Koexistierende Gleichnamige: Keine Löschung von „Peek“/„Peek & Cloppenburg“-Marken
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin begehrte die Einwilligung in die Löschung mehrerer „Peek“/„Peek & Cloppenburg“-Marken der Beklagten wegen Verwechslungsgefahr mit ihrer Firmenbezeichnung. Das LG Düsseldorf wies die Klage ab: Wegen jahrzehntelanger Koexistenz gleichnamiger Unternehmen und territorialer Aufteilung sei die wettbewerbliche Gleichgewichtslage nicht zu Lasten der Klägerin gestört. Zudem fehle es an der Voraussetzung des § 12 MarkenG, weil die Klägerin die Benutzung nicht im gesamten Bundesgebiet untersagen könne. Für ältere Marken greife außerdem Verwirkung; Nichtbenutzung sei teils wegen Schonfrist, teils wegen nachgewiesener rechtserhaltender Nutzung nicht gegeben.
Ausgang: Klage auf Einwilligung in die Löschung der Marken mangels Löschungsvoraussetzungen (u.a. Koexistenz, § 12 MarkenG, Verwirkung, Benutzung) abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Bei jahrzehntelanger unbeanstandeter Koexistenz verwechslungsfähiger gleichnamiger Unternehmenskennzeichen tritt das Prioritätsprinzip zugunsten eines redlich erworbenen Besitzstands zurück; die Beteiligten sind auf eine Gleichgewichtslage verwiesen.
Die Eintragung eines gleichnamigen Zeichens als Marke kann in einer gefestigten Koexistenz- und Duldungslage ausnahmsweise hinzunehmen sein, wenn dadurch das wettbewerbliche Gleichgewicht nicht oder nur in hinnehmbarem Umfang zulasten des anderen Gleichnamigen verändert wird.
Ein Löschungsanspruch nach §§ 51 Abs. 1, 12 MarkenG setzt voraus, dass der Berechtigte die Benutzung der eingetragenen Marke im gesamten Bundesgebiet untersagen könnte; besteht eine bindende territoriale Tätigkeitsaufteilung, kann diese Voraussetzung fehlen.
Der Löschungsanspruch des Inhabers einer älteren Geschäftsbezeichnung ist nach § 51 Abs. 2 Satz 2 MarkenG ausgeschlossen, wenn er die Markeneintragung fünf Jahre in Kenntnis oder bei zumutbarer Marktbeobachtung in Kennenmüssen geduldet hat.
Rechtserhaltende Benutzung setzt eine ernsthafte, markenmäßige Verwendung voraus; die Kennzeichnung mit dem Symbol ® kann Verkehrskreisen den Hinweis auf Markenverwendung vermitteln, und erhebliche Umsätze/Stückzahlen sprechen für Ernsthaftigkeit.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollsteckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien sind zwei bekannte, voneinander unabhängige Bekleidungsfilialisten mit identischer Firmenbezeichnung. Die Klägerin, die ihren Sitz in Hamburg hat, betreibt 26 Bekleidungshäuser im norddeutschen Raum bis hinunter nach Ost-Westfalen und im nördlichen Sachsen-Anhalt sowie in Ost-Sachsen. Die Beklagte, eine KG mit Sitz in Düsseldorf, unterhält 69 Bekleidungshäuser im übrigen Bundesgebiet. Die Klägerin führt ihren Namen seit 1911 und die Beklagte jedenfalls seit 1972, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte Rechtsnachfolgerin der 1900 gegründeten, mittlerweile nicht mehr existenten Peek et Cloppenburg GmbH ist. Zuletzt im Jahre 1990 vereinbarten die Parteien, dass sie nicht in dem zuvor bezeichneten regionalen Gebiet der jeweils anderen Partei tätig werden wollten, wobei der Umfang der Beschränkung zwischen den Parteien im Einzelnen streitig ist. Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin der folgenden beim Deutschen Patent- und Markenamt registrierten Marken:
1. „Peek“ Reg.-Nr. 2008 930 (Klagemarke 1)
Die Anmeldung dieser Marke erfolgte am 26. November 1991, sie wurde am 4.2.1992 in das Register eingetragen.
