Verkauf von Einzelpackungen aus Bündelpackung zulässig – Klage abgewiesen
KI-Zusammenfassung
Der Verband klagte gegen eine Apotheke, die aus einer Bündelpackung entnommene Arzneimittel-Einzelpackungen zu einem geringeren Preis verkaufte. Streitpunkt war, ob dies gegen Arzneimittel- und Preisrecht sowie UWG verstößt. Das Landgericht wies die Klage ab: Die AmPreisVO bemisst den Abgabepreis nach dem tatsächlichen Bezugspreis und erlaubt die Weitergabe von Einkaufsvorteilen; das Entnehmen und Verkaufen zugelassener Einzelpackungen ist rechtlich zulässig und stellt kein Herstellen im Sinne des AMG dar.
Ausgang: Klage gegen den Verkauf von Einzelpackungen aus Bündelpackungen als unbegründet abgewiesen
Abstrakte Rechtssätze
Die Arzneimittelpreisverordnung (AmPreisVO) knüpft die Preisbildung an den realen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers; bei Einkaufsvorteilen aus Bündelpackungen ist deren Weitergabe an den Endverbraucher zulässig.
Das Aussondern und der Einzelverkauf von Packungen aus einer Bündelpackung ist nur dann untersagt, wenn dadurch eine neue oder veränderte, nicht zugelassene Packungsgröße in Verkehr gebracht wird.
Das Entnehmen einer Einzelpackung aus einer Bündelpackung stellt kein Herstellen i.S.v. § 4 Abs. 14 AMG dar, sofern Inhalt und Verpackung der zugelassenen Einzelpackung unverändert bleiben (abgesehen von PZN-Unterschieden).
Ein Unterlassungsanspruch nach UWG oder markenrechtliche Ansprüche erfordern Klagebefugnis und das Vorliegen einer konkreten Marktverhaltensverletzung; bloße Berufung auf PZN-/Apothekenvorschriften begründet diesen Anspruch nicht notwendigerweise.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, der seit über achtzig Jahren unlautere Wettbewerbshandlungen verfolgt.
Die Beklagte betrieb bis 2011 die T – Apotheke in S. Dort wurde einer Kundin im Juli 2010 das rezeptpflichtige Kontrazeptivum „Mirena“ zu einem Betrag von € 154,43 verkauft.
Bei diesem Kontrazeptivum handelt es um ein Intrauterinpessar der C W GmbH (C W Pharma) mit Hormonabgabe („Hormon – Spirale“), welches der betroffenen Patientin durch ihren Gynäkologen in die Gebärmutter eingesetzt wird und für mehrere Jahre dort verbleiben kann.
Mirena wird von der C W GmbH in unterschiedlichen „Gebinden“ abgegeben, u.a. als Einzelpackung und als so genannte „Bündelpackung“, die 5 Einzelpackungen mit jeweils einem Intrauterinpessar enthält. Die in der Bündelpackung enthaltenen Einzelpackungen entsprechen in ihrer Aufmachung – mit Ausnahme der aufgedruckten Pharmazentralnummer (PZN – Nummer) – der Verpackung, in der „Mirena“ einzeln in den Verkehr gebracht wird. Zur Bündelpackung werden die Einzelpackungen, indem sie durch eine Folienumhüllung zusammengefasst werden. Hinsichtlich der in der Bündelpackung enthaltenen Einzelpackungen besteht keine von der Bayer Vital GmbH angeordnete Vertriebsbeschränkung.
Der Herstellerabgabepreis der in einer Bündelpackung enthaltenen Mirena – Pessare liegt – bezogen auf das einzelne Produkt – deutlich unter dem Herstellerabgabepreis der in Einzelpackungen in den Verkehr gebrachten Produkte.
Die in der von der Beklagten betriebenen Apotheke verkaufte Einzelpackung stammte aus einer solchen Bündelpackung. Sie wurde zu einem Verkaufspreis abgegeben, bei dessen Kalkulation der auf das Einzelprodukt in der Bündelpackung entfallende Einkaufspreisvorteil berücksichtigt wurde. Der Verkaufspreis lag deshalb unstreitig deutlich unter dem Verkaufspreis, den die Beklagte hätte fordern müssen, hätte sie ihrer Preiskalkulation den Einkaufspreis einer Mirena – Einzelpackung zugrunde gelegt.
