Marke „MO“: „7046MO/7045MO“ als Bestellzeichen – keine markenmäßige Benutzung

Landgericht Düsseldorf · 2a O 52/17 · 20.03.2018

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin begehrte die Feststellung, dass die Beklagte aus der Wortmarke „MO“ keine Ansprüche gegen die Verwendung der Angaben „7046MO/7045MO“ auf Schuhkartons und Rechnungen herleiten kann, sowie Ersatz der Kosten einer Gegenabmahnung. Das LG Düsseldorf bejahte das Feststellungsinteresse, weil die Beklagte sich solcher Ansprüche durch ihre Abmahnung und Prozessvortrag berühmt hatte. In der Sache verneinte das Gericht eine Markenverletzung mangels markenmäßiger Benutzung: Der Verkehr verstehe „7046MO/7045MO“ in der konkreten Gestaltung als einheitliches Bestellzeichen, während nur „Thierry Rabotin“ als Herkunftshinweis wahrgenommen werde. Die Beklagte wurde zudem nach § 678 BGB zum Ersatz der Anwaltskosten der Gegenabmahnung verurteilt.

Ausgang: Negativfeststellung zur Nichtverletzung der Marke „MO“ und Verurteilung zum Ersatz der Gegenabmahnkosten.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO besteht regelmäßig, wenn der Anspruchsgegner sich eines Unterlassungsanspruchs aus einer Marke berühmt, auch wenn er diesen nicht ausdrücklich gerichtlich geltend gemacht hat.

Eine Markenverletzung setzt eine markenmäßige Benutzung voraus; diese liegt nur vor, wenn zumindest die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass der Verkehr das Zeichen als Herkunftshinweis versteht.

Wird eine Buchstabenfolge ohne optische oder sprachliche Hervorhebung nahtlos an eine Zahlenfolge angefügt und tritt sie im konkreten Kontext als Modell-/Artikelangabe auf, kann der Verkehr die Gesamtkombination als reines Bestellzeichen und nicht als Zweitkennzeichen auffassen.

Für die Verkehrsauffassung, ob ein Zeichen als Herkunftshinweis oder Bestellzeichen verstanden wird, sind insbesondere die konkrete graphische Ausgestaltung sowie die räumliche Anordnung im Verhältnis zur erkennbaren Herstellerkennzeichnung maßgeblich.

Erweist sich eine (auch auf bestimmte Verwendungen bezogene) Abmahnung als unberechtigte Geschäftsführung gegen den Willen des Abgemahnten und musste der Abmahnende dies erkennen, sind die zur Abwehr veranlassten Rechtsanwaltskosten nach § 678 BGB ersatzfähig.

Tenor

I.

Es wird festgestellt, dass aus der Marke E 399 39 194 „MO“ keine Ansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin dagegen bestehen, dass die Klägerin im geschäftlichen Verkehr unter der Verwendung der Angabe „MO“ Schuhe bewirbt und/oder anbietet und/oder vertreibt, wenn dies geschieht wie auf dem nachfolgend abgebildeten Schuhkarton mit der Angabe „7046MO Florida nero“

oder

mit der Angabe „7046MO nappa nero“:

oder wie in der nachfolgend abgebildeten Rechnung Nr. B.15.213884 mit der Angabe „Thierry Rabotin 7045MO“

.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.511,90 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2017 zu zahlen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

IV.

Das Urteil ist bezüglich der vorstehenden Ziffern II. und III. vorläufig vollstreckbar, jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt unter www.schuhe-lueke.E einen Online-Shop für Schuhwaren. Für ihr dortiges Angebot war am 05.09.2016 die aus der Anlage 3 zur Anlage rop 0 ersichtliche Werbeanzeige geschaltet, wie nachfolgend eingeblendet

.

Die dortigen Angaben

„Thierry Rabotin

Damenschuhe Ballerina

MO schwarz“

sowie

„Thierry Rabotin

Damenschuhe Ballerina

7046 schwarz“

beruhten auf einem Eingabefehler der Klägerin. Beabsichtigt war jeweils die Angabe „7046MO schwarz“.

