RWP-Investitionszuschüsse: Rückforderung wegen Vergabeart nur bei klarer Auflagenbindung

Landgericht Düsseldorf · 7 O 440/08 · 08.06.2009

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte von einer Kommune die Rückzahlung von RWP-Investitionszuschüssen wegen angeblicher Vergabeverstöße (beschränkte statt offene Ausschreibung) sowie wegen einer Überzahlung. Das Landgericht sprach nur die unstreitige Überzahlung von 14.847,56 € zu und wies die weitergehende Rückforderung ab. Die Vergabeauflage in den Zusageschreiben entfalte keine Rückwirkung auf bereits abgeschlossene Vergaben; zudem habe die Klägerin trotz Kenntnis der gewählten Vergabeart ausgezahlt und dadurch Vertrauen begründet. Ein Schadensersatzanspruch scheitere, weil die Beklagte die Vergabeart im Mittelabruf offenlegte und damit ihre Mitteilungspflichten erfüllte.

Ausgang: Klage nur in Höhe der unstreitigen Überzahlung (14.847,56 €) zugesprochen, im Übrigen abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein privatrechtlich ausgestalteter Zuwendungs- bzw. Zuschussvertrag begründet auch für Rückforderungsansprüche den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten, wenn das Förderrechtsverhältnis vertraglich dem Privatrecht unterstellt ist.

Eine in einem Zuwendungs- oder Zuschussbescheid enthaltene Auflage zur Beachtung des Vergaberechts wirkt ohne eindeutige Anordnung grundsätzlich nur ab Bekanntgabe und entfaltet keine Rückwirkung auf bereits abgeschlossene Vergabeverfahren.

Macht der Zuwendungsgeber trotz Kenntnis aus dem Mittelabruf, dass von der Regelvergabe abgewichen wurde, die Förderung gleichwohl auszahlungsreif, kann dies einer späteren Rückforderung wegen derselben Vergabeumstände entgegenstehen (Vertrauensschutz/Widerspruch zum eigenen Verhalten).

Ein Rückforderungsanspruch, dessen Durchsetzung nach den Förderbedingungen im Ermessen des Zuwendungsgebers steht und erst durch Rückforderungsverlangen fällig wird, entsteht verjährungsrechtlich grundsätzlich erst mit der Rückforderungsentscheidung (verhaltener Anspruch).

Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Mitteilungspflichten scheidet aus, wenn der Zuwendungsempfänger die gewählte Vergabeart und deren Begründung im Mittelabruf offenlegt und der Zuwendungsgeber die Auszahlung dennoch ohne weitere Prüfung vornimmt.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.847,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin.

Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung der für die Einrichtung einer Software-Factory und des S gewährten Investitionszuschüsse in Anspruch.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Abspaltung der Investitionsbank NRW aus dem Vermögen der Landesbank Girozentrale. Die Investitionsbank hatte im Rahmen der Zuschussgewährung nach dem Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm (RWP) auf der Grundlage eines Rahmenvertrages mit dem Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand, Technologie und Verkehr (MWMTV) die Aufgabe, RWP Mittel zuzusagen und entsprechend den Weisungen des Ministeriums auszuzahlen. Die Beklagte, d.h. das Sondervermögen "I)" ist als kommunale Gebietskörperschaft Empfängerin der Investitionszuschüsse. U GmbH, eine selbständige Tochtergesellschaft der Beklagten, ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Mit den zurückgeforderten Investitionszuschüssen wurden zwei Vorhaben der Beklagten gefördert, die Software-Factory und der S. Bei der Software-Factory handelt es sich um die Einrichtung eines Studiengangs zum Spezialisten für Informationstechnik, der zunächst in den alten Räumen des Max-Planck-Instituts eingerichtet wurde. Der S betrifft die Einrichtung eines Kompetenzzentrums E-Logistik, das in das ruhrgebietsweite LOGIT-Wettbewerbsnetz integriert war, welches wegweisend für die Einführung des e-commerce sein sollte.

