EP 0 699 906: Kein Patentverletzungsschutz für Drogenschnelltest ohne patentgemäße Andrückvorrichtung

Landgericht Düsseldorf · 4b O 488/05 · 09.10.2006

KI-Zusammenfassung

Die Patentinhaberin nahm die Beklagte wegen angeblicher Verletzung von Anspruch 17 eines europäischen Patents auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadensersatz in Anspruch. Streitpunkt war u.a., ob die Tests eine Andrückvorrichtung aufweisen, die einen Kontakt der Wischfläche mit dem Teststreifen hinter der Elutionsmittelaufgabezone bzw. in der Konjugatzone ermöglicht. Das LG Düsseldorf verneinte eine wortsinngemäße Verwirklichung, weil der Kontakt bei der angegriffenen Ausführungsform in der Elutionsmittelaufgabezone erfolgt bzw. ein direkter Kontakt durch ein Gitterabstand nicht gegeben ist. Auch eine äquivalente Benutzung schied aus, da die angegriffenen Tests auf einem grundlegend anderen Funktionsprinzip (schwammartiges Auspressen) beruhen. Die Klage wurde vollständig abgewiesen.

Ausgang: Patentverletzung (wortsinngemäß und äquivalent) verneint; Klage auf Unterlassung und Annexansprüche abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Für eine wortsinngemäße Verwirklichung eines Anspruchsmerkmals ist erforderlich, dass die im Patentanspruch festgelegte räumlich-funktionale Anordnung der Komponenten in Fließrichtung des chromatographischen Nachweises eingehalten wird.

Lehrt der Patentanspruch, dass eine Wischoberfläche hinter der Elutionsmittelaufgabezone mit dem Teststreifen zu kontaktieren ist, genügt ein Kontakt in der Elutionsmittelaufgabezone dem Anspruch nicht.

Das in einem chromatographischen Testkit vorgesehene Kontaktieren der Wischfläche dient nicht notwendig der bloßen Probenübertragung, sondern kann darauf gerichtet sein, dass der im Teststreifen erzeugte Flüssigkeitsstrom den Analyten aus der Wischfläche herauswäscht und weitertransportiert.

Äquivalenzschutz scheidet aus, wenn die angegriffene Ausführungsform ein abweichendes Funktionsprinzip verwirklicht und für den Fachmann aus der anspruchsgemäßen Lehre keine naheliegende Anregung zu der Abwandlung ohne erfinderisches Bemühen folgt.

Eine Abwandlung, bei der die Probe zunächst mit Elutionsmittel versetzt und sodann durch Auspressen in den Teststreifen eingebracht wird, ist nicht ohne Weiteres als gleichwirkende Alternative zu einer anspruchsgemäßen Elution aus einer in den Flüssigkeitsstrom eingebrachten Wischfläche anzusehen.

Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

III.

Das Urteil ist für die Beklagte wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung von 18.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

IV.

Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist seit dem 22.03.2002 alleinige eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 699 906, das auf einer Anmeldung vom 19.07.1995 beruht und dessen Erteilung am 24.04.2002 bekannt gemacht worden ist. Das Klagepatent trägt die Bezeichnung "Verfahren zum Nachweis der Kontamination einer Oberfläche mit einem Analyten". Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 17 hat in deutscher Verfahrenssprache folgenden Wortlaut:

"Testkit zum Nachweis der Kontamination einer Oberfläche mit einem Analyten durch eine immunologische Nachweisreaktion,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,

dass es umfasst:

einen Teststreifen aus einem oder mehreren kapillaraktiven chromatographiefähigen flächenförmigen Materialien in Fluidkontakt zueinander mit

1. einen Teststreifen aus einem oder mehreren kapillaraktiven chromatographiefähigen flächenförmigen Materialien in Fluidkontakt zueinander mit

einer Elutionsmittelaufgabezone an einem Ende und

• einer Elutionsmittelaufgabezone an einem Ende und

einer Zielzone am anderen Ende,

• einer Zielzone am anderen Ende,

einer Abfangzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Zielzone, in der ein Abfangreagenz immobilisiert ist, das fähig ist, entweder den Analyten, einen spezifischen Analytbindungspartner oder einen markierten Bindungspartner spezifisch zu binden, und

