ist, da ihre Beantwortung nicht unmittelbar auf der Hand liegt, Art. 267 AEUV.
Die Kammer verkennt nicht, daß schon mit Rücksicht darauf, daß die Antworten des Europäischen Gerichtshofs auf die in der Entscheidungsformel formulierten Fragen zu 2. und 3. noch nicht vorhersehbar sind, noch nicht absehbar ist, inwieweit Parteivortrag beweisbedürftig werden wird und wie sich eine etwaige Beweisaufnahme im vorliegenden Rechtsstreit entwickeln wird, demnach auch nicht, ob und ggf. inwieweit sich dementsprechend im vorliegenden Fall die vorstehend skizzierte Problematik stellen wird, also zum Erlaß der weiteren Entscheidungen im vorliegenden Rechtsstreits und insbesondere des abschließenden Urteils die Beantwortung der Fragen nach der Beweislast erforderlich ist, vergleiche Art. 267 AEUV.
Sollte es zu einer weiteren Beweisaufnahme kommen, stellen sich aber die Fragen, von wem für die Beweisaufnahme der voraussichtlich hohe Kostenvorschuß einzufordern ist und zu wessen Lasten ggf. eine Nichtfeststellbarkeit einzelner beweisbedürftiger Tatsachen geht. Es ist aber, nachdem der Rechtsstreit ohnehin dem Europäischen Gerichtshof mit der Bitte um Beantwortung anderer Rechtsfragen vorgelegt werden muß, den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits insbesondere auch angesichts der Dauer eines solchen Vorlageverfahrens nach Auffassung der Kammer nicht zuzumuten, daß erst dann, wenn sich nach Rückkehr der Akten in etwa zwei oder mehr Jahren herausstellt, daß eine Beweisaufnahme notwendig wird, die Akten erneut dem Europäischen Gerichtshof wegen einer sich dann etwa definitiv stellenden Problematik der Beweislastverteilung mit der Bitte um die Beantwortung der Fragen 4. und 5. aus der Entscheidungsformel übersandt werden, womit voraussichtlich eine erneute Verfahrensverzögerung um mindestens zwei Jahre verbunden wäre. Ein solches Vorgehen wäre nach Auffassung der Kammer angesichts der damit verbundenen weiteren Verfahrensverzögerung und dessen, daß die entsprechenden Fragen im mit dem vorliegenden Beschluß initiierten Vorlageverfahren ohne weiteres mitbeantwortet werden können, mit einem effektiven Rechtsschutz nicht mehr zu vereinbaren, der in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Art. 67 Abs. 1 AEUV), in dem der Zugang zum Recht erleichtert wird (Art. 67 Abs. 4 AEUV) nach Ansicht der Kammer zu gewährleisten ist. Da es die Europäische Union selbst ist, die in Art. 67 Abs. 4 AEUV zusagt, den Zugang zum Recht zu erleichtern, geht die Kammer davon aus, daß in dem vorliegenden Fall, in dem die in Rede stehende Frage eine Annexfrage ist, deren Beantwortungsbedürftigkeit sich erst auf der Grundlage der zuvor gestellten Fragen und der darauf aufbauenden weiteren Entwicklung des Rechtsstreits herausstellen kann, die Vorlage der hier in Rede stehenden Frage ungeachtet dessen, daß Art. 267 AEUV nur die Vorlage solcher Fragen an den Europäischen Gerichtshof vorsieht, deren Beantwortung das vorliegende Gericht für den Erlaß des Urteils für erforderlich hält, zulässig ist, auch wenn hierüber verbindlich selbstverständlich der Europäische Gerichtshof entscheidet.
3.
Die Entscheidung des Rechtsstreits kann nicht aufgrund des weiteren Parteivorbringens ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel niedergelegten Fragen erfolgen.