Die Beklagte beantragte am 13.11.2000 bei dem MWMTV unter der Antragsnummer 23 ####1 02 (kurz: 2318) und 20 ####2 02 (kurz: 2009) einen Investitionszuschuss aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" zum Umbau des ehemaligen Betriebsgeländes des Max-Planck-Instituts zur Software-Factory. Mit Schreiben vom 03.11.2003 (Anlagen K 2 und K 3) bewilligte die Klägerin einen Zuschuss in Höhe von 859.608,54 € (2318) und in Höhe von 797.468,15 € (2009). Beide Schreiben waren mit Auflagen/Hinweisen versehen. Unter Ziffer 4 heißt es:

Die Vorgaben der Europäischen Kommission zur öffentlichen Auftragsvergabe sowie die nationalen Regelungen der VOB, VOL und VOF in Verbindung mit dem Erlaß des Finanzministers NRW vom 16.12.1997 – I D1- 0044-3/8 – sind zu beachten.

Den Schreiben waren außerdem "Allgemeine Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen (RWP)" (Anlagen K 2 und K 3) beigefügt. Die Allgemeinen Bedingungen enthalten Regelungen zu einem Kürzungsvorbehalt (Ziff. 3), Rückforderungen des Zuschusses (Ziff. 9), Verzinsung (Ziff. 10). Außerdem unterliegt nach Ziff. 11 das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Zuschussempfänger privatem Recht. Ziffer 12 enthält eine Gerichtsstandvereinbarung, wonach Erfüllungs- und Gerichtsstand entweder E oder N sind. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Allgemeinen Bedingungen verwiesen.

Die Zuschüsse wurden am 16.12.2003 (2009) und am 27.10.2004 (2318) in voller Höhe ausgezahlt. Dem Mittelabruf der Beklagten vom 05.12.2003 (Anlage K 4 und K 6) war eine Prüfungsdokumentation beigefügt, die die Wirtschaftsprüfer Xzu Ziffer 9 um den Passus ergänzten:

" Es wurden grundsätzlich beschränkte Ausschreibungen gem. VOB/A § 3.1 (2) durchgeführt. Die Durchführung beschränkter Ausschreibungen begründet sich nach der VOB/A § 3.3 (1c). Hintergrund ist die Dringlichkeit der Maßnahme. Wie dem Land Nordrhein-Westfalen bekannt war, brauchte die IT-Center (….) dringend geeignete Räume (…).

Am 10.06.2005 erbrachte die Beklagte einen Verwendungsnachweis für die erhaltenen Investitionszuschüsse (Anlagen K 8 und K 9). Die Wirtschaftsprüfer XGbR bestätigten jeweils unter dem 09.06.2005 (Anlage K 10), dass den in der Zusage der Investitionsbank NRW genannten Bedingungen und Auflagen Rechnung getragen worden sei. Am 02.10.2006 überprüfte die Bezirksregierung B die Verwendung der Mittel. In dem Prüfbericht (Anlage K 11) weisen die Prüfer unter Ziffer 21 darauf hin, dass nach der VOB/A die zu dem Projekt gehörigen Vergaben im "offenen Verfahren" mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger, Ibau Tageszeitung usw. hätten ausgeschrieben werden müssen. Dringlichkeit im Sinne der VOB habe nicht vorgelegen. Es liege mit der Wahl der falschen Vergabeart ein Vergabeverstoß vor. Die Bezirksregierung ermittelte für die Verstöße gegen Vergabegrundsätze ein Auftragsvolumen in Höhe von 1.540.604,00 €. Außerdem stellten die Prüfer eine Überzahlung in Höhe von 14.847,56 € fest.

Die auf diesen Betrag entfallenden Investitionszuschüsse forderte die Klägerin mit Schreiben vom 19.12.2007 (Anlage K 13) von der Beklagten zurück und stellte diese in dem Schreiben sofort fällig. Im Hinblick auf die von den Prüfern der Bezirksregierung B festgestellten Verstöße gegen die VOB forderte die Klägerin die Beklagte gleichzeitig auf, einen Gesamtbetrag von 1.247.331,07 € zurückzuzahlen. Die Beklagte wies die Forderung zurück. Mit Schreiben vom 17.06.2008 setzte die Klägerin der Beklagten eine letzte Zahlungsfrist bis zum 30.06.2008. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18.08.2008 (Anlage S & J 2) wies die Beklagte den Rückzahlungsanspruch erneut zurück, da ihrer Auffassung nach in der beschränkten Ausschreibung kein Verstoß gegen Vergabegrundsätze zu erblicken sei.

