UWG-Nachahmung Jeans: Schadensersatz nach Lizenzanalogie für Prospekt- und Onlinewerbung
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte nach einem rechtskräftigen Feststellungsurteil Schadensersatz wegen Angebots, Bewerbung und Vertriebs nachgeahmter Jeanshosen. Streitpunkt war die Höhe des Schadens und die zulässige Berechnungsart (konkreter Schaden, Verletzergewinn oder Lizenzanalogie). Das LG Düsseldorf schätzte den Mindestschaden nach § 287 ZPO anhand einer fiktiven Lizenz: 15% Stücklizenz plus Pauschallizenz für die reichweitenstarke Prospekt-/Onlinewerbung. Einen Marktverwirrungs-/Reputationsschaden verneinte es mangels konkreter Vermögensnachteile; nach Anrechnung einer Teilzahlung wurden 206.651,50 € zugesprochen.
Ausgang: Klage auf Schadensersatz überwiegend abgewiesen, aber 206.651,50 € nach Lizenzanalogie (abzgl. Teilzahlung) zugesprochen.
Abstrakte Rechtssätze
Ist der Schadensersatzanspruch dem Grunde nach geklärt und streitig nur die Höhe, kann das Gericht den Schaden nach § 287 ZPO auf Grundlage überwiegender Wahrscheinlichkeit schätzen und jedenfalls einen Mindestschaden zusprechen, sofern konkrete Anknüpfungstatsachen vorliegen.
Bei der Verletzung einer nach § 4 Nr. 3 UWG geschützten wettbewerblichen Eigenart kann der Geschädigte den Schaden wahlweise nach konkretem Schaden, nach Lizenzanalogie oder durch Herausgabe des Verletzergewinns berechnen; maßgeblich ist im Ergebnis die günstigste Berechnungsart, eine Vermischung objektiver Berechnungsweisen ist unzulässig.
Die Lizenzanalogie bemisst die fiktive Lizenz nach dem objektiven Wert der Benutzungsberechtigung; sie setzt nicht voraus, dass es tatsächlich zu einer Lizenzierung gekommen wäre, sondern knüpft daran an, dass die Nutzung typischerweise nur gegen Entgelt gestattet würde.
Bei reichweitenstarker Werbung kann neben einer Stücklizenz eine eigenständige Pauschallizenz für die Nutzung der übernommenen Gestaltungsmerkmale in der Werbung angemessen sein; Risiken wie Prestigeeinbußen und Gefährdung des Fortbestands der wettbewerblichen Eigenart können einen Lizenzaufschlag rechtfertigen.
Ein ersatzfähiger Marktverwirrungs- oder Reputationsschaden erfordert Vortrag konkreter nachteiliger Vermögensfolgen (z.B. Umsatzrückgänge oder Zusatzkosten); die bloße Behauptung einer Rufbeeinträchtigung genügt nicht.
Zitiert von (1)
1 neutral
Tenor
Unter Abweisung der Klage im Übrigen werden die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin € 206.651,50 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2017 zu zahlen.
Mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe, die die Streithelferin der Beklagten selbst trägt, werden die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin ist Alleinimporteurin und ausschließliche Vertriebsberechtigte des italienischen Modeunternehmens A in Deutschland. Zu ihrem Portfolio zählen die B mit den Damenmodellen C, D und E. Diese verfügen unter anderem über auf der Vorderseite sichtbare, V-förmig über die Oberschenkel verlaufende Teilungsnähte und eine sichtbare Knopfleiste am Hosenschlitz.
Die Beklagte zu 2 ist die Dachgesellschaft der Unternehmensgruppe F, zu der im südlichen Teil Deutschlands insgesamt 1.890 Filialen zählen. Die Beklagte zu 1 betreibt als Regionalgesellschaft mehrere Filialen im Raum Köln. Für ihre Produkte werben die Beklagten unter anderem in einem wöchentlich in einer Auflage von 27,5 Millionen Stück gedruckten Prospekt, der Internetpräsenz und dem Facebook-Kanal der Beklagten zu 2.