a)
Soweit der Kläger vorträgt,
in einem Gutachten habe inzwischen der Kfz-Software-Experte Q. insgesamt 8 bisher unbekannte Abschalteinrichtungen in einem O.-E. dokumentiert, diese Abschalteinrichtungen bestätigten sein Vorbringen, daß Manipulationen durch illegale Abschalteinrichtungen vorlägen (Seiten 1 f. des Schriftsatzes vom 5. November 2021, Bl. 237 f. d.A.),
kann aufgrund dieses Vorbringens weder eine Beweisaufnahme noch eine Verurteilung der Beklagten erfolgen. Dieses Vorbringen verstößt schon deswegen gegen die aus § 78 ZPO folgenden Anforderungen an ein prozessual zulässiges Vorbringen, weil offensichtlich die Prozeßbevollmächtigten des Klägers nicht bereit sind, sich mit dem Gutachten auseinanderzusetzen und einen von ihnen verantworteten konkreten auf das streitige Fahrzeug bezogenen Vortrag zu halten. Diese Anforderung ist jedoch – und insoweit erkennt die Kammer keine europarechtlichen Bedenken, die dem entgegenstehen könnten, ein entsprechender Vortrag wäre den Prozeßbevollmächtigten des Klägers ohne weiteres möglich und zuzumuten – an einen Parteivortrag in einem bürgerlichen Rechtsstreit nach deutschem Recht gemäß § 78 ZPO zu stellen, soll dieser zulässig und damit prozessual beachtlich sein.
Ganz abgesehen davon dürften auch etwaige weitere Umschaltvorrichtungen, da das Fahrzeug wie bereits mehrfach gesagt mit Ausnahme eines insoweit nicht relevanten Dieselpartikelfilters eine Abgasnachbehandlungseinrichtung nicht hat, wiederum die Abgasrückführung und / oder die Motorkühlung betreffen, so daß aus den unter 2. a) genannten Gründen, sollten solche etwa noch in prozessual beachtlicher Art und Weise vorgetragen werden, für die Festlegung der zu treffenden Entscheidung wiederum die in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. bis 4. zu beantworten sein dürften.
b)
Soweit der Kläger ferner vorträgt,
ferner beinhalte die konkrete Softwareprogrammierung, daß die Regeneration von SCR-Katalysatoren, die für die Effizienz der Abgasreinigung erforderlich sei, beinahe ausschließlich in den ersten 20 bis 25 Minuten des Fahrzeugbetriebs, also in der Zeit, die der übliche NEFZ benötige, erfolge (Seite 9 der Replik, Bl. 127 d.A.),
kann auf dieser Grundlage eine Beweisaufnahme oder gar eine Entscheidung zugunsten des Klägers nicht erfolgen. Das hier im Streit stehende Fahrzeug hat nach dem eigenen Vorbringen des Klägers in der Klageschrift gerade keinen SCR-Katalysator.
Abgesehen davon bedarf auch, soweit die Kenner weiß, der SCR-Katalysator, der mit AdBlue betriebene SCR-Katalysator keiner Regeneration.
c)
Soweit der Kläger vorträgt,
der Kraftstoffverbrauch liege nach einer Messung nach Maßgabe der Richtlinie 80/1268/EWG in der Fassung der Richtlinie 1999/100/EG über den Prospektangaben (Seite 11 der Klageschrift, Bl. 11 d.A.), der Mehrverbrauch liege beim normalen Betrieb auf der Straße im Schnitt bei 2 l pro gefahrene 100 km, der Mehrverbrauch stelle ein Indiz dafür dar, daß eine Abschalteinrichtung vorliege, anders ließen sich die Prospektangaben nicht erklären (Seite 1 des Schriftsatzes vom 11. Mai 2020, Bl. 49 d.A., Seite 1 der Replik, Bl. 119 d.A.),
stellt allein der Umstand, daß ein Fahrzeug auf der Straße mehr Kraftstoff verbraucht als bei einem Prüflauf nach dem NEFZ, kein Indiz dafür dar, daß hierin eine Abschaltvorrichtung verbaut ist. Dies wird vielmehr zumeist schlicht damit zusammenhängen, daß, wie es üblich ist, dem Fahrzeug bei seinem Betrieb auf der Straße deutlich höhere Leistungen abverlangt werden als in einem Prüflauf nach dem NEFZ.