• einer Abfangzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Zielzone, in der ein Abfangreagenz immobilisiert ist, das fähig ist, entweder den Analyten, einen spezifischen Analytbindungspartner oder einen markierten Bindungspartner spezifisch zu binden, und

einer Konjugatzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Abfangzone, die einen wanderungsfähigen markierten Bindungspartner enthält, der fähig ist, entweder den Analyten oder den spezifischen Analytbindungspartner oder das Abfangreagenz spezifisch zu binden, wobei die Bindung des markierten Bindungspartners zu einem detektierbaren Signal in der Abfangzone oder in der Zielzone führt, das die Anwesenheit des Analyten anzeigt,

• einer Konjugatzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Abfangzone, die einen wanderungsfähigen markierten Bindungspartner enthält, der fähig ist, entweder den Analyten oder den spezifischen Analytbindungspartner oder das Abfangreagenz spezifisch zu binden, wobei die Bindung des markierten Bindungspartners zu einem detektierbaren Signal in der Abfangzone oder in der Zielzone führt, das die Anwesenheit des Analyten anzeigt,

eine Wischfläche separat zur Teststreifenoberfläche,

2. eine Wischfläche separat zur Teststreifenoberfläche,

eine Andrückvorrichtung, die bewirkt, dass die Wischoberfläche mit der Teststreifenoberfläche zwischen Elutionsmittelauftragszone und Konjugatzone oder in der Konjugatzone selbst kontaktiert werden kann."

3. eine Andrückvorrichtung, die bewirkt, dass die Wischoberfläche mit der Teststreifenoberfläche zwischen Elutionsmittelauftragszone und Konjugatzone oder in der Konjugatzone selbst kontaktiert werden kann."

Die nachfolgenden Abbildungen verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei Figur 1 den Teststreifen mit seiner Elutionsmittelaufgabezone (1), seiner Konjugatzone (2), der Abfangzone (3) und einer Zielzone (4) zeigt,

während Figur 3 die auf einem Träger (11) angeordnete Wischfläche (13) erkennen lässt.

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter den Bezeichnungen "SmartClip-Multidrug" und "SmartClip THC/Amphetamine" von ihr hergestellte Drogenschnelltests. Die konstruktiven Einzelheiten erschließen sich aus dem von der Klägerin als Anlage F 13 überreichten Musterstück sowie den als Anlage F 12 vorliegenden Werbeunterlagen, denen die nachstehend eingeblendete Gebrauchsanweisung entnommen ist.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die vorbeschriebenen Testkits wortsinngemäß, zumindest jedoch äquivalent von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Vorliegend nimmt sie die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz in Anspruch.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung der (näher bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

1. es bei Meidung der (näher bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

Testkits zum Nachweis der Kontamination einer Oberfläche mit einem Analyten durch eine immunologische Nachweisreaktion

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu besitzen,

umfassend einen Teststreifen aus einem oder mehreren kapillaraktiven chromatographiefähigen flächenförmigen Materialien, die in Fluidkontakt zueinander stehen, mit einer Elutionsmittelaufgabezone an einem Ende und einer Zielzone am anderen Ende, einer Abfangzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Zielzone, in der ein Abfangreagenz immobilisiert ist, das fähig ist, entweder den Analyten, einen spezifischen Analytbindungspartner oder einen markierten Bindungspartner spezifisch zu binden, und einer Konjugatzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Abfangzone, die einen wanderungsfähigen markierten Bindungspartner enthält, der fähig ist, entweder den Analyten oder den spezifischen Analytbindungspartner oder das Abfangreagenz spezifisch zu binden, wobei die Bindung des markierten Bindungspartners zu einem detektierbaren Signal in der Abfangzone oder in der Zielzone führt, das die Anwesenheit des Analyten anzeigt, einer Wischfläche separat zur Teststreifenoberfläche sowie einer Andrückvorrichtung, die bewirkt, dass die Wischoberfläche mit der Teststreifenoberfläche zwischen Elutionsmittelauftragszone und Konjugatzone oder in der Konjugatzone selbst kontaktiert werden kann,