Mit Antrag vom 15.04.2003 beantragt die Beklagte Investitionszuschüsse für das Projekt S (Anlage K 16). Mit Schreiben vom 19.11.2003 sagte die Klägerin der Beklagten unter dem Az. 20 ####3 02 (kurz: 2010) einen zweckgebundenen Investitionszuschuss in Höhe von 1.661.896,00 € zu (Anlage K 17). Eine weitere Zusage erfolgte unter dem 20.11.2003 unter dem Aktenzeichen 23 ####4 02 (kurz: 2319) über 997.137,00 € (Anlage K 18). Beide Schreiben enthielten die bereits erwähnten Auflagen und Hinweise. Beiden Schreiben waren wiederum die Allgemeinen Bedingungen beigefügt. Die Auszahlung erfolgte am 12.12.2003 hinsichtlich des Antrags 2010 und am 18.12.2003 hinsichtlich des Antrags 2319. Dem Mittelabruf vom 05.12.2003 war wiederum eine Prüfungsdokumentation Mittelabruf beigefügt. Die Wirtschaftsprüfer Herberger, Dr. X und X GbR bestätigten unter Ziffer 9, dass grundsätzlich beschränkte Ausschreibungen durchgeführt worden seien. Hintergrund sei die Dringlichkeit der Maßnahme gewesen, da der Verkäufer der Immobilie nicht frist-/vertragsgerecht ausgezogen sei und noch erhebliche nicht vorhersehbare Brandschutzmaßnahmen durchzuführen gewesen seien. Hinsichtlich der Einzelheiten wird verwiesen auf Anlage S & J 1. Auch in diesem Fall erbrachte die Beklagte unter dem 10.06.2005 die Verwendungsnachweise (Anlagen K 23 und K 24). Auch in diesem Fall kam die Bezirksregierung B in ihrem Prüfbericht vom 02.10.2006 (Anlage K 26) zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für eine beschränkte Vergabe nicht vorgelegen hätten. Die Verstöße beträfen nach den Ausführungen der Prüfer ein Gesamtvolumen von 615.096,22 €. Auch die auf diesen Betrag entfallenden Zuschüsse machte die Klägerin mit den Schreiben vom 17.12.2007 bzw. 17.06.2008 geltend.

Die Klägerin begehrt auf Grund der von der Bezirksregierung B festgestellten Verstöße die Rückzahlung der genannten Beträge und trägt hierzu vor: Der Rückforderungsanspruch in Höhe von 14.847,56 € ergebe sich – insoweit unstreitig – aus Ziffer 3.1 der Allgemeinen Bedingungen, wonach sich der Zuschuss an den förderbaren Investitionskosten orientiere und in diesem Fall nicht alle Investitionskosten als förderungsfähig hätten anerkannt werden können. Hinsichtlich der weiteren Beträge verweist die Klägerin darauf, dass die Beklagte gegen Ziffer 9.2.3. verstoßen habe, weil sie die Auflagen und Bedingungen nicht erfüllt habe. Sie habe gegen § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A verstoßen, weil sie bei der Vergabe die öffentliche Ausschreibung habe wählen müssen und keine Ausnahmetatbestände vorgelegen hätten. Nach dem Erlass des FM vom 18.12.2003, der eine Fortführung des Erlasses vom 16.12.1997 darstelle, handele es sich bei dem festgestellten Sachverhalt um einen schweren Verstoß gegen die VOB, der sie zur Rückforderung berechtige. Im Übrigen sei der Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gerechtfertigt, weil die Beklagte gegen ihre Pflicht verstoßen habe, die Klägerin unverzüglich darüber zu unterrichten, dass sie die unter Ziffer 4 der Bewilligungsschreiben genannten Auflagen nicht einhalten könne. Dies habe die Beklagte jedoch unterlassen. Erst durch den Prüfbericht der Bezirksregierung B habe sie von den Vergabeverstößen Kenntnis erlangt. In Kenntnis dieser Verstöße hätte sie die Investitionszuschüsse nie ausgezahlt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie € 1.739.408,05 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

auf € 307.548,11 seit dem 12.12.2003 auf weitere € 647.052,99 seit dem 16.12.2003 auf weitere € 184.528,87 seit dem 18.12.2003 auf weitere € 600.278,08 seit dem 27.10.2004

• auf € 307.548,11 seit dem 12.12.2003
• auf weitere € 647.052,99 seit dem 16.12.2003
• auf weitere € 184.528,87 seit dem 18.12.2003
• auf weitere € 600.278,08 seit dem 27.10.2004

zu zahlen.

