Instagram-Werbung mit Vorher-Nachher-Fotos für Po-Injektion verstößt gegen § 11 HWG

Landgericht Düsseldorf · 38 O 184/20 · 10.12.2020

KI-Zusammenfassung

Ein Wettbewerbsverband nahm einen plastischen Chirurgen im Eilverfahren wegen eines Instagram-Posts zur „Po-Vergrößerung ohne OP“ mit Vorher-Nachher-Fotos in Anspruch. Streitpunkt war, ob eine reine Injektionsbehandlung ohne Fettentnahme als „operativer plastisch-chirurgischer Eingriff“ i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG gilt. Das LG Düsseldorf bejahte dies aufgrund der invasiven Eingriffsintensität und der mit lokalen Betäubung und dauerhafter Stoffeinbringung verbundenen Risiken. Die einstweilige Verfügung wurde bestätigt; der Verstoß ist als Rechtsbruch nach § 3a UWG wettbewerbsrechtlich verfolgbar.

Ausgang: Die einstweilige Verfügung wurde bestätigt; der Widerspruch blieb ohne Erfolg.

Abstrakte Rechtssätze

Werbung für kosmetische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit mit Vorher-Nachher-Darstellungen ist nach § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG unzulässig, wenn es sich um einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff handelt.

Ein „operativer plastisch-chirurgischer Eingriff“ i.S.d. HWG erfordert keine klassische Operation mit Körpereröffnung; maßgeblich ist eine wertende Betrachtung nach Eingriffsintensität und Risikoprofil im Lichte des Gesundheitsschutzes.

Eine kosmetische Injektionsbehandlung, bei der erhebliche Mengen körperfremder Stoffe unter sterilen Bedingungen und lokaler Betäubung eingebracht werden und die längerfristige körperliche Veränderungen bewirkt, kann heilmittelwerberechtlich als operativer plastisch-chirurgischer Eingriff einzuordnen sein.

Die Werbeverbote des § 11 HWG sind Marktverhaltensregelungen; ihre Verletzung kann als unlautere geschäftliche Handlung nach § 3a UWG verfolgt werden.

Der Umstand, dass die UGP-Richtlinie keinen allgemeinen Rechtsbruchtatbestand kennt, schließt die Durchsetzung nationaler HWG-Werbeverbote nicht aus, soweit diese Gesundheits- und Sicherheitsaspekte i.S.v. Art. 3 Abs. 3 UGP-RL betreffen.

Tenor

Die einstweilige Verfügung wird bestätigt.

Der Antragsgegner trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Antragsgegner ist niedergelassener Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie. Er unterhält einen Instagram-Account, auf dem er unter der Überschrift „PO-VERGRÖSSERUNG OHNE OP“ zwei Bilder mit einem Vorher-Nachher-Vergleich veröffentlichte. Dazu hieß es:

„Im ersten und zweiten Bild sehen Sie den direkten Vorher-Nachher-Vergleich!

Die Proportionen und die Kurven werden individuell für jeden Patienten abgestimmt! Denn plastische Chirurgie ist eine Kunst und keine Fließbandarbeit.

Hier wurden zur Formung jeweils 200 ml pro Seite verwendet. da sich die Patientin noch mehr Volumen für ihren Po wünschte. Bei dieser Behandlung ist ein ambulanter Eingriff unter sterilen Bedingungen mit lokaler Betäubung völlig ausreichend. Ein Ergebnis sieht man bereits augenblicklich nach dem Eingriff.

Diese Anwendung gehört in geübte Hände, wie z.B. einem Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie. Vergleichen Sie daher Ergebnisse und erkundigen Sie sich nach der Anzahl der Behandlungen, die der entsprechende Anwender bereits durchgeführt hat.“

Der Antragsteller – zu dessen Satzungszwecken es zählt, unlauteren Wettbewerb im Interesse der Allgemeinheit, der gewerblichen Unternehmen und der freiberuflich Tätigen zu bekämpfen und Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften zu verfolgen – sieht darin eine unzulässige Werbung. Entsprechend eines von ihm nach vergeblicher Abmahnung gestellten Antrags ist mit Beschluss vom 12. Oktober 2020 eine einstweilige Verfügung erlassen und dem Antragsgegner verboten worden, wie auf seinem Instagram-Account geschehen durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff zu werben. Gegen diesen Beschluss hat der Antragsgegner Widerspruch eingelegt.