1. umfassend einen Teststreifen aus einem oder mehreren kapillaraktiven chromatographiefähigen flächenförmigen Materialien, die in Fluidkontakt zueinander stehen, mit einer Elutionsmittelaufgabezone an einem Ende und einer Zielzone am anderen Ende, einer Abfangzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Zielzone, in der ein Abfangreagenz immobilisiert ist, das fähig ist, entweder den Analyten, einen spezifischen Analytbindungspartner oder einen markierten Bindungspartner spezifisch zu binden, und einer Konjugatzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Abfangzone, die einen wanderungsfähigen markierten Bindungspartner enthält, der fähig ist, entweder den Analyten oder den spezifischen Analytbindungspartner oder das Abfangreagenz spezifisch zu binden, wobei die Bindung des markierten Bindungspartners zu einem detektierbaren Signal in der Abfangzone oder in der Zielzone führt, das die Anwesenheit des Analyten anzeigt, einer Wischfläche separat zur Teststreifenoberfläche sowie einer Andrückvorrichtung, die bewirkt, dass die Wischoberfläche mit der Teststreifenoberfläche zwischen Elutionsmittelauftragszone und Konjugatzone oder in der Konjugatzone selbst kontaktiert werden kann,

hilfsweise, umfassend einen Teststreifen aus mehreren kapillaraktiven chromatographiefähigen flächenförmigen Materialien, die in Fluidkontakt zueinander stehen, mit einer Elutionsmittelaufgabezone an einem Ende und einer Zielzone am anderen Ende, einer Abfangzone zwischen der Elutionsmittelaufgabezone und Zielzone, in der ein Abfangreagenz immobilisiert ist, das fähig ist, einen markierten Bindungspartner spezifisch zu binden, und einer Konjugatzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Abfangzone, die einen wanderungsfähigen markierten Bindungspartner enthält, der fähig ist, das Abfangreagenz spezifisch zu binden, wobei die Bindung des markierten Bindungspartners zu einem detektierbaren Signal in der Abfangzone führt, das die Anwesenheit des Analyten anzeigt, einer Wischfläche separat zur Teststreifenoberfläche sowie einer Andrückvorrichtung, die bewirkt, dass das Wischoberfläche mit der Teststreifenoberfläche zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Konjugatzone kontaktiert werden kann;

2. hilfsweise, umfassend einen Teststreifen aus mehreren kapillaraktiven chromatographiefähigen flächenförmigen Materialien, die in Fluidkontakt zueinander stehen, mit einer Elutionsmittelaufgabezone an einem Ende und einer Zielzone am anderen Ende, einer Abfangzone zwischen der Elutionsmittelaufgabezone und Zielzone, in der ein Abfangreagenz immobilisiert ist, das fähig ist, einen markierten Bindungspartner spezifisch zu binden, und einer Konjugatzone zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Abfangzone, die einen wanderungsfähigen markierten Bindungspartner enthält, der fähig ist, das Abfangreagenz spezifisch zu binden, wobei die Bindung des markierten Bindungspartners zu einem detektierbaren Signal in der Abfangzone führt, das die Anwesenheit des Analyten anzeigt, einer Wischfläche separat zur Teststreifenoberfläche sowie einer Andrückvorrichtung, die bewirkt, dass das Wischoberfläche mit der Teststreifenoberfläche zwischen Elutionsmittelaufgabezone und Konjugatzone kontaktiert werden kann;

ihr (der Klägerin) darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 24.05.2002 begangen hat, und zwar unter Angabe

2. ihr (der Klägerin) darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 24.05.2002 begangen hat, und zwar unter Angabe

der Herstellungsmengen und -zeiten,

1. der Herstellungsmengen und -zeiten,

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

3. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

4. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise der Herstellung und dem Vertrieb der unter I.1. bezeichneten Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden;

5. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise der Herstellung und dem Vertrieb der unter I.1. bezeichneten Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden;

die in ihrem (der Beklagten) unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter 1. bezeichneten Gegenstände zu vernichten oder nach ihrer (der Beklagten) Wahl an einen von ihr (der Klägerin) zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre (der Beklagten) Kosten herauszugeben.