Die Beklagte, ebenso wie die Streithelferin beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Begründung des Antrags vor: Den Mittelabrufen vom 05.12.2003 (Anträge 2009 und 2318) sei – insoweit unstreitig – eine Anlage zur Prüfungsdokumentation Mittelabruf beigefügt gewesen, aus der sich ergeben habe, dass grundsätzlich beschränkte Ausschreibungen gemäß VOB/A durchgeführt worden seien (Anlage S & J 1). Die gewählte Vergabeart sei berechtigt gewesen. Die Prüfer der Bezirksregierung B hätten bei ihrer Prüfung außer Acht gelassen, dass die beschränkte Ausschreibung der Dringlichkeit der Maßnahme Rechnung getragen habe. Nach der Regierungserklärung des Ministerpräsidenten vor dem Landtag Nordrhein-Westfalen vom 30.08.2000 sei das Projekt "Y" in das Förderprogramm der Regierung aufgenommen worden, allerdings mit der Auflage, dass die Vorlesungen am 01.11.2001 aufgenommen werden sollten. Zwingender Endtermin für die Durchführung der Maßnahme sei der 01.10.2001 gewesen, da zu diesem Zeitpunkt die Räume der IHK für den Vorlesungsbetrieb nicht mehr hätten genutzt werden können. Hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs wird verwiesen auf die Zeittafel Bl. 57/58 GA. Die beschränkte Ausschreibung habe einen Zeitvorteil von 52 Tagen geboten, da gegenüber der offenen Ausschreibung auf die Angebotsfrist nach § 18 Abs. 1 S.1 VOB/A habe verzichtet werden können. So sei der Förderantrag bereits am 13.11.2000 gestellt worden, die Aufforderung, Angebote zu unterbreiten habe sich über die Zeit vom 09.01.2002 bis zum 13.02.2001 erstreckt, die Vergabe der Einzelgewerke über den Zeitraum vom 17.02.2001 bis zum 23.04.2001. Die Fertigstellung sei dann im Januar 2001 erfolgt. Von der Angebotsaufforderung bis zur Vergabe seien 36 – 45 Tage vergangen, im Fall der offenen Vergabe habe eine Mindestfrist von 92 Tagen eingehalten werden müssen. Der Dringlichkeit habe auch nicht auf andere Art und Weise entgegengewirkt werden können.

Dies gelte auch für die Zuschüsse der Anträge 2010 und 2319. Für das Kompetenzzentrum E-Logistik habe sie das ehemalige Verwaltungsgebäude der Rerworben. Ziel sei die Bereitstellung und Konzentration einer größeren Zahl von Büro-Einheiten nach dem Vorbild der Technologiezentren gewesen. Es sei als Ankermieter die Firma J gewonnen worden. Diese habe bereits am 01.06.2002 einziehen wollen. Der Auszug der Rhabe sich jedoch um 6 Monate verzögert, da der Büroneubau nicht rechtzeitig habe fertiggestellt werden können. Da der Vertrag mit dem Ankermieter wegen des Zeitverzugs zu scheitern gedroht habe, habe sie sich auch in diesem Fall für eine beschränkte Ausschreibung entschieden, um den Zeitverlust zumindest teilweise zu kompensieren. Die zeitliche Projektplanung ergibt sich aus der Zeittafel Blatt 66/67 GA. Der Förderantrag sei am 23.11.2000 gestellt worden. Der Zeitraum für die Vergabe von Angeboten habe sich auf den 27.03.2002 bis zum 09.04.2002 erstreckt. Die Vergaben seien in der Zeit vom 07.05.2002 bis zum 08.07.2002 erfolgt. Das Logistikzentrum sei im September 2003 fertiggestellt worden. Verzögerungen hätten sich auch noch durch nachträgliche Auflagen des Brandschutzes ergeben, die bei dem Erwerb des Gebäudes noch nicht absehbar gewesen seien. Dem Mittelabruf sei – auch insoweit unstreitig - gleichfalls eine Prüfungsdokumentation vom 05.12.2003 beigefügt gewesen, aus der sich gleichfalls ergeben habe, dass nur die beschränkte Ausschreibung gewählt worden sei und in der auch die Gründe für die Wahl der Vergabeart erläutert worden seien.