Ab dem 20. März 2017 boten die Beklagten in ihren Märkten drei Jeanshosen an, darunter das von der Streithelferin der Beklagten (fortan nur: Streithelferin) bezogene Modell G mit sichtbarer Knopfleiste am Hosenschlitz und V-förmig über die Oberschenkel verlaufenden Teilungsnähten. Zuvor hatten sie die Hose auf S. 9 ihres am 10. März erschienen Wochenprospekts sowie auf facebook beworben. Wegen des Erscheinungsbildes der Prospektseite und des Facebook-Posts wird auf die als Anlagen K28 und K29 vorgelegten Abbildungen verwiesen. Der Nettoverkaufspreis der G belief sich auf € 8,39 (= brutto € 9,99). Insgesamt setzten die Beklagten 37.025 Stück Hosen G ab und erzielten damit bei der Beklagten zu 2 einen Gewinn von € 100.919,03.
In einem Vorprozess stellte das Landgericht Köln (Urteil vom 25. Juli 2018 – 84 O 236/17) fest, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2017 zu ersetzen, die ihr durch Angebot, Bewerben oder Vertrieb der G -Hosen entstanden sind oder noch entstehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils wird auf die als Anlage K1 vorgelegte Ablichtung Bezug genommen. Nach Abschluss des Vorprozesses begonnene Vergleichsgespräche blieben ohne Ergebnis und die Streithelferin zahlte der Klägerin unter dem Vorbehalt der Rückforderung auf Rechnung der Beklagten € 20.000.
Die Klägerin sieht durch das Angebot der Hosen ihre Reputation geschädigt. Etwa 35% der deutschen Haushalte habe während der Angebotszeit Ende März/Anfang April 2017 die Hosen wahrgenommen, was einen Schadensersatz von nicht unter € 250.000 rechtfertige. Dieser Betrag rechtfertige sich auch, weil der Katalog etwa ein Viertel der deutschen Einwohner erreicht habe. Ihr Schaden sei mit mindestens € 0,0125 pro verteiltem Katalog anzusetzen. Jedenfalls gebühre ihr der von der Beklagten zu 2 erzielte Verletzergewinn von € 100.919,03. Außerdem stützt sie ihre Forderung auf die Methode der Lizenzanalogie, nach der sich ein Schaden von insgesamt mindestens € 270.000 errechne.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie einen angemessenen Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, wobei die Höhe € 250.000 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2017 nicht unterschreiten sollte;
hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie € 250.000 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2017 zu zahlen.
Die Beklagten und ihre Streithelferin beantragen,
die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Hauptantrag hinreichend bestimmt.
Das Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt bei Geldforderungen zwar grundsätzlich deren zahlenmäßig genaue Bezeichnung. Ist dem Gläubiger die Angabe eines genauen Betrages aber überhaupt nicht möglich oder doch aus besonderen Gründen nicht zuzumuten, namentlich weil die Festlegung der Forderung entscheidend von der Ausübung richterlichen Ermessens oder einer richterlichen Schätzung – etwa nach § 287 ZPO – abhängt, ist den Anforderungen an die Bestimmtheit des Antrags bereits dann genügt, wenn der Gläubiger die tatsächlichen Grundlagen vorträgt, die dem Gericht die Feststellung der Höhe der Klageforderung ermöglichen, und zugleich die Größenordnung angibt, die ihm mindestens vorschwebt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20 [unter II 1]; Urteil vom 5. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 [unter II 2 c aa]; Urteil vom 10. Oktober 2002 – III ZR 205/01[unter I 2 b bb (1) und (2)]; Urteil vom 30. April 1996 – VI ZR 55/95, NJW 1996, 2425 [unter II 4 a]; Urteil vom 4. November 1969 – VI ZR 85/68, NJW 1970, 281 [unter II 1]).
Diesen Anforderungen entspricht der von der Klägerin gestellte Hauptantrag. Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung außerdem ausdrücklich klargestellt hat, dass sich der ihr entstandene Schaden auf mindestens € 270.000 beläuft und deshalb nach Abzug der Teilzahlung noch eine Restforderung von mindestens € 250.000 verbleibt, bestehen auch sonst keine Bedenken gegen die Bestimmtheit des Antrags.