3. die in ihrem (der Beklagten) unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter 1. bezeichneten Gegenstände zu vernichten oder nach ihrer (der Beklagten) Wahl an einen von ihr (der Klägerin) zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre (der Beklagten) Kosten herauszugeben.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr (der Klägerin) allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 4.05.2002 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr (der Klägerin) allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 4.05.2002 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet den Vorwurf der Patentverletzung und führt hierzu aus: Da die Tests im trockenen Zustand unter Verwendung außerordentlich wirksamer Adsorptions- und Trockenmittel ausgeliefert würden, fehle es in Bezug auf den Teststreifen bereits an einem Fluidkontakt. Der Testablauf beruhe auch nicht auf dem Prinzip der Elution, weshalb es u.a. an einer Elutionsmittelaufgabezone an einem Ende des Teststreifens fehle. Im Falle der Anwesenheit des Analyten werde kein Farbsignal angezeigt. Die Bindung des Markierungsstoffes führe dementsprechend nicht zu einem detektierbaren Signal, das die Anwesenheit des Analyten anzeige. Schließlich sei die Wischfläche auch nicht separat zur Teststreifenoberfläche angeordnet, sondern über ein Scharnier fest mit dem Teststreifen verbunden. Es fehle gleichermaßen eine Andrückvorrichtung, welche es erlaube, dass die Wischoberfläche zwischen der (ohnehin nicht vorhandenen) Elutionsmittelauftragszone und der Konjugatzone bzw. in der Konjugatzone mit der Teststreifenoberfläche in Kontakt gebracht werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die streitbefangenen Drogenschnelltests machen von der Lehre des Klagepatents weder wortsinngemäß noch äquivalent Gebrauch. Der Klägerin stehen deshalb die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz nicht zu.

I.

Das Klagepatent betrifft in seinem für die Entscheidung des Rechtsstreits relevanten Teil ein Testkit zum Nachweis der Kontamination einer Oberfläche mit einem Analyten aufgrund einer immunologischen Nachweisreaktion.

Nach den einleitenden Bemerkungen der Klagepatentschrift kommt insbesondere in der Kriminalistik dem Nachweis von Analyten (z.B. Drogen) auf festen Oberflächen (wie Möbeln, Gepäck usw.) eine wachsende Bedeutung zu. Dabei stelle es ein wünschenswertes Ziel dar, auch sehr geringe Drogenkontaminationen einfach und schnell nachweisen zu können.

Aus dem Stand der Technik sei es bekannt, zunächst den Analyten durch Abwischen einer Oberfläche zu sammeln und nach Elution von der benutzten Wischoberfläche immunologisch nachzuweisen. In diesem Zusammenhang verweist die Klagepatentschrift auf einen auf die deutsche Offenlegungsschrift 43 41 862 zurückgehenden Test, bei dem - wie die nachfolgend eingeblendeten Figuren 2 und 5 der Schrift verdeutlichen - die zu untersuchende Oberfläche mit einer Wischvorrichtung (vgl. Figur 5) in Kontakt gebracht und die Wischfläche anschließend in den Probenaufnehmer (22) einer Einwegkarte (10) eingeführt wird. Die Karte beherbergt drei Reagenzien (16) sowie einen Betätigungsmechanismus, der jedes Reagenz aus seinem Reservoir herausdrückt, so dass es - nach Vermischung mit den anderen Reagenzien - in den Probenaufnehmer (22) gelangt, wo ein in der Probe etwa vorhandener Analyt immunologisch nachgewiesen wird.

Die Klagepatentschrift bemängelt hieran die vergleichsweise hohe Nachweisgrenze sowie den Umstand, dass die Nachweisreaktion durch ein mechanisches Auspressen der drei Flüssigkeitsreservoirs gestartet werden muss. Zudem - so heißt es - könne das Messergebnis nur mit einer optischen Lesehilfe und nicht mit bloßem Auge ausgewertet werden.

Aufgabe der Erfindung soll es demgemäß sein, eine Testvorrichtung zur Verfügung zu stellen, mit der das Nachweisverfahren in einfacher Weise und ohne technische Hilfsmittel durchgeführt werden kann, wobei zugleich die Nachweisgrenze für den Analyten deutlich unter einem Mikrogramm liegt.

Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Patentanspruch 17 des Klagepatents die Kombination folgender Merkmale vor:

Testkit zum Nachweis der Kontamination einer Oberfläche mit einem Analyten durch eine immunologische Nachweisreaktion.