Die Wahl der beschränkten Ausschreibung rechtfertige nicht die Rückforderung des Investitionszuschusses. Die Grundsätze der Förderung des Wettbewerbs und der Wirtschaftlichkeit seien auch durch die beschränkte Ausschreibung gewahrt. So habe sie die höchstmögliche Anzahl von Angeboten eingeholt und die Einzelgewerke ausgeschrieben und nicht einen Generalunternehmer beauftragt. Ihren Beurteilungsspielraum habe sie in einer rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgenutzt. Es handele sich auch nicht um einen schweren Verstoß im Sinne des Runderlasses des Finanzministeriums vom 16.12.1997 bzw. 18.12.2003. Das Kostenbudget sei eingehalten worden. Die Rückführung der Zuschüsse bedeute eine erhebliche Härte. Die Beklagte beruft sich zudem auf die Einrede der Verjährung.

Die Streithelferin ergänzt: Das landeseigene S GmbH habe im März 2002 wegen der herausgehobenen Bedeutung des Kompetenzzentrums E-Logistik eine Beschleunigung des Verfahrens empfohlen. Damit sei neben dem projektbezogenen Zeitdruck auch noch ein äußerer Zeitdruck entstanden. Sie meint: Bei Erlass der Bewilligungsbescheide durch die Klägerin seien die Aufträge bereits vergeben worden. Die Klägerin habe insoweit von der Vergabeart Kenntnis gehabt und damit eine Vertrauensgrundlage dahingehend geschaffen, dass die bereits abgeschlossenen Schritte zur Projektrealisierung förderungsunschädlich seien.

Wegen des Vorbringens im Übrigen wird auf die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat nur in geringem Umfang Erfolg.

I.

Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist nach § 13 GVG eröffnet. Der

geltend gemachte Rückzahlungsanspruch der Klägerin ist als Kehrseite des Zahlungsanspruchs privatrechtlicher Natur. Die Klägerin ist ausweislich Ziffer 9.35 des Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramms NRW über die Gewährung von Finanzierungshilfen zur Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur des Landes Nordrhein-Westfalen (RWP) privat-rechtlich tätig geworden.

Die Zuständigkeit des Landgerichts E ergibt sich aus Ziffer 12 der Allgemeinen Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen.

II.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 14.847,56 € aus Ziffer 3.1. der Allgemeinen Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen.

Nach Ziffer 3.1. kürzt die Klägerin den Zuschuss anteilig, wenn sich die förderbaren Investitionskosten ermäßigen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte 14.847,56 € zu viel an Fördermitteln erhalten hat.

Der Rückforderungsanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Der Anspruch unterliegt nach § 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen musste. Der Rückforderungsanspruch der Klägerin war erst mit der Rückforderung im Schreiben vom 19.12.2007 fällig. Dies ergibt sich aus Ziffer 9.2 der Allgemeinen Bedingungen. Es handelt sich insoweit um einen verhaltenen Anspruch, der nur auf Verlangen des Berechtigten zu erfüllen ist. Er entsteht erst, wenn der Gläubiger die Erfüllung verlangt hat (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 199 Rn. 8). Nach der Formulierung der Ziffer 9.2. handelt es sich nicht um eine gebundene, sondern um eine Ermessensentscheidung. Wenn aber die Geltendmachung des Anspruchs von der Ausübung behördlichen Ermessens abhängt, entsteht der Anspruch erst mit der Entscheidung über die Rückforderung.