Der Antragsteller beantragt nunmehr,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Der Antragsgegner beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gemäß §§ 935, 940 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Berechtigung des Antragstellers zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlich begründeter Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und damit – neben seiner sachlich-rechtlichen Anspruchsberechtigung – seine prozessuale Antragsbefugnis (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 – I ZR 158/14 – Der Zauber des Nordens [unter B I 1]) steht weder zwischen den Parteien im Streit noch besteht sonst Anlass, an ihr zu zweifeln. Der erforderliche Verfügungsgrund wird nach § 12 Abs. 1 UWG (entspricht § 12 Abs. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung) vermutet. Umstände, die zur Widerlegung dieser Vermutung geeignet sein könnten, hat der Antragsgegner nicht aufgezeigt.

II.

Der Antrag ist begründet.

1.              Die werbende Darstellung in dem Instagram-Account des Antragsgegners verstößt gegen § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG.

a)              Gemäß § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG darf für operative plastisch-chirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit nicht mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werden.

b)              Eine solche unzulässige Werbung stellt die auf die Tätigkeit des Antragsgegners hinweisende Darstellung in seinem Instragram-Account dar. Die beiden Bilder zeigen den Körperzustand vor und nach einer ohne medizinische Notwendigkeit durchgeführten kosmetischen Behandlung. Diese Behandlung – die beworbene Gesäßvergrößerung – ist als operativer plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG anzusehen.

aa)              Der Antragsgegner stellt letzteres in Abrede.

Er verweist darauf, zwei verschiedene Arten von Gesäßvergrößerungen anzubieten. Bei der einen Methode handele es sich um den von ihm auf seiner Internetpräsenz vorgestellten „Brazilian Butt Lift“. Dabei werde körpereigenes Fett anderen Körperregionen entnommen, aufbereitet und anschließend in die Gesäßregion injiziert. Dieses Vorgehen sei aufgrund der Entnahme des Eigenfetts als operativer plastisch-chirurgischer Eingriff anzusehen.

Davon zu unterscheiden sei jedoch die von ihm ebenfalls angebotene „Po-Vergrößerung ohne OP“. Bei ihr werde ein körperfremder flüssiger Füllstoff in die Gesäßregion injiziert und so durch schlichten Volumenaufbau der gewünschte Vergrößerungseffekt erreicht. Hierbei handele es sich keineswegs um einen chirurgischen Eingriff und allein auf diese Methode beziehe sich sein Instagram-Post.

bb)              Dieser Argumentation kann nicht beigetreten werden.

Zugunsten des Antragsgegners kann unterstellt werden, dass sich sein Instagram-Post nicht auf den in seinem Internetauftritt beschriebenen „Brazilian Butt Lift“ bezieht, sondern auf eine Behandlung, bei der kein körpereigenes Fett entnommen wird und die lediglich in der Injektion einer mit Copolymere angereicherten Kochsalzlösung besteht. Auf die Frage, ob zu dem beworbenen Verfahren die (auch von dem Antragsgegner als operativer Eingriff angesehene) Entnahme von Körperfett zählt, kommt es jedoch nicht an. Schon die bloße Injektionsbehandlung ist (jedenfalls heilmittelwerberechtlich) als operativer plastisch-chirurgischer Eingriff anzusehen.

Ziel der am 1. April 2006 in Kraft getretenen Erstreckung des HWG auf „operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht“ war es, sogenannte „Schönheitsoperationen“ in den Anwendungsbereich des HWG einzubeziehen. Der Grund für die Änderung wurde, wie der Antragsgegner zutreffend dargelegt hat, darin gesehen, dass „schönheitschirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit, wie z. B. Brustvergrößerungen durch Implantate oder Fettabsaugung zur Verbesserung der Körperformen […] – wie jeder operative Eingriff – mit Risiken verbunden [sind], die zu erheblichen Gesundheitsschäden führen können“ und es angesichts der steigenden Zahlen solcher Eingriffe „daher – wie im Fall von krankheitsbezogenen Eingriffen […] – notwendig [sei], die Werbung für diese Verfahren dem HWG zu unterwerfen“ (vgl. den – in seinem hier maßgeblichen Teil letztlich verabschiedeten – Entwurf der Bundesregierung eines 14. Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, S. 109 f., und der gleichlautende Entwurf der Fraktionen SPD und Bündnis90/Die Grünen, BT-Drs. 15/5316; ebenso im Kern der in den maßgeblichen Teilen inhaltsgleiche, letztlich nicht verabschiedete Entwurf des Bundesrates eines Gesetzes zur Änderung des Gesetztes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens, BT-Drs.15/4117 S. 7).