II.
Die Klage ist teilweise begründet.
1. Nach dem rechtskräftig gewordenen Feststellungsurteil sind die Beklagten verpflichtet, der Klägerin allen Schaden nebst Zinsen zu ersetzen der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagten die G -Hosen angeboten, beworben und vertrieben haben.
2. Der Höhe nach beläuft sich die Forderung der Klägerin nach Abzug der erhaltenen Zahlung von € 20.000 noch auf den zuerkannten Betrag.
a) Steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Bestimmung seiner Höhe, kommt dem Geschädigten die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, wobei eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung ausreicht, und es in der Regel trotz Lücken oder Unklarheiten im Vortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Anspruchstellers nicht gerechtfertigt ist, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen, weshalb wenigstens ein Mindestschaden zu schätzen ist, soweit die Schätzung nicht mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – KZR 11/18 – wilhelm.tel [unter II 2 a]; Urteil vom 14. Februar 2008 – I ZR 135/05 – Schmiermittel [unter III]).
Bei der Berechnung des zu fordernden Schadensersatzes wegen Verletzung einer nach § 4 Nr. 3 geschützten Rechtsposition steht es dem Geschädigten – ebenso wie im Falle der Verletzung gewerblicher Schutzrechte – frei, den gemäß § 251 BGB in Geld zu ersetzenden Schaden auf dreifache Weise zu berechnen, nämlich entweder seinen konkreten Schaden (einschließlich des entgangenen Gewinns) geltend zu machen, oder nach der Methode der objektiven Schadensberechnung entweder seinen Schaden auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr zu bestimmen oder die Herausgabe des Verletzergewinns zu beanspruchen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 – I ZR 58/14 – Segmentstruktur [unter B I 4 g bb]; Urteil vom 22. April 1993 – I ZR 52/91 – N, GRUR 1993, 757 [unter II 3 b]; Urteil vom 17. Juni 1992 – I ZR 107/90 O, GRUR 1993, 55 [unter II A 1 b]). Das dem Gläubiger zustehende Wahlrecht zwischen den einzelnen Berechnungsarten erlischt erst, wenn der nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachte Anspruch entweder erfüllt oder rechtskräftig zuerkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 – I ZR 107/90 – O, GRUR 1993, 55 [unter II A 2 b]). Da es sich bei den verschiedenen Berechnungsarten eines wettbewerbsrechtlichen Schadens nur um verschiedene Liquidationsformen eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs und nicht um verschiedene Ansprüche mit unterschiedlichen Rechtsgrundlagen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 – I ZR 107/90 – O GRUR 1993, 55 [unter II A 2 a]), ist der Übergang von einer Berechnungsart zur anderen während eines laufenden Prozesses jederzeit und unabhängig von § 263 ZPO möglich. Stützt sich der Geschädigte im Eventualverhältnis auf mehrere Berechnungsarten, ist stets die für ihn günstigere Berechnungsart anzuwenden, und zwar regelmäßig in vollem Umfang und ausschließlich, da eine Verquickung unterschiedlicher objektiver Berechnungsweisen nicht zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 – I ZR 107/90 – O GRUR 1993, 55 [unter II A 2 c]).
b) Der Klägerin ist durch das Verhalten der Beklagten bei Berechnung nach der Methode der Lizenzanalogie ein Schaden in Höhe von € 226.651,50 entstanden.
aa) Der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie, bei der es sich der Sache nach um einen dem Bereicherungsanspruch nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB entsprechenden Anspruch handelt und die überall dort zulässig ist, wo die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten zur Benutzung durch Dritte gegen Entgelt rechtlich möglich und verkehrsüblich ist, liegt die Überlegung zugrunde, dass der Verletzer grundsätzlich nicht anders stehen soll als ein vertraglicher Lizenznehmer, der eine Lizenzgebühr entrichtet hätte, wobei es angesichts der normativen Zielsetzung dieser Schadensberechnungsmethode nicht darauf ankommt, ob es bei korrektem Verhalten des Verletzers im konkreten Fall tatsächlich zu einer entsprechenden Lizenzerteilung gekommen wäre, sondern ob der Verletzte die Nutzung nicht ohne Gegenleistung gestattet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter II 3 a]). Die notwendige Verkehrsüblichkeit ist zu bejahen, wenn das betroffene Recht seiner Art nach ganz allgemein und losgelöst von etwaigen Branchengewohnheiten durch die Einräumung von Nutzungsrechten genutzt werden kann und genutzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 – I ZR 169/07 – P [unter II 1 c aa]; Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter II 3 b]).