2.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung von Investitionszuschüssen in Höhe von 1.724.560,40 € aus Ziffer 9.2. i. V. m. Ziffer 9.2.3. der Allgemeinen Bedingungen. Nach dieser Vorschrift kann die Klägerin aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofortige Rückzahlung des Zuschusses fordern, wenn der Zuschussempfänger die in der Zusage festgelegten Bedingungen und Auflagen nicht erfüllt.

a)

Die Beklagte hat nicht gegen die jeweils in Ziffer 4 der Zusagen der Klägerin vom 03.11.2003 (Zuschüsse 2318, 2009) sowie den Zusagen vom 19.11.2003 (Zuschuss 2020) und 20.11.2003 (Zuschuss 2319) enthaltene Auflage, die Vorgaben der Europäischen Kommission zur öffentlichen Auftragsvergabe sowie die nationalen Regelungen der VOB, VOL und VOF in Verbindung mit dem Erlass des Finanzministers vom 16.12.1997 – I D1-0044-3/8 – zu beachten, verstoßen. Die Auflage entfaltet zum einen keine Rückwirkung auf das zu diesem Zeitpunkt bereits durchgeführte Vergabeverfahren, zum anderen läge – so die Vergabegrundsätze nicht eingehalten worden sein sollten – jedenfalls kein schwerer Verstoß im Sinne des Runderlasses des FM vom 16.12.1997 vor.

Die Auflage entfaltet erst nach Ihrer Bekanntgabe Wirkung, da die Klägerin ihr in der Formulierung keine Rückwirkung beigelegt hat. Es heißt unter Ziffer 4: "Die Vorgaben der Europäischen Kommission (…….) sowie die nationalen Regelungen (…..) sind zu beachten." Nach Auffassung des OVG N (NWVBl 2008, 66, zitiert nach juris Rn. 33 ff) kann ein Vergabeverstoß aus diesem Grund dahinstehen. Soweit in der Literatur gelegentlich eine rückwirkende Anwendung der Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts in Auflagenform vertreten werde, so sei diese allenfalls dann richtig, wenn die Auflage ihrem Inhalt nach rückwirkend in Kraft treten solle. Dies sei hier nicht der Fall, sodass die Auflage wegen der bereits vorher getätigten Vergabe ins Leere liefe. Die Auffassung des VG N2 (Urteil vom 23.02.2005, zitiert nach juris Rn. 47), der Einwand des Zuwendungsempfängers, er habe die Auflage nicht einhalten können, weil die Aufträge schon vor dem Zugang des Zuwendungsbescheides vergeben worden seien, habe keine Bedeutung, weil er insoweit auf eigenes Risiko gehandelt habe, führt im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis. Denn das Gericht weist einschränkend darauf hin, dass die dortige Klägerin unter der Überschrift "Hinweis" verpflichtet gewesen sei, Tatsachen mitzuteilen, die einer Bewilligung, Gewährung, Weitergewährung, Inanspruchnahme oder Belassen der Zuwendung entgegenstünden oder für die Rückforderung der Zuwendung erheblich seien. Eine solche anzeigepflichtige Tatsache stelle jedenfalls auch der Umstand dar, dass die Klägerin nach dem Zugang des Zuwendungsbescheides nicht mehr in der M gewesen sei, der in dem Zuwendungsbescheid enthaltenen Auflage bezüglich der Einhaltung der VOB/A nachzukommen. Es liege aber auf der Hand, dass die nachfolgende Auszahlung an die Klägerin allein auf diese Verletzung der Hinweispflicht zurückzuführen sei, so dass die Zahlung unterblieben wäre, wenn die Klägerin die Mitteilung pflichtgemäß gemacht habe (VG N2 a.a.O., Rn. 49).