2. „Peek“ Reg.-Nr. 398 51 479 (Klagemarke 2)
Die Anmeldung dieser Marke erfolgte durch die Beklagte am 28.9.1998, eingetragen wurde sie am 12.10.1998. Sie beanspruchte zunächst Schutz für die eingetragenen Waren der Klassen 18, 24 und 25. Dieser Schutzbereich wurde jedoch durch Teillöschungserklärung der Beklagten beschränkt auf Bekleidungsstücke in der Warenklasse 25.
3. „Peek & Cloppenburg“ Reg.-Nr 1165 032 (Klagemarke 3)
Diese Marke wurde für Bekleidungsstücke von der Beklagten am 14.8.1990 angemeldet und am 2.10.1990 in das Register eingetragen.
4. „Peek & Cloppenburg“ Reg.-Nr. 2 002 135 (Klagemarke 4)
Auch diese Marke wurde für Bekleidungsstücke angemeldet. Dies erfolgte unter dem 27.11.1990. Die Eintragung fand am 2.7.1991 statt.
5. „ Peek & Cloppenburg“ 398 51 477 (Klagemarke 5)
Die Beklagte meldete die Marke in den Klassen 18 und 25 am 8.9.1998 an. Eingetragen wurde sie am 8.10.1998. Zwischenzeitlich wurde sie infolge der Teillöschungserklärung der Beklagten für die Klasse 18 gelöscht.
6. „peek und cloppenburg“ Reg.-Nr. 305 03 153 (Klagemarke 6)
Die Marke wurde am 20.1.2005 angemeldet und entsprechend der Anmeldung für die Klassen 18 und 25 am 26.8.2005 eingetragen.
7. „peek und cloppenburg“ Reg.-Nr. 305 42 609 (Klagemarke 7)
Diese Marke meldete die Beklagte unter dem 20.1.2005 für Dienstleistungen für Waren aus den Klassen 18 und 25 an. Sie wurde am 25.11.2005 eingetragen.
8. „peek and cloppenburg“ Reg.-Nr. 305 03 154 (Klagemarke 8)
Die Anmeldung dieser Marke erfolgte am 20.1.2005 für Waren in den Klassen 18 und 25, eingetragen in das Register wurde sie am 26.8.2005.
9. „peek and cloppenburg“ Reg.-Nr. 305 42 608 (Klagemarke 9)
Am 20.1.2005 meldete die Beklagte diese Marke für Dienstleistungen für Waren der Klassen 18 und 25 an, deren Eintragung am 24.11.2005 erfolgte.
Die Klägerin ist der Ansicht, es bestehe zwischen allen Klagemarken und ihrer Firmenbezeichnung eine Verwechslungsgefahr. Dies gelte insbesondere auch für die Klagemarken 1 und 2, denn der Verbraucher werde sogleich bei Betrachtung der Marke –die sich auf die Darstellung nur eines der beiden Familiennamen beschränke– den zusammengesetzten Firmennamen assoziieren, da es das Wort „peek“ als solches nicht gebe. Deswegen sei offensichtlich ein Name gemeint, der dann aber direkt zu der Firma der Klägerin hin führe. Bei den übrigen Klagemarken ergebe sich die Verwechslungsgefahr offensichtlich aus der identischen Verwendung der beiden, ihre Firma bildenden, Namen. Ihre Firma bestehe bereits seit 1911, weswegen sie ältere Rechte in Anspruch nehmen könne als die Beklagte, die erst am 1.1.1972 gegründet worden sei. Die Beklagte habe die angegriffenen Marken z.T. auch nicht genutzt, weswegen diese auch insoweit zu löschen seien. Aufgrund der friedlichen Koexistenz beider Parteien mit den getroffenen regionalen Absprachen, die von beiden Seiten auch während der 90´er Jahre respektiert worden seien, habe sie keine besondere Marktbeobachtungspflicht getroffen, weswegen sie die Geltendmachung der Löschung von eingetragenen Marken auch nicht verwirkt haben könne. Die Klägerin habe erst seit 2000 begonnen, auch den norddeutschen Bereich zu bewerben, was bei dem angesprochenen Kundenkreis zu Verwirrungen geführt habe, die das Vertrauen in die Klägerin erschüttern würden.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der nachfolgenden Marken einzuwilligen:
1. Deutsche Marke „Peek“ DE 2 008 930
2. Deutsche Marke „Peek“ DE 398 51 479
3. Deutsche Marke „Peek & Cloppenburg“ DE 1 165 032
4. Deutsche Marke „Peek & Cloppenburg“ DE 2 002 135
5. Deutsche Marke „Peek & Cloppenburg“ DE 398 51 477 für die Waren der Klassen 18 und 25
6. Deutsche Marke „peek und cloppenburg“ DE 305 03 153
7. Deutsche Marke „peek und cloppenburg“ DE 305 42 609
8. Deutsche Marke „peek and cloppenburg“ DE 305 03 154
9. Deutsche Marke „peek and cloppenburg“ DE 305 42 608.
Nachdem die Beklagte erklärt hat, dass sie hinsichtlich der Marken DE 398 51 479 „Peek“ und DE 398 51 477 „Peek & Cloppenburg“ eine Löschung der Marken bis auf die Waren „Bekleidungsstücke“ herbeigeführt hat, haben die Parteien in dem Umfang der erfolgten Markenlöschung den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Im übrigen hat die Klägerin an dem ursprünglich gestellten Klageantrag festgehalten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Die Klägerin könne die beantragte Löschung nicht begehren, da ihr, der Beklagten, jedenfalls ältere Rechte an den geschützten Namen zustünden. Sie sei die Rechtsnachfolgerin der 1900 gegründeten Peek et Cloppenburg GmbH und führe deren Geschäftsbetrieb fort. Die streitgegenständlichen Marken würden von ihr allesamt genutzt. Insbesondere die Klagemarken 1 und 2 –bei denen schon keine Verwechslungsgefahr bestehe– würden als Marken verwendet, wie sich aus den zur Akte gereichten Labeln ergebe, die in die betreffenden Kleidungsstücke eingenäht seien. Dass das Wort „Peek“ auch als eigenständige Marke verwendet werde, folge bereits daraus, dass neben dem –gesondert geschützten– Wappen „P&C“ auch das Wort „Peek“ mit einem ® versehen sei, was den Betrachter deutlich darauf aufmerksam mache, dass auch dieses Wort alleine geschützt sei. Im übrigen habe sie mit den Waren, die diese Label trügen, Umsätze von mehr als 800.000 € getätigt, weswegen auch von einer ernsthaften Nutzung der Marke auszugehen sei. Gleiches gelte auch für die weiteren streitgegenständlichen Marken, die mit den jeweils angegebenen Labeln verwendet würden. Mit diesen Waren würden die auf den Seiten 74-76 des Schriftsatzes vom 6.6.2006 (Bl. 90 – 92) und auf den Seiten 12-14 des Schriftsatzes vom 29.9.2006 (Bl. 162 – 164) angegebenen Umsätze erzielt.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin könne die Löschung der Klagemarken auch deshalb nicht verlangen, weil es ihr infolge der regionalen Aufteilung der geschäftlichen Tätigkeit der Parteien nicht möglich sei, der Beklagten die Verwendung der Klagemarken in den Teilen der Bundesrepublik zu untersagen, in denen die Klägerin selber nicht tätig sei, da hier keine Verwechslungsgefahr bestehen könne. Auch könne die Beklagte als Gleichnamige Kennzeichen verwenden, die ihre Firma trügen. Schließlich habe die Klägerin die Geltendmachung der Löschungsansprüche verwirkt, da sie mehr als 5 Jahre die Nutzung der Klagemarken geduldet habe.
Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie der zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Der von der Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Löschungsanspruch ist unbegründet. Die Klage ist daher insgesamt abzuweisen.
I.
Der mit dem Klageantrag geltend gemachte Löschungsanspruch gem. §§ 51 Abs. 1 i.V.m. § 12 MarkenG besteht nicht.
Zunächst ist festzustellen, dass auch im vorliegenden Fall die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Gleichnamigenrechts anwendbar sind. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Gleichnamigkeit grundsätzlich nicht zur Eintragung des Namens als Marke berechtigt (vgl. nur BGH, GRUR 1966, 499, 501 –Merck). Im hier zur Entscheidung anstehenden Fall ist von diesem Grundsatz jedoch wegen der Besonderheit der jahrzehntelang auf beiden Seiten praktizierten gleichen Firmierung eine Ausnahme zu machen. Daher kommt es maßgeblich für die Frage der Löschungsreife der Klagemarken darauf an, ob durch die Anmeldung und Eintragung der Klagemarken eine zwischen den Parteien bestehende wettbewerbsrechtliche Gleichgewichtslage zu Lasten der Klägerin beeinträchtigt wird. Hierzu ist folgendes festzustellen:
Die Parteien benutzen seit Jahrzehnten in gleicher Weise die geschäftliche Bezeichnung „Peek & Cloppenburg KG“, so dass beide an der durch den Bestandteil „Peek & Cloppenburg“ geprägten geschäftlichen Bezeichnung ein Kennzeichenrecht im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG erworben haben. Da der Inhaber eines Unternehmenskennzeichens grundsätzlich das Recht hat, die Eintragung solcher Marken löschen zu lassen, die zu Verwechslungen mit seinem Unternehmenskennzeichen führen können, kommt es vorliegend entscheidungserheblich darauf an, ob sich die Klägerin gegenüber der Beklagten auf ein besseres Recht berufen kann. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden.
Haben verwechslungsfähige Firmen jahrelang unbeanstandet nebeneinander bestanden, so kann der prioritätsältere Firmeninhaber nicht mehr unter Berufung auf seinen zeitlichen Vorrang in den redlich erworbenen Besitzstand der jüngeren Firma einbrechen (BGH GRUR 1984, 378 –Hotel Krone; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 Rz. 101). Wegen dieses Grundsatzes kann dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich als Rechtsnachfolgerin der bereits 1900 gegründeten Peek et Cloppenburg GmbH anzusehen ist und sich damit auf eine ältere Priorität als die „erst“ 1911 gegründete Klägerin berufen kann. Denn jedenfalls seit 1972, d.h. seit nahezu 35 Jahren, koexistieren die Parteien in ihrer jetzigen Rechtsform unangefochten auf dem deutschen Markt und haben darüber hinaus durch eine unstreitig getroffene Aufteilung des Bundesgebiets in zwei territorial klar voneinander abgrenzbare Wirtschaftsräume jeweils ein dem des anderen gleichwertiges Benutzungsrecht erlangt. Dieses Benutzungsrecht kann ihnen, solange die Verkehrsgeltung anhält, nicht wieder aus dem Gesichtspunkt des Zeitvorrangs genommen werden, da der wertvolle Besitzstand das sonst für die Interessenabwägung im Kennzeichenrecht maßgebende Prioritätsprinzip zurückdrängt (vgl. Fezer, a.a.O.). Angesichts der über Jahrzehnte praktizierten ausnahmslosen Gleichbehandlung im Hinblick auf die Firmierung ist nämlich davon auszugehen, dass die prioritätsältere Partei –welche auch immer dies ist– sich freiwillig ihrer Prioritätsrechte begeben hat (vgl. Kammer, Urteil vom 20.07.2005, 2 a O 117/04, S. 29).