Für die Festlegung der Höhe der (fingierten) Lizenz ist maßgeblich, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrags als Vergütung für die Benutzung des Rechts vereinbart hätten, wofür der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln ist, der in einer der konkreten Verletzungshandlung angemessenen Lizenzgebühr besteht, die gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Falles nach freier Überzeugung zu bemessen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 – I ZR 169/07 – BTK [unter II 1 b und c]; Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter III]). Dabei kann als Ausgangspunkt die Bandbreite etwa vorhandener marktüblicher Lizenzsätze herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 – I ZR 169/07 – BTK [unter II 1 c bb (1)]; Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter III]; Urteil vom 17. Juni 1992 – I ZR 107/90 – O, GRUR 1993, 55 [unter II A 5 a]). Besonderen Umständen – wie beispielsweise dem Risiko des Eintritts eines naheliegenden Marktverwirrungsschadens oder einer Minderung des Prestigewerts des nachgeahmten Produkts einerseits oder einer verbreiteten Nutzung des Rechts durch Dritte oder Beeinträchtigungen des Wertes des Rechts andererseits – ist durch angemessene Erhöhung oder Absenkung der normalerweise üblichen Lizenz Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 – I ZR 169/07 – BTK [unter II 1 c cc und dd]; Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter III]; Urteil vom 17. Juni 1992 – I ZR 107/90 – O, GRUR 1993, 55 [unter II A 5 c]; s.a. Urteil vom 12. Mai 2016 – I ZR 1/15 – Q [unter B II 3 c dd (2)] zur Berücksichtigung des Gefährdungspotentials für das Schutzrecht im Rahmen von § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG). Wird ein Recht durch verschiedenen Handlungen mit eigenständigem Unrechtsgehalt mehrfach verletzt, kann jeder dieser Handlungen ein eigener „Lizenzwert“ zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter II 3 c und unter III]).
Der erzielte Verletzergewinn ist bei Ermittlung der fiktiven Lizenz außer Betracht zu lassen und begrenzt insbesondere nicht deren Höchstsatz (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 – I ZR 107/90 – O, GRUR 1993, 55 [unter II A 5 b]).
bb) Dies beachtend errechnet sich eine fiktive Lizenzgebühr in Höhe von insgesamt € 226.651,50.
(1) Naheliegend ist zunächst die Annahme, bei einer Lizensierung hätten die Parteien eine kombinierte Stück- und Pauschallizenz vereinbart. Aufgrund des eigenständigen Gewichts, das dem Bewerben im Verhältnis zum Inverkehrbringen zukommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter II 3 c]) und ihm hier angesichts der reichweitenstarken, das charakteristische und über wettbewerbliche Eigenart verfügende Erscheinungsbild der Hosen gut erkennbar werden lassenden Werbung tatsächlich zukommt, hätte der Rechteinhaber bei Lizensierungsverhandlungen auf eine Einstandszahlung gedrungen, um bereits für die Nutzung seines Rechts in der Werbung eine Vergütung zu erhalten. Da andererseits die Zahl der hergestellten und für einen Absatz zur Verfügung stehenden Hosen mit knapp 40.000 Stück nicht unbeträchtlich war, hätte er sich zusätzlich eine Stücklizenz ausbedungen.
(2) Eine vereinbarte Stücklizenz würde sich auf mindestens € 1,26 belaufen, was bei dem Nettoverkaufspreis von € 8,39 einem Lizenzsatz von 15% entspricht.