Auf den Antrag der Beklagten vom 28.02.2002 ergingen am 03.11.2003 die Zusagen zu dem Projekt Software-Factory (2318 und 2009). Aus der Zusage ergibt sich, dass das Vorhaben in dem Zeitraum vom 30.11.2000 bis 31.12.2003 durchgeführt werden sollte. Die Klägerin musste schon in Kenntnis des Ausführungszeitraums davon ausgehen, dass ihre Auflage Ziffer 4 hinsichtlich der Einhaltung der Vergabegrundsätze ins Leere zielte, wenn sie nur einen Monat vor dem voraussichtlichen Ende des Projekts die Zusage mit der Auflage der Einhaltung der Vergabegrundsätze bei künftigen Vergaben versah. Tatsächlich sind die Vergaben unstreitig in dem Zeitraum 27.02.2001 bis 23.04.2001 erfolgt, waren also schon abgeschlossen als die Zusage die Beklagte erreichte. Positive Kenntnis davon, dass die Vergaben schon durchgeführt worden sind, hatte die Klägerin spätestens mit dem Mittelabruf vom 05.12.2003. In der beigefügten Prüfungsdokumentation Mittelabruf heißt es zu Ziff. 9: "Es wurden grundsätzlich beschränkte Ausschreibungen gemäß VOB/A § 3.1 (2) durchgeführt". Es folgt eine Begründung der Durchführung beschränkter Vergaben. Die Klägerin hatte es zu diesem Zeitpunkt in der Hand, entweder ihrer Auflage noch rückwirkenden Charakter beizumessen oder aber von der Auszahlung abzusehen, weil die Grundsätze der offenen Vergabe nicht eingehalten worden waren. Die Klägerin kann sich nicht darauf zurückziehen, dass ihr der Sachverstand für die Prüfung der Einhaltung der Vergabegrundsätze fehlte. Die Prüfungsdokumentation macht deutlich, dass es sich um eine Abweichung von dem Grundsatz des § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A handelt. Anderenfalls hätte es der Begründung nicht bedurft, weil § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A den Regelfall abbildet, der keiner Erläuterung bedarf. Besteht bei der Klägerin selbst nicht der entsprechende Sachverstand, so hätte sie diesen einholen müssen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass zwischen dem Mittelabruf vom 05.12.2003 und der Auszahlung hinsichtlich des Zuschusses 2318 am 27.10.2004 nahezu 11 Monaten vergangen waren, in denen sie sich des entsprechenden Sachverstands hätte bedienen können. Stattdessen hat sie in Kenntnis des Umstandes, dass die Aufträge bereits vergeben worden waren und die Beklagte von der Regelvergabe des § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A abgewichen ist, die Auszahlung vorgenommen. Hierin könnte man auch einen Verzicht auf die Einhaltung des Hinweises sehen, jedenfalls steht dies aber einer Rückwirkung des Hinweises entgegen.

Der Sachverhalt ist bei den Zuschüssen zu dem Projekt S gleichgelagert. Der Antrag der Beklagten datiert vom 15.04.2003. Den Zusagen vom 19.11.2003 (2010) und 20.11.2003 (2319) ist wiederum zu entnehmen, dass sich das Projekt auf den Zeitraum 20.11.2000 bis 31.12.2003 erstrecken sollte. Auch hier erfolge die Zusage erst zum Ende des Projektzeitraumes. Aus der dem Mittelabruf beigefügten Prüfungsdokumentation vom 03.12.2003 ergibt sich, dass das Vergabeverfahren bereits abgeschlossen war. Auch dort heißt es zu Ziff. 9: "Es wurden grundsätzlich beschränkte Ausschreibungen gemäß VOB/A § 3.1. (2) durchgeführt". Es folgt auch in diesem Fall eine Begründung der von dem Regelverfahren abweichenden Wahl des Vergabeverfahrens.

Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage der unterschiedlichen Haltung des 5. und 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes zur Anwendbarkeit von Verwaltungsprivatrecht kommt es nicht an (BGH, NVwZ 2007, 145, zitiert nach juris Rn. 22; BGHZ 155, 166, zitiert nach juris Rn. 28 ff). Die von dem Oberverwaltungsgericht N eingangs zitierte Wertung ergibt sich sowohl aus Verwaltungsverfahrensrecht als auch aus den Grundsätzen der zivilrechtlichen Vertragsauslegung. Das OVG N hat in seiner Entscheidung auf § 49 Abs. 2 S.1 Nr. 2 VwVfG abgestellt. Die Auslegung des Inhalts der Zusage nach § 133, 157 BGB geht zu Lasten der Klägerin, weil sie die Auflage/den Hinweis nicht so eindeutig formuliert hat, dass ihm auch Rückwirkung beizumessen ist. Zusammen mit den zur Auslegung heranzuziehenden Umständen der Auszahlung des Zuschusses ist der Hinweis daher dahingehend auszulegen, dass die Klägerin diesen nur für zukünftige Vergaben zur Anwendung gelangen lassen will.

b)

Es ist zudem auch nicht ersichtlich, dass es sich um einen schweren Verstoß im Sinne des Runderlasses des FM vom 16.12.1997 handelt. Der Runderlass hat ermessensbindende Wirkung und ist deshalb bei der Prüfung des Rückforderungsverlangens zu berücksichtigen. Nach Nr. 2 des Erlasses ist bei einem schweren Verstoß gegen die VOB/A grundsätzlich der Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung einer gekürzten Zuwendung angezeigt, weil davon auszugehen ist, dass im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse an einer Rückforderung überwiege. Beispielhaft führt der Erlass unter 3.1 als schweren Verstoß den Verstoß gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe auf. In Anbetracht der unter a) geschilderten Vorgänge kann der möglicherweise in der Wahl der beschränkten Ausschreibung liegende Vergabeverstoß nicht als schwer gewertet werden.