Richtig ist ferner, dass es während des Gesetzgebungsverfahrens außerdem hieß, dass „durch die Beschränkung auf ‚operative‘ Verfahren [klargestellt werde], dass andere Verfahren mit Auswirkungen auf den Körper […] nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens fallen“. Bei diesem, der Begründung des (letztlich nicht verabschiedeten) Gesetzentwurfs des Bundesrates (BT-Drs.15/4117 S. 7) entnommenen Zitat hat der Antragsgegner allerdings die angeführten Beispiele für nicht dem HWG unterfallenden „andere Verfahren mit Auswirkungen auf den Körper“ unterschlagen. Als solche wurden Ohrlochstechen, Piercen und Tätowieren genannt. Diese beispielhaft angeführten Verfahren, die sämtlich ohne Anästhesie durchgeführt werden, sind in ihrer Eingriffsintensität und ihrem Nebenwirkungsrisiko mit der von dem Antragsgegner beworbenen „Po-Vergrößerung ohne OP“ nicht ansatzweise zu vergleichen. Von daher belegen die während des Gesetzgebungsverfahrens angestellten Überlegungen entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht, dass die von ihm angebotene Injektionsbehandlung nicht dem Heilmittelwerberecht unterliegt.

Zu beantworten ist die Frage, was unter einem operativen plastisch-chirurgischen Eingriff im Sinne des HWG zu verstehen ist, letztlich anhand der Zwecksetzung der heilmittelwerberechtlichen Beschränkungen und der vor diesem Hintergrund in § 1 Abs. 1 HWG getroffenen Regelung des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes. Gemäß § 1 Abs. 1 HWG unterfällt dem Heilmittelwerberecht zunächst einmal die Werbung für Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht. Entscheidend ist nach der ursprünglichen Konzeption des HWG also nicht, ob und in welcher Intensität in den Körper eingegriffen wird, sondern die mit dem Verfahren oder der Behandlung verfolgte Zielsetzung. Auf diese Zielsetzung kommt es zwar auch an bei der Ergänzung des Anwendungsbereichs um die Werbung „für operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht“. Allerdings muss insoweit hinzukommen, dass eine invasive Behandlung in Rede steht, die eine gewisse Schwelle überschreitet. Wo diese Schwelle liegt, ist durch das HWG nicht festgelegt und kann nicht allein semantisch anhand des Begriffs des „operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs“ ermittelt werden, sondern ist wertend zu bestimmen. Dabei ist auf den Zweck des HWG abzustellen. Dieser liegt darin, die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen, indem der Verbraucher vor unrichtiger oder unsachlicher Beeinflussung im Bereich der Heilmittelwerbung bewahrt und auf diese Weise der Gefahr eines Missbrauchs der in Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubaren Heilmittel entgegen gewirkt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 – I ZR 119/96 – Hormonpräparate, GRUR 1999, 1128 [unter II 2 a]). Dieser Zweck erfordert es, als medizinisch nicht indizierten, operativen plastisch-chirurgischen Eingriff jedenfalls solche Eingriffe in den menschlichen Körper anzusehen, die in ihren Risiken invasiven krankheitsbezogenen Eingriffen vergleichbar sind.