Mangels Vortrags der Parteien zu aktuellen Lizensierungsgepflogenheiten sind im Ausgangspunkt die überkommenen Erkenntnisse zugrunde zu legen. Ihnen zufolge sind im allgemeinen Lizenzsätze von zwischen 1% und 10% üblich, sie können bei Prestigeobjekten aber bis zu 20 % betragen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter III]; Urteil vom 17. Juni 1992 – I ZR 107/90 – O, GRUR 1993, 55 [unter II A 5 a]).
Das Maß der Annäherung, die das von den Beklagten vertriebene Modell G bei den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen nach den von der Kammer für überzeugend gehaltenen Feststellungen des Landgerichts Köln im Vorprozess aufweist, rechtfertigt es nicht, von diesem Rahmen nach unten abzuweichen. Das ist ferner nicht geboten mit Blick auf die von der Streithelferin in diesem Rechtsstreit zusätzlich angeführten Hosen, die ebenfalls über die besonders charakteristischen, V-förmig über die Oberschenkel verlaufenden Teilungsnähte verfügen. Dem Vortrag der Streithelferin ist nicht zu entnehmen, dass solche Hosen im für die Bemessung der Lizenz maßgeblichen Zeitpunkt Ende 2016/Anfang 2017 in einem Maße im deutschen Markt präsent waren, das die wettbewerbliche Eigenart der Hosen der Klägerin nennenswert beeinträchtigt hätte und deshalb lizenzmindernd zu berücksichtigen wäre.
Die Hosenmodelle der Klägerin, in deren wettbewerbliche Eigenart die von den Beklagten vertriebene Hose G eingreift, sind zwar keine ausgesprochenen Luxusmodelle. Sie sind mit Endverkaufspreisen von regulär etwa zwischen € 90 und € 130 aber keineswegs im unteren Marktsegment positioniert, sondern rangieren in etwa gleichauf mit anderer (bekannter) Markenware und dabei oberhalb der bei etwa € 60 liegenden Grenze für den Einstieg in den Markenjeansmarkt. Der laut H im August 2018 ermittelte Betrag von € 53, den Verbraucher im Schnitt bei Damenjeans als Maximalpreis akzeptieren (vgl. R), wird von den Modellen der Klägerin deutlich überschritten.
Bei der Bemessung des fiktiven Lizenzsatzes ist ferner zu berücksichtigen, dass bei „echten“ Kooperationen wie etwa zwischen den Beklagten und dem Modelabel I oder der Sängerin J eine (intensive) Bewerbung stattfindet und die Aktion über den Absatz der betroffenen Ware hinaus Vorteile für den Lizenzgeber bietet. Diese können etwa darin liegen, dass über die Aktion potentielle Käufer an die Marke des Lizenzgebers herangeführt werden, diese Käufer ihr später treu bleiben und dann (auch) zu den teureren Produkten des Lizenzgebers aus dessen regulärem Sortiment greifen. Außerdem kann es das Image des Lizenzgebers als solches verbessern, wenn er sich – gleichsam als Ausdruck sozialer Verantwortung – gemeinsam mit den Beklagten mit einer weiteren Produktlinie einem weniger finanzkräftigen Publikum zuwendet. Unabhängig davon, dass es Sache des Rechteinhabers ist, solcherlei Effekte gegen eine mögliche Abschreckung derjenigen Kunden abzuwägen, die bestimmte Produkte gerade wegen ihrer Exklusivität erwerben und sich abgeschreckt fühlen, wenn diese Allgemeingut werden, blieb es der Klägerin jedenfalls mangels Offenlegung der (fingierten) Kooperation verwehrt, solche etwaigen positiven Aspekte aus der Verkaufsaktion zu ziehen. Ein potentieller Nutzen, den eine beworbene Zusammenarbeit bringen kann, darf deshalb nicht mindernd bei der Bemessung der Einstandslizenz berücksichtigt werden. Im Gegenteil ist zu bedenken, dass bei der nicht offen kommunizierten (fingierten) Kooperation allein das Risiko von Imageverlusten und Prestigeeinbußen verbleibt. Diesem Risiko ist durch eine Anhebung der Lizenzgebühr Rechnung zu tragen.