Nach den Meßergebnissen des Sachverständigen hängt ein etwaiger erhöhter Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs des Klägers bei seinem Betrieb auf der Straße jedenfalls nicht damit zusammen, daß aufgrund der Steuerung der Abgasrückführung und der Motorkühlung höhere Verbrennungstemperaturen bei dem Betrieb des Fahrzeugs auf der Straße bewirkt werden als beim Durchfahren eines Prüflaufs nach dem NEFZ nach Kaltstart. Denn höhere Verbrennungstemperaturen führen wie bereits ausgeführt zu einem geringeren und nicht zu einem höheren Kraftstoffverbrauch.
d)
Soweit die Beklagte vorträgt,
das Fahrzeug habe eine wirksame EG-Typgenehmigung und könne uneingeschränkt genutzt werden, schon deshalb liege kein Schaden vor, zumal für das streitige Fahrzeug bereits ein Softwareupdate entwickelt und freigegeben und dieses auch auf das Fahrzeug aufgespielt worden sei, der Kaufvertrag sei für den Kläger nicht wirtschaftlich nachteilig, das Fahrzeug habe keinen Minderwert aufgrund der angeblichen Mängel, und seine Lebensdauer sei aufgrund der angeblichen Mängel auch nicht gemindert (Seiten 1 und 33 ff. der Klageerwiderung, Bl. 60 und 92 ff. d.A.),
das Fahrzeug halte im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests die Stickoxidwertgrenzwerte ein, allein darauf komme es an (Seiten 1 f. der Klageerwiderung, Bl. 60 f. d.A.),
erlaubt dies keine Klageabweisung ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen.
Die EG-Typgenehmigung kann, wenn sie nicht der Rechtslage entspricht, gegebenenfalls aufgehoben werden, was den Wert des Fahrzeugs gegebenenfalls schon heute erheblich beeinträchtigt und außerdem für den Fall, daß dies eintritt, erhebliche nachteilige Auswirkungen im Sinne eines Schadens für den Kläger hat. Liegen unzulässige Abschaltvorrichtungen vor, was unter anderem von der Beantwortung der in der Entscheidungsformel genannten Fragen nach dem gebotenen Verständnis des Begriffs der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems abhängt, kommt deshalb eine Verurteilung der Beklagten zum Schadensersatz in Betracht.
Die gelegentlich seitens der Beklagten angezogene Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung steht nicht entgegen. Diese besagt lediglich, daß das Gericht die Tatsache (den „Tatbestand“), daß eine solche Genehmigung ergangen ist, bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen hat. Sie bedeutet aber keineswegs, daß die EG-Typgenehmigung für das Gericht verbindlich und nicht überprüfbar wäre. Nur dann, wenn allein das tatsächliche Vorliegen einer EG-Typgenehmigung ohne Rücksicht auf deren Rechtmäßigkeit eine bestimmte Entscheidung des Gerichts nach sich ziehen müßte, hätte die sogenannte Tatbestandswirkung zur Folge, daß diese Entscheidung auch zu ergehen hätte. So liegt es hier aber nicht.
e)
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers kann nicht ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen abgelehnt werden, weil auf seinem Fahrzeug bereits ein Softwareupdate aufgespielt ist und deswegen der Schaden entfallen wäre. Abgesehen davon, daß das nachträgliche Aufspielen des Softwareupdates nach Auffassung der Kammer nach dem anzuwendenden deutschen Recht nicht zu einem Erlöschen des Schadensersatzanspruchs führt, weil dadurch nicht derjenige Zustand hergestellt wird, der ohne das ggf. zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten bestünde (§ 249 BGB), ist auch die Europarechtskonformität des Fahrzeugs nach dem bereits erfolgten Aufspielen des Softwareupdates zweifelhaft. Es stößt derzeit bei einem Prüflauf nach dem NEFZ nach Warmstart mehr als 180 mg / km Stickoxide aus und verstößt möglicherweise schon deswegen gegen Europarecht (vgl. die in der Entscheidungsformel formulierten Frage 1. und die Ausführungen zu 1.), und Steuerungen der Abgasrückführung und der Motorkühlung, deren Zulässigkeit ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 2. und 3. nicht festgestellt werden kann, sind nach wie vor vorhanden.
f)
Die von der Beklagten reklamierte Vorteilsausgleichung für die seitens des Klägers gezogenen Nutzungen und der Gesichtspunkt, daß der Kläger ggf. ein anderes Fahrzeug erworben hätte, daß auch einen Wertverlust erlitten hätte, können seinen etwa dem Grunde nach gegebenen Schadensersatzanspruch jedenfalls nach derzeitigem Sachstand keinesfalls der Höhe nach auf 0,- € reduzieren.
g)
Die seitens der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung (Seite 10 der Klageerwiderung, Bl. 69 d.A.) führt nicht dazu, daß die Klage ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen abgewiesen werden kann, weil nicht ersichtlich ist, daß die Voraussetzungen der Verjährung vorlägen.
U.