1. Testkit zum Nachweis der Kontamination einer Oberfläche mit einem Analyten durch eine immunologische Nachweisreaktion.

Der Testkit umfasst

2. Der Testkit umfasst

einen Teststreifen aus einem oder mehreren kapillaraktiven chromatographiefähigen flächenförmigen Materialien, die in Fluidkontakt zueinander stehen,

1. einen Teststreifen aus einem oder mehreren kapillaraktiven chromatographiefähigen flächenförmigen Materialien, die in Fluidkontakt zueinander stehen,

eine Wischfläche (13) separat zur Teststreifenoberfläche und

2. eine Wischfläche (13) separat zur Teststreifenoberfläche und

eine Andrückvorrichtung.

3. eine Andrückvorrichtung.

Der Teststreifen weist auf:

3. Der Teststreifen weist auf:

eine Elutionsmittelaufgabezone (1) an einem Ende,

1. eine Elutionsmittelaufgabezone (1) an einem Ende,

eine Zielzone (4) am anderen Ende,

2. eine Zielzone (4) am anderen Ende,

eine Abfangzone (3) zwischen der Elutionsmittelaufgabezone (1) und der Zielzone (4) und

3. eine Abfangzone (3) zwischen der Elutionsmittelaufgabezone (1) und der Zielzone (4) und

eine Konjugatzone (2) zwischen Elutionsmittelaufgabezone (1) und Abfangzone (3).

4. eine Konjugatzone (2) zwischen Elutionsmittelaufgabezone (1) und Abfangzone (3).

In der Abfangzone (3) ist ein Abfangreagenz immobilisiert, das fähig ist, entweder den Analyten, einen spezifischen Analytbindungspartner oder einen markierten Bindungspartner spezifisch zu binden.

4. In der Abfangzone (3) ist ein Abfangreagenz immobilisiert, das fähig ist, entweder den Analyten, einen spezifischen Analytbindungspartner oder einen markierten Bindungspartner spezifisch zu binden.

Die Konjugatzone (2) enthält einen wanderungsfähigen markierten Bindungspartner,

5. Die Konjugatzone (2) enthält einen wanderungsfähigen markierten Bindungspartner,

der fähig ist, entweder den Analyten oder den spezifischen Analytbindungspartner oder das Abfangreagenz spezifisch zu binden,

1. der fähig ist, entweder den Analyten oder den spezifischen Analytbindungspartner oder das Abfangreagenz spezifisch zu binden,

wobei die Bindung des markierten Bindungspartners zu einem detektierbaren Signal in der Abfangzone (3) oder in der Zielzone (4) führt, das die Anwesenheit des Analyten anzeigt.

2. wobei die Bindung des markierten Bindungspartners zu einem detektierbaren Signal in der Abfangzone (3) oder in der Zielzone (4) führt, das die Anwesenheit des Analyten anzeigt.

Die Andrückvorrichtung bewirkt, dass die Wischoberfläche (13) mit der Teststreifenoberfläche

6. Die Andrückvorrichtung bewirkt, dass die Wischoberfläche (13) mit der Teststreifenoberfläche

zwischen Elutionsmittelauftragszone (1) und Konjugatzone (2)

1. zwischen Elutionsmittelauftragszone (1) und Konjugatzone (2)

oder in der Konjugatzone (2) selbst kontaktiert werden kann.

2. oder in der Konjugatzone (2) selbst kontaktiert werden kann.

II.

Die angegriffenen Drogenschnelltests der Beklagten machen von der vorbeschriebenen technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch.

Sie besitzen jedenfalls keine Andrückvorrichtung, die bewirkt, dass die Wischoberfläche mit der Teststreifenoberfläche "zwischen der Elutionsmittelauftragszone und der Konjugatzone bzw. in der Konjugatzone kontaktiert werden kann". Insoweit liegen auch die Voraussetzungen für einen Äquivalenzschutz nicht vor.

1.