Die Beklagte ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „MO“, die am 24.08.1999 in das Register des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen wurde und in Klasse 25 unter anderem für Schuhe Schutz genießt (im Folgenden: Klagemarke). Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.09.2016 mahnte die Beklagte die Klägerin wegen Verletzung der Klagemarke und einer weiteren, europäischen Wortmarke ab. In der Abmahnung heißt es

„Zu unserer Überraschung musste unsere Mandantin kürzlich feststellen, dass Sie in Deutschland ohne Zustimmung unserer Mandantin über Ihre Homepage www.schuhe-lueke.E Schuhe unter Verwendung der Bezeichnung „MO“ bewerben, anbieten und vertreiben. Dies belegt der als Anlage 3 beiliegende Auszug Ihres Angebots. Wir weisen darauf hin, dass unsere Mandantin zu Beweissicherungszwecken einen Testkauf bei Ihrem Hause durchgeführt hat.

Durch die genannte Verwendung des Zeichens „MO“ für die Bewerbung, das Angebot und den Vertrieb von Schuhen ohne deren Zustimmung fällt Ihrem Hause eine Markenverletzung zur Last. Maßgeblich stehen sich damit die Zeichen „MO“ und „Thierry Rabotin MO“ gegenüber, wobei das Zeichen „Thierry Rabotin“ ebenfalls nicht geeignet ist, eine Verwechslungsgefahr im Verhältnis zur Marke unserer Mandantin auszuschließen, […]. In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzuweisen, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch die (teilweise erfolgte) Anfügung der Zahl „7054“ lediglich als bloßen Werbe- bzw. Sachhinweis verstehen und die eigentliche Kennzeichnung weiterhin in dem Bestandteil „MO“ sehen werden, so dass dieser Zusatz nicht aus der Verwechslungsgefahr herausführt.“

Der Abmahnung war ein Entwurf einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung beigefügt, der zum Gegenstand die Verpflichtung hatte, es zu unterlassen,

„im geschäftlichen Verkehr auf dem Gebiet der Europäischen Union ohne Zustimmung der N GmbH unter Verwendung des Zeichens „MO“ Schuhe zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu vertreiben.“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Abmahnung wird auf die als Anlage rop 0 nebst Anlagen 1 bis 4 zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen.

Der im Rahmen des Testkaufs versandte Artikel enthielt auf dem Karton die Angabe

„7046MO

Florida

nero",

in der zugehörigen Rechnung fand sich die Angabe „7045MO“. Der Buchstabe „M“ bezeichnet nach Angaben des Herstellers die Art der Sohle, der Buchstabe „O“ die Art des Absatzes.

Auf die Abmahnung der Beklagten reagierte die Klägerin mit einer anwaltlichen Gegenabmahnung vom 21.09.2016 (Anlage rop 2), die zum Einen auf die Nutzung gemäß der Anlage 3 zur Anlage rop 0 und zum Anderen auf die Nutzung des Zeichens „7046MO nappa nero“ gerichtet war und schlug eine vergleichsweise Regelung vor, in deren Rahmen sie die Abgabe einer Unterlassungserklärung bezüglich der aus der Werbeanzeige ersichtlichen Nutzung anbot. Mit der vorliegenden Klage, die der Beklagten am 14.03.2017 zugestellt worden ist, macht sie für die Gegenabmahnung Kosten in Höhe von 1.511,90 € geltend, die sich aus einer 1,3 Gebühr nach einem Streitwert von 50.000,00 € ergeben.

Am 22.09.2016 beantragte die Beklagte bei dem Landgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Klägerin, das diese am gleichen Tage erließ. Im Tenor der einstweiligen Verfügung ist Bezug genommen auf die Werbeanzeige gemäß der hiesigen Anlage 3 zur Anlage rop 0. Im Verlauf des dortigen Verfahrens gab die Klägerin eine Abschlusserklärung ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.09.2016 (Anlage rop 6) erklärte die Beklagte

„Lediglich der Vollständigkeit halber weisen wir im Übrigen darauf hin, dass sich die Abmahnung unserer Mandantin offensichtlich und ausschließlich auf die Verwendung des Zeichens „MO“ in der Werbeanzeige gem. Anlage 3 bezog. Ansprüche wegen des Zeichens „7046MO“ hat unsere Mandantin, entgegen Ihrer Behauptung, nicht geltend gemacht. Die lediglich klarstellenden rechtlichen Ausführungen hinsichtlich der Verwendung des Zeichens „7046MO“ bezogen sich ausschließlich auf den Umstand, dass die vorliegende Verwechslungsgefahr – und damit die Markenverletzung – auch nicht durch die auf Landing-Page zu streitgegenständlichen Anzeige leicht abgewandelte Verwendung des Zeichens „MO“ unserer Mandantin ausgeräumt wird.“

Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.10.2016 (Anlage rop 7) bekräftigte die Beklagte:

„Es bleibt bei der hiesigen Rechtsauffassung sowohl zum Umfang der Abmahnung – die Anlage 3 ist insoweit eindeutig – als auch zur Markenverletzung.“

Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe ein Interesse an der Feststellung, dass in der Verwendung der nunmehr streitgegenständlichen Zeichen keine Verletzung der Klagemarke liege. Die Beklagte habe sich mit der ursprünglichen Abmahnung solcher Ansprüche berühmt. Gegenstand dieser Abmahnung sei nicht nur die Verwendung des Zeichens

„Thierry Rabotin

Damenschuhe Ballerina

MO schwarz“

gewesen. Durch die ursprüngliche Abmahnung habe die Beklagte jedenfalls eine Ungewissheit geschaffen, die sie durch rechtsverbindlichen Verzicht beseitigen müsse. Allein die Angabe, die fraglichen Ansprüche nicht geltend gemacht zu haben, genüge insoweit nicht, um das Feststellungsinteresse entfallen zu lassen.

Weiter ist die Klägerin der Meinung, sie habe die nunmehr streitgegenständlichen Zeichen nicht markenmäßig benutzt. Der angesprochene Verkehr nehme diese Zeichen „7046MO“ bzw. „7045MO“ nicht als Herkunftshinweis oder Zweitkennzeichen wahr, sondern als reine Bestellzeichen. Dazu behauptet sie, es sei auch in der Schuhbranche üblich, ein bestimmtes Produkt innerhalb eines Sortiments von anderen Produkten des Sortiments durch Benutzung einer Zahlen-/Buchstabenkombination zu unterscheiden.

Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.07.2017 erklärt hatte

„Da es der Beklagten jedoch allein um die angegriffenen Internetwerbung gem. Anlage 3 der Anlage rop 0 ging und sie sich an der Verwendung des Zeichens „7046MO“ auf dem Schuhkarton bzw. den Rechnungsunterlagen der Klägerin nicht weiter störte, verzichtete sie (aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Anlage 3 der Abmahnung auch vollkommen unmissverständlich) auf die Geltendmachung dieser Ansprüche.“,

hat die Klägerin den Rechtsstreit bezüglich des Antrags zu I. in der Hauptsache für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 19.01.2018 hat die Beklagte erklärt, sie stimme der Erledigungserklärung der Klägerin nicht zu. Daraufhin hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 28.02.2018 erklärt, sie nehme Abstand von der Erledigungserklärung.

Sie beantragt nunmehr,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Feststellungsklage sei bereits unzulässig. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin bestehe nicht, denn die nunmehr streitgegenständliche Zeichenverwendung sei nicht Gegenstand der ursprünglichen Abmahnung gewesen. In der Abmahnung habe sie lediglich darauf hingewiesen, dass grundsätzlich auch die Verwendung der Zahl „7045“ nicht aus einer Verletzung herausführe, um etwa der Klägerin von vornherein die Grundlage für eine Argumentation zu entziehen, nach der beispielsweise die konkrete Verwendung auf der Landingpage eine Verwechslungsgefahr ausräume.

Weiter meint die Beklagte, die Klage sei auch unbegründet, da ihr Ansprüche wegen Verwendung des Zeichens „7045MO“ zugestanden hätten. Dazu behauptet sie, dass der angesprochene Verkehrskreis die Zufügung von Zahlen üblicherweise als bloßen Werbe- oder Sachhinweis verstehe und die eigentliche Kennzeichnung in dem jeweiligen Wortbestandteil sehe. Bestellzeichen bestünden üblicherweise entweder aus Zahlen oder Buchstaben, nicht aber aus einer Kombination davon. Dem Zeichen „MO“ komme auch in der Kombination „7045MO“ eine selbständig kennzeichnende Stellung zu, so dass Verwechslungsgefahr bestehe.