Ein Aufschlag auf übliche vereinbarte Lizenzgebühren ist außerdem mit Blick darauf gerechtfertigt, dass eine nicht offengelegte Lizensierung geeignet ist, den Bestand des hier in Rede stehenden Schutzrechts zu gefährden, weil ein unter Verwendung anderer Kennzeichen als der des Rechteinhabers durchgeführter Vertrieb eines Erzeugnisses dessen wettbewerbliche Eigenart entfallen lassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2017 – I ZR 91/16 – Handfugenpistole [unter II 2 d aa und unter III 2]).
In der Gesamtschau erscheint es ausgeschlossen, dass ein vernünftiger Rechteinhaber in der Person der Klägerin in Verhandlungen allein für den Produktabsatz einen geringeren Lizenzsatz als 15% akzeptieren würde.
(3) Eine zu der Stücklizenz hinzutretende Pauschallizenz für die Nutzung der übernommenen Gestaltungsmittel der Jeans in der Werbung würde im Vereinbarungsweg mit mindestens € 180.000 bemessen werden, was einem zweidrittel Cent je gedrucktem Katalog entspricht.
Die Einstiegs- oder Pauschallizenz als Gegenleistung für die Nutzung des Rechts in der Werbung wird regelmäßig an die erwartete Reichweite der Werbung anknüpfen. Die fiktive Pauschallizenz für Webemaßnahmen mit einer Art „Erinnerungswert“ im Pfennig- oder Centbereich je ausgegebenem Werbemedium zu bemessen, erscheint nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht grundsätzlich ausgeschlossen, wenn auch in dem konkreten Fall der Ansatz von 2 Pfennig je Katalog außer Verhältnis zur gegebenen Sachlage stand (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02 – K [unter III]). Letztere ist hier jedoch eine andere. Das Werbemedium in der K -Entscheidung war ein insgesamt 1.400 Seiten starker Katalog mit einer Auflage von 4,27 Mio Stück, bei dem auf Seite 778 insgesamt 13 Uhren beworben wurden, von denen eine Rechte des damaligen Anspruchsstellers verletzte. Da weder zu erwarten war, dass jeder Empfänger des Katalogs diesen überhaupt anschaut, noch, dass von den Lesern ein großer Teil den Katalog in Anbetracht seines Umfangs vollständig durchblättert, der Verletzer mit Uhren nur 0,5% seines Umsatzes erwirtschaftete und die Uhr zusammen mit zwölf anderen Modellen auf einer Seite abgebildet war, war in dem K-Fall nicht davon auszugehen, dass viele Versandhauskäufer, die den Katalog der Verletzerin zur Hand nahmen, das Uhrenangebot überhaupt wahrnahmen, was durch die geringe Absatzmenge und die geringe Zahl der georderten Exemplare (164 bzw. 230) bestätigt wurde (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 23. November 2006 – 6 U 116/01, BeckRS 2011, 25413, in der abschließenden Entscheidung nach Zurückverweisung).
Der hier in Rede stehende Prospekt umfasst hingegen ungleich weniger Seiten, zeigt auf der rechten Hälfte von Seite neun untereinander drei Jeansmodelle und darunter mittig das beanstandete Modell G, und wurde nach den unbestrittenen Behauptungen der Klägerin 27,5 Millionen mal gedruckt. Der wöchentlich herausgegebene Prospekt der Beklagten liegt im Vorfeld der jeweiligen Aktionswoche in sämtlichen Filialen ihrer Unternehmensgruppe aus und erreicht als Beilage zu Tageszeitungen und kostenlos verteilten Anzeigenblättern einen Großteil der Haushalte im Tätigkeitsgebiet der Beklagten. Obgleich kostenlos verfügbar oder unbestellt zugesandt, werden die Prospekte der Beklagten von vielen Empfängern zur Kenntnis genommen und vollständig durchgeblättert. Ihr vom Lesevolumen her überschaubarer Inhalt erschöpft sich nicht in Lebensmittelsonderangeboten, sondern ist aufgrund des von den Beklagten verfolgten Konzepts der im Non-Food-Bereich wöchentlich wechselnden Angebote inhaltlich vergleichsweise abwechslungsreich. Die Unternehmensgruppe der Beklagten mag vielfach als Lebensmitteldiscounter bezeichnet werden. Ungeachtet dessen handelt es sich bei ihr nach eigenem Bekunden um einen der zehn größten Textileinzelhändler Deutschlands. Da sie nur auf etwa der Hälfte des Bundesgebietes tätig ist, hat sie bezogen auf dieses Gebiet einen nochmals größeren Marktanteil und erwirtschaftet einen nicht unbedeutenden Teil ihres Gesamtumsatzes mit Bekleidungsstücken. Potentielle Kunden dieser Waren werden – ebenso wie Interessenten für andere Produkte aus dem Non-Food-Sortiment der Beklagten – durch die begrenzte zeitliche Verfügbarkeit der Aktionsangebote dazu veranlasst, die Non-Food-Aktionsangebote der Beklagten zu verfolgen und zu diesem Zweck die Prospekte regelmäßig vollständig durchzublättern und nach den sie interessierenden Produktkategorien Ausschau zu halten.