Einer nachträglichen Zuwendungskürzung wegen vergaberechtswidrigen Verhaltens kommt in erster Linie Sanktionscharakter zu. Die als Sanktion vorgesehene Kürzung der Mittel stellt einen schwerwiegenden Eingriff dar. Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann als "schwerer", diese Sanktion rechtfertigender Verstoß im Sinne des Finanzministeriums nur ein Verhalten angesehen werden, das sich offensichtlich und eindeutig von den Vorgaben des Vergaberechts entfernt (OVG N, a.a.O. Rn. 30; VG E 1 K #####/####, zitiert nach juris Rn. 33).

Auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit der Auszahlung der Zuschüsse in Kenntnis der Umstände der Vergabe einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Beklagte annehmen durfte, die Vergaben seien ordnungsgemäß erfolgt. Die Klägerin setzt sich insoweit mit dem Rückforderungsbegehren mit ihrem Verhalten im Zusammenhang mit der Auszahlung der Zuschüsse in Widerspruch. Dieses Verhalten ist dem von dem Verwaltungsgericht E zu entscheidenden Sachverhalt vergleichbar, bei dem zwei Fachbehörden keine Einigkeit über die Beurteilung des Vergabeverfahrens erzielen konnten. Auch hier wurde zunächst mit der Einschätzung des Vergabeverfahrens als ordnungsgemäß eine Vertrauensgrundlage geschaffen, die im Nachhinein nicht mehr entzogen werden konnte.

3.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Mitteilungspflichten.

Die Beklagte hat nicht gegen die ihr obliegende Pflicht nach Ziffer 6.6.4 i. V. m. 9.2. der Allgemeinen Bedingungen, die Klägerin unverzüglich davon zu unterrichten, dass die in den Zusagen vom 03.11.2003 bzw. 19,. und 20.11.2003 unter Ziffer 4 enthaltenen Auflagen von ihr nicht eingehalten werden, verstoßen. Die Beklagte hat in der Prüfungsdokumentation Mittelabruf vom 03.12.2003 sowie vom 05.12.2003 jeweils darauf hingewiesen, dass sie grundsätzlich die beschränkte Ausschreibung gemäß VOB/A § 3 Nr. 1. Abs.2 durchgeführt hat. Damit ist sie ihrer Anzeigepflicht nachgekommen. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass aus der Sicht der zuständigen Sachbearbeitung nicht ausreichender Sachverstand vorhanden war, um den Hinweis rechtlich ordnungsgemäß einzuordnen. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Grundzüge des Vergaberechts bei den Mitarbeitern einer Investitionsbank vorhanden sind. Zumindest hätte der zuständige Sachbearbeiter aus der Prüfungsbemerkung entnehmen müssen, dass von der grundsätzlich anzuwendenden offenen Vergabe seitens der Beklagten abgewichen worden war. Dies hätte – sollte der Sachverstand nicht vorhanden sein - Anlass gegeben, die Angelegenheit einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen. Die Hinweispflicht, so wie sie die Klägerin verstanden wissen will, zielt völlig ins Leere, wenn ihre Mitarbeiter nicht einzuordnen vermögen, ob ein Verstoß vorliegt oder nicht. Die Beklagte hat wahrheitsgemäß die gewählte Vergabeart mitgeteilt und die Grundzüge der Entscheidung erläutert.

Zu dem Zeitpunkt der Mitteilung war ein Abfluss der Mittel noch nicht erfolgt, sodass es in der Hand der Klägerin gelegen hätte, die Mittel bis zu einer rechtlichen Prüfung der Vergabeart nicht freizugeben. Dass sie dies doch getan hat, entspringt allein ihrer Risikosphäre.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus Ziffer 10.1.1 2. Spiegelstrich der Allgemeinen Bedingungen.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 1.739.408,05 €