Vorliegend kommt für die entscheidungserhebliche Bewertung der wettbewerblichen Gleichgewichtslage hinzu, dass die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass sie –ebenfalls von der Klägerin unbeanstandet– bereits seit Anbeginn Inhaberin von zahlreichen Marken war und ist, die für die gleichen Waren eingetragen sind und die jeweils auch den Firmennamen tragen oder das von beiden Parteien verwendete Kürzel PuC bzw. P&C. Diese Marken haben das wettbewerbliche Gleichgewicht offenkundig nicht gestört, so dass von der vorstehend bezeichneten grundsätzlichen Ausnahme der Markenanmeldung für das Recht des Gleichnamigen hier wiederum eine Ausnahme gemacht werden muss, denn es ist ebenfalls bereits seit Jahrzehnten „usus“ zwischen den Parteien, Markeneintragungen zu dulden, die die Unternehmenskennzeichen in sich tragen.
In den Fällen, in denen es eine Koexistenzlage gibt, ist eine Störung des Gleichgewichts nur zulässig, wenn sich der Grad der Verwechslungsgefahr hierdurch nicht erhöht, wobei unter bestimmten Umständen eine geringfügige Steigerung der Verwechslungsgefahr hinzunehmen sein kann (BGH, GRUR 1991, 780, 781 –TRANSATLANTISCHE; BGH, GRUR 1984, 378 –Hotel Krone). Es ist demzufolge jeder Gebrauch der Kennzeichen zu tolerieren, durch den die Gleichgewichtslage entweder überhaupt nicht oder nur in einem Umfang verändert wird, der nach Abwägung der in Frage stehenden Interessen noch hinnehmbar erscheint.
Aufgrund dessen hat die Klägerin die Eintragung der streitgegenständlichen Marken zu dulden. Vergleicht man das „Markenportfolio“ der Beklagten mit den angegriffenen Marken, so lässt sich nicht feststellen, dass hierdurch eine Störung der wettbewerblichen Gleichgewichtslage eingetreten sein kann. Dies folgt insbesondere aus dem weiteren Umstand, dass die Klägerin sogar geltend macht, dass die Beklagte die Klagemarken –soweit sie nicht noch in der Nutzungsschonfrist liegen– gar nicht nutze, worauf weiter unten noch einzugehen sein wird.
II.
Die Klägerin kann die Löschung der Klagemarken aber auch noch aus einem weiteren Gesichtspunkt heraus nicht begehren.
Bei den Klagemarken handelt es sich um in das Register beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragene Marken, die Schutz im gesamten Bundesgebiet beanspruchen können. Es handelt sich gerade nicht um solche Marken, die aufgrund Notorietät nur in einer bestimmten Region Schutz beanspruchen können. Aufgrund dessen hat der Gesetzgeber in § 12 MarkenG das Tatbestandsmerkmal aufgenommen, dass der andere aufgrund eines dort bezeichneten Rechts berechtigt ist, die Benutzung der eingetragenen Marke im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen. Dies kann aber vorliegend nicht festgestellt werden. Aufgrund der unstreitig zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarung aus dem Jahre 1990, mit dem diese sich Wirtschaftsräume zuwiesen, ist ersichtlich, dass die Klägerin ihre wirtschaftlichen Aktivitäten auf den dortigen Wirtschaftsraum beschränkt. In Streit steht zwischen den Parteien insoweit lediglich, ob diese Vereinbarung auch Wirkung für werbende Auftritte entfaltet. Dieser Streit kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben, denn jedenfalls hat die Klägerin kein Recht darauf, der Beklagten die Verwendung der Klagemarken im süddeutschen Raum zu untersagen, weswegen eine Löschung der Marken nach einem Tatbestand der §§ 9 – 13 MarkenG ausscheidet. Dies stellt die Klägerin auch nicht schutzlos, denn sie kann sich –unabhängig von Markenrechten der Beklagten– einerseits gegen die Verwendung der Klagemarken in ihrem Wirtschaftsraum wenden. Andererseits kann die Beklagte in dem Wirtschaftsraum der Klägerin aufgrund der jahrzehntelang geübten Praxis zwischen den Parteien und der nach wie vor existierenden Gebietsaufteilung keine markenrechtliche Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen. Eine solche Geltendmachung ist allenfalls gegen die unberechtigte Verwendung der Zeichen durch Dritte möglich, was im übrigen auch im wirtschaftlichen Interesse der Klägerin liegen dürfte.