Bei diesem Durchblättern wird das beanstandete Angebot der drei Jeanshosen mit dem mittig platzierten rechtsverletzenden Modell G einem Großteil der Leser auffallen. Zwar werden es nur die an Damenoberbekleidung interessierten Leser näher betrachten. Die Anzahl der in der letzten Märzwoche 2017 von den Beklagten abgesetzten insgesamt knapp 120.000 Jeans der gemeinsam beworbenen und angebotenen Modelle G, L und M zeigt aber die Marktbedeutung der Beklagten im Segment der Damenjeanshosen und damit zugleich das Interesse ihrer Kunden und Prospektleser an gerade dieser Produktwerbung. Aus den drei Modellen sticht die G heraus, da sie im Gegensatz zu L und M nicht durch ihre Passform auffällt, sondern durch die prominent über die Oberschenkel verlaufenden Trennungsnähte, die ihr Erscheinungsbild in besonderer Weise prägen.
Wenn auch davon auszugehen ist, dass nicht sämtliche der von den Beklagten gedruckten Prospekte überhaupt gelesen werden, die gelesenen Exemplare nicht unbedingt vollständig zur Kenntnis genommen werden und die Berechnungen der Klägerin zur Reichweite des Prospekts übertrieben erscheinen, bleibt doch festzuhalten, dass die Jeanshosenwerbung der Beklagten in ihrem in großer Auflage verbreiteten Prospekt in ungleich stärkerem Maße vom Verkehr wahrgenommen wird, als dies bei dem Uhrenangebot in der K-Entscheidung der Fall war, und dabei die G keineswegs untergeht, sondern eher verstärkt wahrgenommen werden wird.
Hinzu kommt, dass das Angebot außerdem von den Beklagten auf anderen Kanälen verbreitet wird und davon auszugehen ist, dass diese Kanäle von den Kunden der Beklagten in beachtlichem Umfang genutzt werden (der Facebook-Kanal der Beklagten zu 2 hat über 1,1 Millionen Abonnenten und hinzu kommen die Zugriffe auf ihre Internetpräsenz). Einzelne Angebote aus dem Non-Food-Bereich gehen in diesen Kanälen ebensowenig in der Masse unter wie das in den Prospekten der Fall ist. Die jeweils verfügbaren Artikel aus dem Non-Food-Sortiment beschränken sich auf eine überschaubare Anzahl je Woche weshalb es dem interessierten Publikum gut möglich ist, die einschlägigen Angebote mit wenig Aufwand im Auge zu behalten.