Der Kläger hält das Vorgehen der Beklagten – insbesondere hinsichtlich der Kalkulation des Verkaufspreises - für wettbewerbswidrig, weil die Beklagte damit gegen die Vorschrift des § 78 Abs. 2 AMG in Verbindung mit den Regelungen der Arzneimittelpreisverordnung (AmPreisVO) verstoßen habe. Er meint, nach dem Entnehmen der Einzelpackung aus der Bündelpackung habe die Beklagte ihren Verkaufspreis auf der Grundlage der Bezugskosten für eine Einzelpackung kalkulieren müssen.
Er vertritt außerdem die Auffassung, das Aufteilen der Bündelpackung und der anschließende Verkauf der Einzelpackungen verstoße gegen Arzneimittelrecht, weil die Packungsgröße Teil der arzneimittelrechtlichen Zulassung sei. Außerdem sei das Vorgehen der Beklagten markenrechtlich bedenklich.
Der Kläger hat mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1. beantragt,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Arzneimittel, für die gesetzlich ein einheitlicher Apothekenabgabepreis vorgeschrieben ist, zu einem Preis an Endkunden abzugeben, der unter dem gesetzlich vorgeschriebenen einheitlichen Apothekenabgabepreis liegt
Nunmehr beantragt der Kläger mit seinem Klageantrag zu 1.,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Arzneimittel, die sie aus einer Bündelpackung entnommen hat, zu einem Preis an Endkunden abzugeben, der unter dem gesetzlich vorgeschriebenen einheitlichen Apothekenabgabepreis der durch den Hersteller in den Verkehr gebrachten Packungsgröße liegt, die der aus der Bündelpackung entnommenen Teilmenge entspricht.
Hilfsweise beantragt der Kläger,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Packungen, die vom Hersteller als Teil einer Bündelpackung aus mehreren Einzelpackungen in den Verkehr gebracht wurden, aus einer Bündelpackung auszueinzeln und als Einzelpackung an den Endkunden abzugeben.
Daneben beantragt der Kläger mit dem Klageantrag zu 2.,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 208,65 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juli 2010 zu zahlen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung, soweit die mit Schriftsatz vom 9. Januar 2012 neu formulierten Anträge des Klägers nicht lediglich von sprachlichen Anpassungen im Rahmen des bekannten Verletzungstatbestandes auszugehen sei.
Im Übrigen hält sie ihr Vorgehen für nicht zu beanstanden und rechtmäßig.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Der Klageantrag zu 1. (Hauptantrag) ist in seiner jetzigen Fassung zulässig aber unbegründet.
1.
Der Umstand, dass der Klageantrag auf einen gesetzlich vorgeschriebenen einheitlichen Apothekenabgabepreis Bezug nimmt, den es als solchen nicht gibt, weil die Arzneimittelpreisverordnung keine einheitlichen Preise vorschreibt, sondern lediglich Regeln für die Preisbildung für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel bei der Abgabe durch Apotheken an den Endverbraucher vorgibt, macht den Antrag nicht unzulässig, sondern lässt ihn – auch – als unbegründet erscheinen. Im übrigen geht das Gericht davon aus, dass der Streitgegenstand des Antrags in seiner ursprünglichen Formulierung und in der neu gefassten Form identisch sind.
2.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte der mit dem in Rede stehenden Antrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisVO nicht zu.
Abgesehen davon, dass es einen vorgeschrieben einheitlichen Apothekenabgabepreis nicht gibt, knüpft die Regelung des § 3 Abs. 2 AmPreisVO an den tatsächlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers als Berechnungsgrundlage des Abgabepreises an den Verbraucher an. Der Preis, zu dem ein Fertigarzneimittel an den Endverbraucher abgegeben wird, wird durch – die in der Verordnung im einzelnen geregelte – Beaufschlagung dieses „Basispreises“ gebildet. Bei der Preisbildung ist von dem realen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers auszugehen, zu dem dieser das Produkt konkret in den Verkehr gebracht hat. Die Vorgehensweise der Beklagten bei der Kalkulation des Verkaufspreises in dem in Rede stehenden Fall ist deshalb nicht zu beanstanden. Dem steht auch nicht entgegen, dass mit den Regelungen der AmPreisVO nach § 78 Abs. 2 AMG auch die Gewährleistung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises bezweckt ist. Denn ein vollständig einheitlicher Apothekenabgabepreis wird ohnehin durch die Existenz und die Verkehrsfähigkeit von – preisgünstigeren – Re- und Parallelimporten nicht erreicht werden können.