III.
Schließlich kann die Beklagte sich hinsichtlich der Klagemarken 1-5 mit Recht auf den Einwand der Verwirkung gem. § 51 Abs. 2 Satz 2 MarkenG berufen. Danach kann der Inhaber einer –älteren- Geschäftsbezeichnung die Löschung einer Marke nicht verlangen, wenn er deren Eintragung 5 Jahre lang geduldet hat. Diese Marken sind sämtlich bereits mehr als fünf Jahre lang eingetragen. Der Begriff der Duldung setzt neben dem Willenselement auch ein Wissenselement voraus. Wer die Eintragung der Marke nicht kennt, duldet auch nicht. Es ist aber nach der Rechtsprechung nicht stets ein positives Kennen erforderlich, es genügt grundsätzlich auch ein Kennenmüssen. Der BGH postuliert eine Obliegenheit „einer zur Wahrung eigener Interessen gebotenen und zumutbaren Beobachtung des Marktes oder des Umfeldes" (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. § 21 RN 35 mit Nachw.) Ein solches Kennenmüssen wird beispielsweise angenommen, wenn die Parteien in Geschäftsbeziehungen zueinander stehen. Dies ist vorliegend zu bejahen. Zwar sind die Parteien rechtlich selbständige Personen, sie haben aber in dem maßgeblichen Zeitraum der neunziger Jahre eng miteinander kooperiert, insbesondere seit 1996 gemeinsam Werbeaktionen durchgeführt. Zu einer Störung dieser Kooperation ist es erst ab 2000 gekommen. Zu diesem Zeitpunkt waren die hier in Rede stehenden Klagemarken aber sämtlich bereits eingetragen, so dass die Klägerin diese auch –in eigenem Interesse– hätte kennen müssen. Sie hat die Eintragung der Marken aber mehr als 5 Jahre lang geduldet, so dass sie deren Löschung nun nicht mehr wegen eines ihr zustehenden älteren Firmenkennzeichenrechts begehren kann.
IV.
Die Klägerin kann hinsichtlich der Klagemarken 1 und 3 - 7 auch nicht erfolgreich den Einwand der Nichtbenutzung entgegenhalten, § 49 MarkenG. Nach dieser Vorschrift kann eine Marke auf Antrag gelöscht werden, wenn sie nach dem Tag ihrer Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG genutzt worden ist. Unschädlich ist es hierbei, wenn zwischen dem Ablauf der fünf Jahre und dem Antrag auf Löschung, respektive der Klageerhebung eine Nutzung begonnen wurde. Vorab ist hierbei anzuführen, dass die Klagemarken 6 und 7 erst am 20.1.2005 angemeldet wurden und sich daher noch in der Benutzungsschonfrist von 5 Jahren befinden, so dass eine Löschung aus dem Grunde der Nichtbenutzung schon daher scheitern muss. Die Beklagte hat zudem hinsichtlich der weiteren Marken „Peek“ und „Peek & Cloppenburg“ rechtserhaltende Nutzungen vorgetragen. Hinsichtlich der Klagemarke 1 stellt die vorgetragenen Benutzung auf Bl. 87 d.A. eine rechtserhaltende Nutzung seit Februar 2005 dar. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass sie seither –14 Monate vor Erhebung der vorliegenden Löschungsklage– mit Bekleidungsgegenständen einen Umsatz in Höhe von 1.334.554 € (732.532 € in 2005; 138.011 € vom 1.1.-31.3.2006 und 464.011 € vom 1.4.-20.9.2006, Bl. 87, 88 und 156 d.A.) erzielte, die diese Marke tragen. Bei 16.544 verkauften Bekleidungsstücken in einem Zeitraum von etwas mehr als 1 ½ Jahren kann auch nicht mehr vernünftigerweise an einer ernsthaften Nutzung der Marke gezweifelt werden.