Zu der großen Reichweite nicht nur des Prospekts der Beklagten und ihrer elektronisch verbreiteten Werbung, sondern auch der darin jeweils enthaltenen einzelnen Angebote speziell im Non-Food-Sektor, treten die bereits im Rahmen der Erörterung der Stücklizenz angesprochenen gewichtigen Risiken und potentiellen Nachteile für den Rechteinhaber, die dieser bei einer (fingierten) Kooperation, die nicht offen beworben wird, nicht erst durch das Inverkehrbringen der Produkte, sondern bereits durch deren Bewerbung zu gewärtigen hat, und die nicht nur zu Prestigeeinbußen, sondern sogar zum vollständigen Verlust der nach § 4 Nr. 3 UWG geschützten Rechtsposition führen können. In der Zusammenschau bildet der Ansatz einer Pauschallizenz von € 180.000 – oder von einem Cent für jeweils zwei von drei gedruckten Prospekten – zur Abdeckung der von den Beklagten mit ihren Prospekten und auf ihren Social-Media-Kanälen betriebenen Werbung die Untergrenze dessen, auf das sich ein vernünftiger Rechteinhaber in der Person der Klägerin auf dem Verhandlungswege für die Gestattung einer Werbung einließe, auf deren Inhalt er keinerlei Einfluss nehmen kann und die nicht an seinen Belangen ausgerichtet ist. Dies gilt auch und gerade angesichts der Tatsache, dass die Klägerin einen entsprechenden Betrag als Umsatz mit dem Verkauf von etwa 4.500 Stück ihrer Hosen erzielen würde.
(4) Pauschal- und Stücklizenz stehen in einem angemessenen Verhältnis und führen auch in der Summe nicht zu einer unbilligen Belastung der Beklagten. Zwar erscheint die Pauschallizenz mit etwa dem Vierfachen der insgesamt angefallenen Stücklizenz auf den ersten Blick hoch. Dies ist jedoch der enormen Reichweite der Werbung geschuldet und im Verhältnis nicht unangemessen, zumal die Bewerbung der Aktionsangebote auch dem Anlocken von Kunden für das übrige Sortiment der Beklagten dient. Der sich insgesamt ergebende Lizenzbetrag, der etwa dem Umsatz entspricht, den die Klägerin bei dem Absatz ihrer Produkte mit etwa einem Siebtel der von den Beklagten vertriebenen Menge erzielt hätte, ist ebenfalls nicht unverhältnismäßig, sondern bildet angesichts der Gesamtumstände – zu denen die Gefährdung des Schutzrechts der Klägerin zählt – den auf Grundlage der Lizenzanalogie berechneten Mindestschaden der Klägerin.
c) Der nach der Methode der Lizenzanalogie berechneten Schaden ist der Verurteilung zugrunde zu legen, weil es sich bei dieser von ihr hilfsweise herangezogenen Methode um die für die Klägerin günstigste Art aller von ihr ausgewählten Arten der Schadensberechnung handelt.
aa) Der Verletzergewinn bleibt in seiner maximalen Höhe von € 100.919,03 hinter der fiktiven Lizenzgebühr zurück.
bb) Einen ersatzfähigen Marktverwirrungsschaden infolge eines durch die Beklagten geschaffenen Zustandes, der Rechte oder das Ansehen der Klägerin beeinträchtigt und dadurch zu einer Vermögenseinbuße geführt hat, hat die Klägerin nicht dargelegt. Die Marktverwirrung als solche ist zunächst nur ein Störungszustand, dem mit Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen begegnet werden kann; zur Feststellung eines aus der Marktverwirrung hervorgegangenen individuellen Schadens, der in der Beeinträchtigung des Ansehens und damit des Absatzes der eigenen Ware liegen kann, bedarf es des Vortrags konkreter nachteiliger Folgen wie beispielsweise einer Vermögenseinbuße infolge eigener Umsatzrückgänge oder dem Anfall ansonsten nicht entstandener Kosten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 – I ZR 291/98 – Entfernung der Herstellungsnummer II [unter II 3]; Urteil vom 6. Juni 1991 – I ZR 234/89 – S, GRUR 1991, 921 [unter II 2 b]). Diesbezüglicher Vortrag der Klägerin fehlt. Die allgemeinen Erwägungen zur Beeinträchtigung ihrer Reputation gestatteten keine Berechnung von Vermögenseinbußen.
d) Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung sinngemäß erklärt hat, die von der Streithelferin erhaltene Zahlung von € 20.000 auf den ihr insgesamt entstandenen Schaden anzurechnen, verbleibt der ausgeurteilte Betrag. Dieser ist entsprechend der in dem Vorprozess getroffenen Feststellung wie erkannt zu verzinsen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 2, 100 Abs. 4; 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Streitwert: € 250.000
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