Im Entscheidungsfall, in dem – wie nachstehend noch auszuführen sein wird – dem Verkauf von Einzelpackungen aus Bündelpackungen aus rechtlicher Sicht nichts entgegensteht, ist es nach alledem nicht nur zulässig, sondern nach Auffassung der Kammer sogar nach § 3 AmPreisVO geboten, den bei dem Einkauf einer Bündelpackung erzielten Preisvorteil an den Verbraucher weiter zu geben.
II.
Auch der als Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1. gestellte Antrag ist unbegründet.
1.
Ein Verbot Mirena - Einzelpackungen, die als Teil einer Bündelpackung in den Verkehr gebracht wurden, zu verkaufen, ist aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 29 Abs. 2a Nr. 5 AMG nicht zu rechtfertigen. Denn eine zustimmungspflichtige Änderung der Packungsgröße i.S. der letztgenannten Norm liegt nur dann vor, wenn zusätzliche Packungsgrößen in den Verkehr gebracht oder zugelassene Packungsgrößen verändert werden (vgl. OVG Münster, BeckRS 2006, 25089). Das ist hier indes nicht der Fall, weil das Inverkehrbringen von Einzelpackungen des Produkts Mirena zugelassen ist. Auch die Veränderung einer zugelassenen Packungsgröße liegt nicht vor. Denn die Beklagte hat Mirena nicht in veränderter Packungsgröße, sondern in der zugelassenen Verpackungsgröße "Einzelverpackung" vertrieben. Wobei die Einzelpackung und das in ihr enthaltene Produkt unangetastet blieben.
2.
Ein Unterlassungsanspruch ist auch unter markenrechtlichen Gesichtspunkten nicht gerechtfertigt. Dies schon deshalb nicht, weil der Kläger im Hinblick auf markenrechtliche Ansprüche erkennbar nicht klagebefugt ist.
3.
Ein Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 17 Abs. 6 Nr. 5 Apothekenbetriebsordnung und § 300 Abs. 3 Nr. 1 SGB V begründen. Für die Kammer ist insoweit schon nicht erkennbar, dass es sich bei den genannten Vorschriften, die Grundlage der Vergabe der so genannten Pharmazentralnummer (PZN) sind, überhaupt um Marktverhaltensregeln handelt.
4.
Schließlich ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 4 Abs. 14 AMG nicht zu rechtfertigen. Das Entnehmen einer Packung eines Fertigarzneimittels aus einer Bündelpackung stellt jedenfalls dann ersichtlich kein Herstellen eines Arzneimittels dar, wenn sich die so gewonnene Einzelpackung – mit Ausnahme unterschiedlicher PZN - durch nichts von der zugelassenen Einzelpackung des jeweiligen Arzneimittels unterscheidet und der Inhalt der Einzelpackung völlig unangetastet bleibt. Einer der als Herstellen in § 4 Abs. 14 AMG definierten Vorgänge, nämlich das Gewinnen, das Anfertigen, das Zubereiten, das Be- oder Verarbeiten, das Umfüllen einschließlich Abfüllen, das Abpacken, das Kennzeichnen und die Freigabe, liegt bei dieser Fallkonstellation ersichtlich nicht vor.
II.
Da das Unterlassungsbegehren des Klägers nach alledem unbegründet ist, ist auch der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch nicht gerechtfertigt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
8.
Der Streitwert wird auf 60.000,00 Euro festgesetzt.
Dabei entfallen auf den Klageantrag zu 1. € 20.000,00 und dem hierzu gestellten Hilfsantrag € 40.000,00. Der Hilfsantrag wirkt streitwerterhöhend, weil über ihn entschieden wurde (vgl. § 45 Abs. 1 S. 2 GKG). Sein Wert ist wegen der weit größeren Reichweite des mit ihm erstrebten Verbots deutlich höher zu bewerten als der des Hauptantrags. Der Klageantrag zu 2. bleibt außer Ansatz, da mit ihm eine Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 ZPO geltend gemacht wird.