Das mit dem patentgemäßen Testkit durchzuführende Nachweisverfahren funktioniert nach dem Prinzip der Flüssigkeitschromatographie. Das Klagepatent sieht demgemäß einen Teststreifen aus chromatographiefähigem kapillaraktivem Material vor, in dem das Elutionsmittel, bedingt durch die beim Flüssigkeitskontakt wirkenden Kapillarkräfte von dem einen zum entgegengesetzten anderen Ende des Teststreifens befördert wird. Der Nachweis eines in der genommenen Probe enthaltenen Analyten erfolgt dabei mit Hilfe eines Markierungsstoffes, der in einer Konjugatzone angeordnet und mit dem Elutionsmittel wanderungsfähig ist, sowie einem Abfangreagenz, welches in einer Abfangzone immobilisiert ist. Je nach dem, ob ein direktes oder indirektes Nachweisverfahren vorgesehen wird, zeigt das Auftreten oder das Ausbleiben eines Signals in der Abfangzone bzw. in der Zielzone an, ob in der Probe der Analyt vorhanden ist oder nicht. Ein bei der Testauswertung wahrnehmbares Signal (z.B. das Vorhandensein oder das Nichtvorhandensein einer Farbmarkierung in der Abfang- bzw. Zielzone) wird erfindungsgemäß dadurch erhalten, dass der wanderungsfähige Markierungsstoff in der Konjugatzone entweder den Analyten, einen spezifischen Analytbindungspartner oder das Abfangreagenz spezifisch binden kann, und das Abfangreagenz in der Lage ist, spezifisch entweder den Analyten, einen spezifischen Analytbindungspartner oder einen markierten Bindungspartner zu binden. Dabei versteht es sich von selbst, dass die Konjugatzone mit dem Markierungsstoff - in Fließrichtung des Elutionsmittels gesehen - vor der Abfangzone mit dem Abfangreagenz angeordnet sein muss, damit z.B. der Analyt zunächst markiert und danach zur Darstellung eines die Anwesenheit des Analyten anzeigenden Signals abgefangen werden kann. Folgerichtig schreibt das Klagepatent für den Teststreifen, in dem das Chromatographieverfahren ablaufen soll, die nachstehende Reihenfolge - in Fließrichtung betrachtet - für die einzelnen Zonen vor:

Elutionsmittelaufgabezone Konjugatzone (mit der wanderungsfähigen Markierungsreagenz) Abfangzone (mit dem immobilisierten Abfangreagenz) Zielzone.

• Elutionsmittelaufgabezone
• Konjugatzone (mit der wanderungsfähigen Markierungsreagenz)
• Abfangzone (mit dem immobilisierten Abfangreagenz)
• Zielzone.

Die Elutionsmittelaufgabezone am Anfang des Teststreifens dient dabei - wie die Klägerin selbst zutreffend ausführt - dazu, eine Flüssigkeitsmenge auf den Teststreifen aufzubringen, der in der Lage ist und ausreicht, um das chromatographische Verfahren in Gang zu setzen.

Im Gegensatz zu flüssigen Proben, die (wie Blut, Urin und dergleichen) den Analyten bereits in der dem immunologischen Nachweis zu unterziehenden Probenflüssigkeit enthalten und bei denen der Chromatographienachweis deshalb in der Weise vorgenommen werden kann, dass die (mutmaßlich mit dem Analyten belastete) Flüssigkeit auf die Elutionsmittelaufgabezone aufgebracht wird, besteht bei Analyten, die zunächst von einer festen Oberfläche entnommen werden müssen, das spezielle Problem, dass der Analyt nicht von vornherein in der als Elutionsmittel wirkenden Flüssigkeitsprobe enthalten ist, sondern der Flüssigkeitstransportstrecke gesondert zugeführt werden muss. Damit solches geschehen kann, sieht das Klagepatent - im Sinne einer unzweideutigen Positionsangabe - vor, dass die Wischoberfläche, mit der die zu untersuchende Probe genommen worden ist, mit der Oberfläche des Teststreifens, in dem das Chromatographie-Nachweisverfahren abläuft, kontaktiert werden kann, und zwar

entweder zwischen der Elutionsmittelaufgabezone und der Konjugatzone

1. entweder zwischen der Elutionsmittelaufgabezone und der Konjugatzone

oder in der Konjugatzone.

2. oder in der Konjugatzone.