Schließlich hält die Beklagte den für die Gegenabmahnung angesetzten Streitwert für zu hoch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und das Sitzungsprotokoll vom 28.02.2018 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das für den Klageantrag zu I. nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO besteht grundsätzlich nur, wenn dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, § 256 Rn. 7). Ein Feststellungsinteresse ist insbesondere dann zu bejahen, wenn der Beklagte die Ansprüche, deren Nichtbestehen der Kläger festgestellt wissen will, bereits mit einer vorprozessualen Abmahnung geltend gemacht hat. Darüber hinaus ist das Feststellungsinteresse aber regelmäßig auch dann zu bejahen, wenn sich der Beklagte solcher Ansprüche anderweitig (das heißt ohne diese bereits geltend zu machen) berühmt hat (Thiering, in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Auflage 2018, § 14 Rn. 776).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zwar hat die Beklagte in der Abmahnung ausdrücklich auf die Verwendung gemäß Anlage 3 zur Abmahnung (Anlage 3 zur Anlage rop 0) Bezug genommen. Jedoch hat sie im weiteren Verlauf der Abmahnung auch erläutert, die Anfügung der „Zahl 7054“ [sic] führe nicht aus der Verwechslungsgefahr heraus. Auch wenn die Beklagte schließlich nur wegen der Zeichennutzung gemäß Anlage 3 zur Abmahnung den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt hat und auch mehrfach angegeben hat, die Abmahnung habe sich nur auf die Zeichennutzung gemäß Anlage 3 zur Abmahnung bezogen, so hat sie sich eines Anspruchs wegen Verwendung der im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Kennzeichnungen dennoch berühmt. Denn sie hat bereits in der Abmahnung ausgeführt, dass auch insoweit Verwechslungsgefahr bestehe. Diese Ausführungen sind vom objektiven Empfängerhorizont aus so zu verstehen, dass die auf einer Markenverletzung beruhenden markenrechtlichen Ansprüche auch gegen die nunmehr streitgegenständliche Zeichenverwendung bestehen. Dass die Beklagte diese Ansprüche im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht geltend gemacht hat, führt ebenso wie die Angaben im Schreiben der Beklagtenvertreter vom 28.09.2016 nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn beides ändert nichts daran, dass die Beklagte der Klägerin mitgeteilt hat, dass ihrer Ansicht nach Ansprüche auch wegen der im hiesigen Verfahren streitgegenständlichen Zeichenverwendung bestehen. Damit hat sie sich – unabhängig davon, ob sie solche Ansprüche im Rahmen einer Abmahnung oder gerichtlich geltend gemacht hat – dieser Ansprüche berühmt. Auch in der Folge hat die Beklagte sich nur dazu verhalten, was ihrer Ansicht nach Gegenstand der Abmahnung war. Sie hat dabei erklärt, Ansprüche wegen der streitgegenständlichen Zeichenverwendung habe sie nicht geltend gemacht, solche seien nicht Gegenstand der Abmahnung gewesen. Sie hat aber nicht erklärt, dass sie solche Ansprüche für nicht gegeben hält oder nicht geltend machen wird. Vielmehr bekräftigt sie auch im vorliegenden Verfahren noch ihre Rechtsauffassung, nach der ihr auch wegen der hier streitgegenständlichen Zeichenverwendung Ansprüche gegen die Klägerin zustünden. Damit hat sie sich zum Einen der streitgegenständlichen Ansprüche berühmt. Zum Anderen ist in ihren Erklärungen keine hinreichende Distanzierung von diesen Ansprüchen zu sehen, so dass das Feststellungsinteresse auch nicht entfallen ist.

II.

Die Klage ist auch begründet.

1.

Die Klage ist bezüglich des Antrags zu Ziffer I. ist begründet, da der Beklagten die gegen die Klägerin im Hinblick auf die Verwendung der streitgegenständlichen Zeichen geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen. Insbesondere markenrechtliche Ansprüche sind nicht gegeben. Alle in Betracht kommenden markenrechtlichen Ansprüche setzen zunächst eine Markenverletzung voraus. Eine solche ist hier mangels markenmäßiger Benutzung nicht gegeben.

Eine markenmäßige Verwendung liegt dann vor, wenn das Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. Ingerl/Rohnke, 3. Auflage 2010, § 14 Rn. 132 m.w.N.; BGH GRUR 2017, 520, Rz. 26 – MICRO COTTON). Damit beurteilt sich die Frage, ob eine markenmäßige Verwendung vorliegt, allein danach, ob die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit besteht, dass das Zeichen vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, wobei dabei das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers ausschlaggebend ist (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 138, 144). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH GRUR 2017, 520 Rz. 26 – MICRO COTTON). Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, liegt kein markenmäßiger Gebrauch vor (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 145; OLG Hamburg MarkenR 2009, 220, 223 – Schokostäbchen). Unter die markenmäßige Benutzung fällt insbesondere nicht der Gebrauch einer beschreibenden Angabe (vgl. BGH GRUR 2009, 502 – pcb, Tz. 29, m.w.N.; EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 61 – L'Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2002, 692 – Hölterhoff).