Gleiches gilt jedenfalls für die auf Bl. 92 d.A. unter f) angeführte Verwendung des Labels PuC®Peek&Cloppenburg®. Auch hiermit wurden nicht unerhebliche Umsätze in Höhe von 1.324.126 € mit Bekleidungsstücken alleine im Jahr 2006 generiert (625.684 € bis 27.4.2006 und 698.442 € vom 1.5.-31.8.2006, Bl. 92, 162 d.A.).
Von Bedeutung ist dies vor dem Hintergrund der markenmäßigen Nutzung der Klagemarken. Offensichtlich ist diese markenmäßige Nutzung nämlich nur bei den beiden dargestellten Labeln, denn hier wird der Betrachter aufgrund der ®-Zeichen darauf hingewiesen, das es sich bei „Peek“ einerseits und bei „Peek & Cloppenburg“ tatsächlich um Markenbezeichnungen und nicht bloß um firmenmäßige Verwendungen handelt. Aufgrund der weitverbreiteten Benutzungspraxis ist davon auszugehen, dass nicht unerhebliche Teile selbst des breiten Publikums –die nicht über markenrechtliche Kenntnisse verfügen– das einer Bezeichnung beigefügte Symbol „R im Kreis“ zu deuten wissen. Der allgemeine Verkehr entnimmt dieser gebräuchlichen Beifügung zu einer Bezeichnung die Anzeige einer eingetragenen Marke dieses Inhalts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.3.1996, NJWE 1997, 5, 6, m.w.Nachw.).
Die primäre Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Nichtbenutzung liegt bei der Klägerin, die diesen Einwand erhebt. Es werden zwar von der Rechtsprechung Erleichterungen eingeräumt für diesen Fall der Beweislast negativer Tatsachen, die Beklagte ist aber mit ihrem Vortrag ihrer prozessualen Verpflichtung ausreichend nachgekommen. Das Bestreiten mit dem Argument, „solche Label nicht gesehen zu haben“ ist nicht ausreichend. Es obliegt der Klägerin, substantiiert und unter entsprechendem Beweisantritt (Wirtschaftsprüfer) zu bestreiten, dass die mitgeteilten Umsätze nicht der Wahrheit entsprechen. Die Ernsthaftigkeit der Nutzung ist –entgegen der Ansicht der Klägerin– auch nicht deswegen in Frage zu stellen, weil jeweils pro Bekleidungshaus der Beklagten nur geringe Stückzahlen einzelner Bekleidungsgegenstände mit den in Rede stehenden Marken verkauft wurden. Es ist hier vielmehr eine Gesamtbetrachtung anzustellen, die bei den vorgetragenen Umsatzzahlen und der –gleichfalls zu berücksichtigenden– Nutzungsdauer keine ernsthaften Zweifel an der rechtserhaltenden Nutzung der Marken zulassen.
Der Sachvortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 6.12.2006 wie auch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 2.1.2007 rechtfertigt keine abweichende Entscheidung und bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dies gilt insbesondere auch für die nunmehr erstmalig vorgetragene Rechtskraft der Entscheidung des OLG Hamburg.
V.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die Kosten auch insoweit der Klägerin aufzuerlegen, da die Beklagte die geltend gemachten Löschungsanträge insoweit sofort anerkannt hat und zur Klageerhebung keine Veranlassung gab, da sie –unstreitig– von der Löschungsklage überrascht worden ist. Nach den auch im Falle des § 91 a ZPO zu berücksichtigenden Rechtsgedanken des § 93 ZPO sind der Klägerin auch diese Kosten aufzuerlegen.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO , die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 108, 709 ZPO.
Streitwert: 200.000,00 €