In den Absätzen [0032], [0033] und [0035] - [0036] erläutert der Beschreibungstext den Sinn und Zweck dieser Anweisung wie folgt:

"Nach dem Abwischen einer kontaminierten Oberfläche mit einer Wischfläche wird diese Wischoberfläche mit einem Bereich der Teststreifenoberfläche zwischen der Elutionsmittelaufgabezone und der Zielzone kontaktiert, bevorzugt leicht aufgedrückt. ..." [0032]

"Der Druck, mit dem die Wischfläche aufgedrückt wird, sollte mindestens so groß sein, dass ein flächiger Fluidkontakt zwischen beiden Oberflächen möglich ist". [0033]

"Im nächsten Schritt wird Elutionsflüssigkeit auf die Elutionsmittelaufgabezone (1) aufgebracht. ..." [0035]

"... Die Flüssigkeit wandert entlang des Streifens in Richtung Zielzone (4) und passiert dabei die Zone mit der aufgedrückten Wischfläche. Überraschenderweise werden dabei auf der Wischfläche haftende Analytmoleküle von dem Flüssigkeitsstrom aufgenommen und in die weiteren Zonen weitertransportiert. ..."[0036]

Nach den gegebenen Erläuterungen geht es - anders als die Klägerin meint - nicht darum, die auf der Wischfläche vorhandene, gegebenenfalls den Analyten enthaltende Probe auf den Teststreifen zu übertragen, wo die Probe alsdann dem immunologischen Nachweisverfahren ausgesetzt ist. Vielmehr liegt die Lehre des Klagepatents darin, die auf der Wischfläche haftende Probe derart mit dem Teststreifen in Kontakt zu bringen, dass das durch den Teststreifen - von der Elutionsmittelaufgabezone in Richtung Zielzone - strömende Elutionsmittel den Analyten aus der Wischfläche herauswaschen kann. Dieses Funktionsprinzip wird nicht nur im Absatz [0036] herausgestellt, wenn es dort heißt, dass die "auf der Wischfläche haftenden Analytmoleküle von dem Flüssigkeitsstrom aufgenommen und ... weitertransportiert" werden. Gleichermaßen eindeutig ist die Bemerkung im Absatz [0033], wonach die die Probe enthaltende Wischfläche mit einem solchen Druck auf den Teststreifen gepresst werden soll, dass zwischen der Wischfläche einerseits und der Oberfläche des Teststreifens andererseits ein flächiger "Fluidkontakt" entsteht. Die Wischfläche soll hiernach nicht die entnommene Probe durch Berührungskontakt auf die Teststreifenoberfläche weitergeben, sondern sie soll die Probe der Flüssigkeitstransportstrecke in dem Teststreifen derart aussetzen, dass das durch das Streifenmaterial wandernde Elutionsmittel den Analyten von der Wischfläche ablösen und - zum weiteren Nachweis - in die Konjugat- und Abfangzone transportieren kann. Vor dem Hintergrund dieses Funktionsablaufs erklärt sich ohne weiteres die Forderung des Klagepatents, dass der Kontakt zwischen der Wischoberfläche und der Teststreifenoberfläche - in Fließrichtung gesehen - jenseits der Elutionsmittelauftragszone stattfinden soll. Damit der Analyt von der Wischfläche ausgeschwemmt werden kann, bedarf es eines Flüssigkeitstromes, der zunächst - nämlich in der dem Kontaktbereich vorgelagerten Elutionsmittelaufgabezone - in Gang gesetzt werden muss.

2.a)

Bei der angegriffenen Ausführungsform tritt die Wischoberfläche auch unter der Wirkung der Andrückfläche nicht in direkten Kontakt zu der Oberfläche des Teststreifens. Zwischen beiden verbleibt vielmehr - bedingt durch das Kunststoffgitter oberhalb der der Zielzone gegenüberliegenden Teststreifenenden - ein stetiger Abstand. Ob gleichwohl ein Fluidkontakt stattfinden kann, der es erlauben würde, einen Analyten durch das den Teststreifen entlangströmende Puffermittel herauszuwaschen, ist fraglich, bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Entscheidung. In jedem Fall nämlich kann keine Rede davon sein, dass der (Fluid-)Kontakt zwischen der Wischoberfläche und der Teststreifenoberfläche hinter der Elutionsmittelauftragszone stattfindet. Im Gegenteil ist es so, dass der Kontakt in der Elutionsmittelauftragszone erfolgt, die bei der angegriffenen Ausführungsform durch die in Fließrichtung vor der Konjugatzone angeordneten Teststreifenenden (unterhalb des Gitters) gebildet wird. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, dass die Wischoberfläche, sobald das immunologische Nachweisverfahren in Gang gesetzt wird, als funktionaler Teil des Teststreifens zu betrachten sei, verkennt, dass zwischen der Wischoberfläche und den Teststreifenenden unterhalb des Gitters keine Kapillarkräfte wirken, sondern die Flüssigkeitsübertragung schlicht darauf beruht, dass die Wischfläche nach Art eines Schwamms ausgedrückt wird. Bei dieser Sachlage verbietet sich die Annahme, die Wischfläche sei ein den Teststreifenenden unterhalb des Gitters vorgelagerter Teil des chromatographiefähigen Streifenmaterials.