Das trifft auf die von dem Antragsgegner angebotene Injektionsbehandlung zu. Sie mag zwar nicht so gefährlich sein wie eine unter Vollnarkose durchgeführte „klassische“ (also mit einer Eröffnung des Körpers einhergehende) Operation. Immerhin besteht sie aber darin, mittels mehrerer Kanülen in jede Gesäßhälfte 200 ml einer mit Copolymere angereicherten Kochsalzlösung zu injizieren, die sich dort (erst) nach etwa drei bis fünf Jahren abbaut, und zwar – wie es der Antragsgegner in seinem Instagram-Post selbst beschreibt – im Rahmen eines „ambulante[n] Eingriff[s] unter sterilen Bedingungen mit lokaler Betäubung“. Eine solche, im wahrsten Sinne des Wortes „unter die Haut gehende“ und dort nicht unerhebliche Veränderungen von gewisser Dauer herbeiführende Behandlung erfüllt nach der Zwecksetzung des HWG die an das Vorliegen eines „operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs“ zu stellenden Anforderungen. Die Behandlung ist mit den typischen Nebenwirkungsrisiken verbunden, wie sie mit kleineren, unter lokaler Betäubung durchgeführten krankheitsbezogenen Eingriffen einhergehen und kann – wie letztere – Rötungen, Schwellungen, Hämatome, Infektionen und allergische Reaktionen nach sich ziehen. Hinzu kommen noch die Risiken, die sich aus der Einbringung körperfremder und zum jahrelangen Verbleib im Körper vorgesehener Stoffe ergeben.

Unerheblich ist demgegenüber, ob die von dem Antragsgegner angebotene Injektionsbehandlung die Anforderungen erfüllt, die der von dem Antragsgegner angeführte Einheitliche Bewertungsmaßstab für die Abrechnung der Leistungen ambulanter Versorgung gesetzlich krankenversicherter Patienten erfüllt. Nach der heilmittelwerberechtlichen Zwecksetzung kommt es nicht darauf an, welchen (wirtschaftlichen) Aufwand eine Behandlung verursacht, sondern auf das Ausmaß der mit ihr einhergehenden Risiken. Diese sind, wie dargestellt, bei der von dem Antragsgegner angebotenen kosmetischen Injektionsbehandlung den von krankheitsbezogenen Eingriffen bekannten Gefahren vergleichbar und rechtfertigen von daher die Einordnung der Injektionsbehandlung als „operativen plastisch-chirurgischen Eingriff“ im Sinne von §§ 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1, 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG.

2.              Der Verstoß kann als unlautere geschäftliche Handlung nach § 3a UWG verfolgt werden. Die Werbeverbote des § 11 HWG stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar, deren Missachtung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2018 – I ZR 82/17 – Gefäßgerüst [unter B II 2 a]). Ihrer Verfolgung nach § 3a UWG steht der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – UGP-Richtlinie), die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 UGP-Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (vgl. Art. 4 UGP-Richtlinie) und die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend regelt, keinen § 3a UWG entsprechenden Rechtsbruchtatbestand vorsieht, nicht entgegen, weil es sich bei § 11 HWG um eine unionsrechtskonforme, nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten handelt, die nach Art. 3 Abs. 3 UGP-Richtlinie unberührt bleiben.

3.              Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs sind ebenfalls erfüllt. Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt. Die Bereitstellung und das Bereithalten der angegriffenen Darstellung zum Abruf von der Plattform Instagram ist eine geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Infolge ihrer sich aus § 3a UWG ergebenden Unlauterkeit ist die Handlung nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig. Eine unzulässige geschäftliche Handlung begründet die tatsächliche Vermutung (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 117/15 – YouTube-Werbekanal II [unter III 2 g]) für das Vorliegen der gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG erforderlichen Wiederholungsgefahr. Wegen dieser geschäftlichen Handlung kann der Antragsgegner auf Unterlassen in Anspruch genommen werden. ER hat die Handlung entweder selbst vorgenommen (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) oder von jemandem vornehmen lassen, dessen Tätigkeit gemäß § 8 Abs. 2 UWG einen Unterlassungsanspruch auch gegen ihn begründet.

III.

Nach alledem ist die einstweilige Verfügung gemäß §§ 925 Abs. 2, 936 ZPO zu bestätigen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da sich die Vollstreckbarkeit eines Urteils, mit dem eine einstweilige Verfügung bestätigt wird, bereits aus der Natur des auf sofortige Vollziehung ausgerichteten einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. §§ 936, 929 ZPO) ergibt.

Streitwert:              € 20.000

Seifert	Handelsrichter Koslowski und Handelsrichter Baum sind wegen Ortsabwesentheit gehindert, ihre Unterschrift oder Signatur beizufügen.
	Seifert