Der angesprochene Verkehr, der aus Endkunden besteht, die an dem Kauf von Schuhen interessiert sind, und zu dem die Kammermitglieder zählen, wird nur das Zeichen „Thierry Rabotin“ als Herkunftshinweis erkennen. Die Zeichen bzw. Zeichenbestandteile „7046MO“, „7046MO nappa nero“ und „7045MO“ werden hingegen nicht als herkunftshinweisendes Zweitkennzeichen aufgefasst. Zwar ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Im Regelfall geht der Verkehr deshalb von einem aus mehreren Teilen bestehenden zusammengesetzten Zeichen aus, wenn zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung zwei oder mehr Zeichen verwendet werden (BGH GRUR 2015, 279, Rz. 17 – SAM; BGH, GRUR 2007, 592 Rn. 13 – bodo Blue Night). Auch ist es nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr in einer komplexen Aufmachung kein Gesamtzeichen, sondern mehrere selbstständige Kennzeichen erkennt (BGH GRUR 2015, 279, Rz. 17 – SAM). Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung stellt insoweit eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis dar. Insbesondere ist es üblich, neben einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen (BGH GRUR 2007, 592, Rz. 15 – bodo Blue Night).

Zwar ist der Zeichenbestandteil „MO“ grundsätzlich geeignet, als (Zweit-)Kennzeichen neben dem erkennbar auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen „Thierry Rabotin“ aufgefasst zu werden. Denn der angesprochene Verkehr wird diesem Zeichenbestandteil keine beschreibende Bedeutung beimessen, da er nicht erkennt, dass die Buchstabenkombination „MO“ für die Art der Sohle und die Art des Absatzes steht. Aufgrund der konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Zeichens nimmt der Verkehr den Bestandteil „MO“ jedoch nicht als (Zweit-)Kennzeichen wahr, sondern sieht in ihm lediglich (einen Teil) eines reinen Bestellzeichens.

Dabei ist zunächst zu beachten, dass der Bestandteil „MO“ in den angegriffenen Zeichenverwendungen nicht isoliert benutzt wird. Auch ist dieser Zeichenbestandteil jeweils nicht hervorgehoben. Weder optisch noch klanglich ist eine Hervorhebung und damit gegebenenfalls eine selbständig kennzeichnende Stellung erkennbar. Denn optisch ist die Buchstabenkombination „MO“ nahtlos an die Zahlenfolge „7046“ bzw. „7045“ angefügt. Sie ist nicht etwa durch ein Leerzeichen von dieser getrennt oder abgehoben. Auch sprachlich ist für eine Hervorhebung oder besondere Betonung der Buchstabenfolge nichts ersichtlich. Denkbar sind verschiedenste Aussprachen des Zeichens, etwa 7 – 0 – 4 – 6 – M – O oder 70 – 46 – M – O bzw. 70 – 46 – MO. In der vorliegenden Konstellation, wird der angesprochene Verkehrskreis, dem die Kammermitglieder angehören, die angegriffenen Zeichen bzw. deren Bestandteil „MO“ nicht als Herkunftshinweis, sondern vielmehr als Teil eines einheitlichen Bestellzeichens verstehen. Ein Bestellzeichen liegt vor, wenn eine (zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung geeignete) Bezeichnung lediglich zur Unterscheidung und Identifizierung von Waren desselben Unternehmens verwendet wird, wovon jedoch nur in zweifelsfreien Fällen ausgegangen werden kann (Hacker, in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Auflage 2018, § 14 Rn. 140). So liegt es hier. Bei den angegriffenen Zeichen bzw. Zeichenbestandteilen „7046MO“, „7045MO“ handelt es sich zweifelsfrei um reine Bestellzeichen. Bezüglich der auf den Schuhkartons angebrachten Zeichen wird das schon durch die räumliche Trennung von der Marke „Thierry Rabotin“ und die räumliche Nähe zu den weiteren Angaben „Florida nero“ bzw. „nappa nero“ deutlich. Auch in der Verwendung auf der Rechnung erkennt der Verkehr den Herkunftshinweis in der Bezeichnung „Thierry Rabotin“ und in der weiteren Angabe „7045MO“ ein Bestellzeichen. Dies beruht insbesondere auf der graphischen Ausgestaltung, nach der die Buchstaben „MO“ nicht von der vorangehenden Zahlenfolge getrennt sind. Jedenfalls bei dieser Ausgestaltung geht der Verkehr davon aus, dass die Zahlen-/Buchstabenkombination der Bezeichnung des konkreten Schuhmodells dient.