b)

Die angegriffene Ausführungsform kann auch nicht unter Äquivalenzgesichtspunkten in den Schutzbereich des Klagepatents einbezogen werden. Dabei kann dahinstehen, ob die Drogenschnelltests objektiv dieselben Wirkungen erzielen wie ein dem Wortsinn von Patentanspruch 17 entsprechender Testkit. In jedem Fall bietet der Sachvortrag der Klägerin keine Grundlage für die Annahme, dass der Durchschnittsfachmann des Prioritätstages bei Orientierung an der im Patentanspruch 17 gegebenen technischen Lehre ohne erfinderisches Bemühen zu der bei den angegriffenen Ausführungsformen gegebenen Abwandlung finden konnte.

Zunächst können die Bemerkungen der Klagepatentschrift, denen zufolge die Wischfläche bevorzugt angefeuchtet wird, wobei zu diesem Zweck u.a. die als Elutionsmittel vorgesehene Flüssigkeit brauchbar ist, keine Anregung geben. Das Befeuchten der Wischfläche dient ersichtlich lediglich dazu, die Probennahme über eine gesteigerte Adhäsion der Wischfläche zu erleichtern. Mit dem erst im Anschluss daran stattfindenden eigentlichen immunologischen Nachweisverfahren haben die betreffenden Aussagen der Klagepatentschrift nichts zu tun. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, aufgrund welcher an den Patentanspruch 17 anknüpfender Überlegungen der Fachmann zu der Abwandlung gelangen konnte, die bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht ist. Die Drogenschnelltests der Beklagten beruhen auf einem grundlegend anderen Funktionsprinzip, indem die auf der Wischfläche vorhandene Probe nicht in Fluidkontakt mit dem Teststreifen gebracht wird, um zu ermöglichen, dass der im Teststreifen aufgrund der Kapillarkräfte stattfindende Flüssigkeitstransport etwaigen Analyten aus der (in Kontakt gehaltenen) Wischfläche herausschwemmt, sondern die Wischfläche nach der Probenentnahme derart mit einer Flüssigkeit (Elutionsmittel) getränkt wird, dass die Probe beim Andrücken der Wischfläche gegen das Gitter oberhalb der Teststreifenenden - schwammartig - ausgepreßt wird. Während also das Klagepatent lehrt, das Chromatographieverfahren zu initiieren und die auf der Wischfläche haftende Probe dem weiteren Flüssigkeitsstrom auszusetzen, verfolgt die angegriffene Ausführungsform einen hiervon gänzlich abweichenden Ansatz, indem die Probe zunächst mit dem Elutionsmittel zusammengebracht wird und anschließend das chromatographische Nachweisverfahren mit dem die Probe bereits enthaltenden Elutionsmittel gestartet wird. Die Schnelltests der Beklagten setzen damit an einem anderen Punkt an, weil sie die zunächst notwendigerweise isoliert vorliegende Probe in einer Art und Weise aufbereiten, dass mit ihr verfahren werden kann, wie dies bei einer den Analyten von vornherein beinhaltenden Flüssigkeitsprobe (Blut, Urin) möglich wäre und aus dem Stand der Technik bekannt ist. Für eine derartig tiefgreifende Abwandlung des Funktionsprinzips bietet die im Patentanspruch 17 gegebene technische Lehre - auch unter Heranziehung des diese Lehre erläuternden Beschreibungstextes - keinen Anhalt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 108 ZPO.