2.

Darüber hinaus steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Gegenabmahnung gegen die Beklagte aus § 689 BGB zu. Danach ist der Geschäftsführer dem Geschäftsherrn zum Ersatz des aus der Geschäftsführung entstandenen Schadens verpflichtet, wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht und der Geschäftsführer dies erkennen musste. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

a.

Die ursprüngliche Abmahnung stand, soweit sie sich auf die vorliegend streitgegenständlichen Zeichenverwendungen bezieht, im Widerspruch zum Willen der Klägerin. Denn insoweit war die Abmahnung unberechtigt, da – wie oben ausgeführt – diese Zeichenverwendung keine Markenverletzung begründet.

b.

Es liegt auch ein Übernahmeverschulden der Beklagten vor. Denn die Beklagte hätte erkennen müssen, dass die Abmahnung bezüglich der Verwendung der vorliegend streitgegenständlichen Zeichen unberechtigt war. Zwar hängt die Berechtigung der Abmahnung insoweit von der Rechtsfrage ab, ob in der streitgegenständlichen Zeichenverwendung eine markenmäßige Benutzung liegt. In der vorliegenden Fallgestaltung ist das Ergebnis jedoch bereits aufgrund der räumlichen Anordnung und der konkreten Ausgestaltung des angegriffenen Zeichens eindeutig. Die Beklagte kann auch mit dem Argument, die vorliegend streitgegenständliche Zeichenverwendung sei gar nicht Gegenstand ihrer Abmahnung gewesen, nicht durchdringen. Denn sie hat in der Abmahnung Ausführungen dazu gemacht, dass „die (teilweise erfolgte) Anfügung der Zahl ‚7054‘“ [sic] nicht aus der Verwechslungsgefahr herausführe. Dies war vom objektiven Empfängerhorizont aus so zu verstehen, dass – nach Beseitigung des Zahlendrehers – nach Auffassung der Beklagten auch die Verwendung des hier streitgegenständlichen Zeichens eine Markenverletzung darstellt. Letztlich hat auch die Beklagte dieses Verständnis bestätigt. Denn im Laufe des Rechtsstreits hat sie zwar erklärt, sie habe Rechte aus der Verwendung des streitgegenständlichen Zeichens nicht geltend gemacht, solche stünden ihr jedoch zu.

c.

Die Beklagte ist deshalb gemäß § 678 BGB verpflichtet, der Klägerin den aus der Geschäftsübernahme entstandenen Schaden zu ersetzen. Dazu gehören auch die Kosten für die Einschaltung eines Rechtsanwalts zunächst zur außergerichtlichen Abwehr des hier streitgegenständlichen Anspruchs. Insoweit ist der Ansatz einer 1,3 Gebühr aus einem Streitwert von 50.000,00 € angemessen. Denn das Interesse der Klägerin, auch in Zukunft nicht aus der streitgegenständlichen Zeichenverwendung in Anspruch genommen zu werden, ist mit einem Streitwert von 50.000,00 € zu beziffern. Dies trägt zum Einen dem Umstand Rechnung, dass der geltend gemachte Anspruch in die Zukunft gerichtet ist. Zum Anderen spricht auch die Streitwertangabe der Klägerin in der (Gegen-)Abmahnung vom 21.09.2016 vorliegend für den Ansatz eines Streitwertes von 50.000,00 €. Denn Gegenstand des genannten Schreibens war neben der hier streitgegenständlichen Zeichenverwendung auch die Zeichenverwendung gemäß der Werbeanzeige (Anlage rop 3), wobei die Klägerin den Streitwert dort insgesamt mit 100.000,00 € beziffert hatte. Insoweit erscheint der Ansatz der Hälfte von 100.000,00 € in Bezug auf die hier streitgegenständliche Zeichenverwendung angemessen.

2.

Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

C.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.