Markenverfall: 3D-Flasche mit Büffelgrashalm nur für „Spirituosen und Liköre“ rechtserhaltend

Landgericht Düsseldorf · 2a O 311/15 · 07.03.2017

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte wegen Verfalls die Einwilligung in die Löschung einer 3D-Marke (Flasche mit eingelegtem Grashalm) für „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“. Das LG Düsseldorf bejahte eine rechtserhaltende Benutzung durch den Vertrieb von „Grasovka“-Wodka, obwohl die benutzte Aufmachung in Details abwich und zusätzlich etikettiert war. Die Abweichungen seien geringfügig und der kennzeichnende Charakter werde durch den eingelegten Büffelgrashalm geprägt; Mehrfachkennzeichnung hindere die Benutzung nicht. Mangels Nutzung für andere Warenbereiche der Klasse 33 wurde die Marke jedoch teilweise (Weine, Apfelwein, alkoholische Mixgetränke) gelöscht, nicht aber für „Spirituosen und Liköre“.

Ausgang: Klage auf Einwilligung in die Löschung wurde für Weine/Apfelwein/Mixgetränke zugesprochen, im Übrigen (Spirituosen und Liköre) abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Die ernsthafte Benutzung einer Marke setzt eine herkunftshinweisende Verwendung zur Erschließung oder Sicherung eines Absatzmarkts voraus; rein symbolische Verwendungen genügen nicht.

Eine Benutzung in abweichender Form ist nach § 26 Abs. 3 MarkenG rechtserhaltend, wenn die Abweichungen geringfügig sind und den kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke im Gesamteindruck nicht verändern; dies ist durch direkten Vergleich zu beurteilen.

Bei dreidimensionalen Verpackungsmarken ist für die Beurteilung des kennzeichnenden Charakters maßgeblich, ob die prägenden, von branchenüblichen Formen abweichenden Merkmale in der benutzten Form beibehalten werden.

Die Verwendung einer Formmarke zusammen mit weiteren Wort-/Bildzeichen (Mehrfachkennzeichnung) steht der rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen, sofern die Form weiterhin als Herkunftshinweis wahrgenommen wird.

Wird eine Marke nur für einen Teil der unter einem Oberbegriff erfassten Waren benutzt, ist die Eintragung nach § 49 Abs. 3 MarkenG auf den Warenbereich zu beschränken, der nach Verkehrsauffassung als zum gleichen Warenbereich gehörend anzusehen ist; für andere Warenbereiche liegt Verfall vor.

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, in die Löschung der deutschen Marke O. 2913007

gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt hinsichtlich der in Klasse 33 geschützten Warengruppe „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ einzuwilligen, mit Ausnahme des Warenbereichs „Spirituosen und Liköre“.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits sind von der Klägerin zu 60 % und von der Beklagten zu 40% zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Muttergesellschaft der V Unternehmensgruppe ist die V AG mit Sitz in der T. Diese ist Mehrheitsgesellschafterin der V GmbH und D. KG mit Sitz in S1. Die Beklagte ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der V GmbH und D. KG.

Ursprünglich war die V AG Inhaberin der nachfolgenden dreidimensionalen deutschen Marke „Flasche mit Grashalm (3D)“ (S2.-O. 2913007):

welche am 14.03.1996 im Register des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen wurde. Sie ist geschützt für „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ in Klasse 33 (vgl. Anlage K 1).

Zwischenzeitlich wurde die Marke auf die Beklagte übertragen und diese im Jahr 2014 in das Register des Patent- und Markenamtes als Inhaberin eingetragen.

Zudem ist die Beklagte Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke (S2.-O. 302011001779):

ebenfalls u.a. in der Klasse 33 für „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ geschützt, sowie der Wortmarke (S2.-O. 947955):

„Grasovka“,

geschützt in der Klasse 33 für „Spirituosen und Liköre aus dem slawischen Sprachraum oder für den Export nach dort bestimmt“.

Gegenüber Endverbrauchern tritt die V-Unternehmensgruppe beim Vertrieb von „Grasovka“-Wodka seit November 2010 durch die Gesellschaft „Grasovka importowo-eksportowa GmbH“ mit Sitz in S1 auf. Diese Gesellschaft ist wie die Beklagte eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der V GmbH und D KG. Der Vertrieb des „Grasovka“- Wodkas an den Lebensmitteleinzelhandel erfolgt durch die „E2 GmbH“, ebenfalls mit Sitz in S1. Diese ist Herausgeberin des als Anlage 21 zur eidesstattlichen Versicherung (Anlage B 1) vorgelegten Verkaufsprospektes und Ausstellerin der als Anlage 1 zur eidesstattlichen Versicherung (Anlage B 1) vorgelegten Rechnungen.

Diese vertreibt den „Grasovka“-Wodka seit vielen Jahren in der folgenden Aufmachung:

In der Zeit von 2011 bis 2015 vertrieb sie jährlich 400.000 bis 445.000 Liter Grasovka Wodka in der dargestellten Form. Sie erzielte damit einen jährlichen Umsatz von mehr als 3.000.000,- € bis hin zu 4.400.000,- € im Jahr 2015. Dies entsprach einem Marktanteil für aromatisierte Wodkas im Lebensmitteleinzelhandel in Deutschland von 25,5 % im Jahr 2014 und von 27,4 % im Jahr 2015. Zudem gab die V Firmengruppe in den Jahren 2011 bis 2015 durchschnittlich sechsstellige Beträge für die Bewerbung des „Grasovka-Wodkas“ in der streitgegenständlichen Form aus. In der Werbung hebt die Beklagte den in die Flasche eingelegten Grashalm besonders hervor und bewirbt den Wodka seit vielen Jahren als „Der mit dem Büffelgrashalm“. Auch auf ihrer Internetseite „www.grasovka.de“ bewirbt die Beklagte den Grasovka-Wodka in der charakteristischen Flasche mit dem eingelegten Grashalm.

Die Klägerin stellte am 14.07.2015 beim Deutschen Patent- und Markenamt einen Antrag auf Löschung der streitgegenständlichen Marke wegen Verfalls aufgrund fehlender Nutzung. Die Beklagte widersprach dem Löschungsantrag, wovon das Deutsche Patent- und Markenamt die Klägerin mit Schreiben vom 06.10.2015 in Kenntnis setzte und ihr anheimstellte, ihren Löschungsantrag im Wege des Klageverfahrens vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.

Die Klägerin ist der Ansicht, weder die Beklagte noch ihre Rechtsvorgängerin hätten die streitgegenständliche Marke in den letzten fünf Jahren rechtserhaltend im Sinne von § 26 MarkenG genutzt. Allein die Produktaufmachung des vertriebenen Wodkas unter der Bezeichnung „Grasovka“ käme als mögliche Benutzungsform in Betracht. Allerdings weiche auch diese erheblich von der eingetragenen Marke ab, so dass sie nicht als abweichende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG angesehen werden könne. Ferner überlagerten die weiteren, auf dem Flaschenetikett verwendeten Marken und Darstellungen derart die streitgegenständliche Marke, dass diese vom Verkehr gar nicht mehr wahrgenommen werde. Die Marke sei daher wegen Verfalls nach §§ 49 Abs. 1, 26 MarkenG löschungsreif.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der deutschen Marke O. 2913007

gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, soweit die verwendete Produktaufmachung von der eingetragenen Marke abweiche, handele es sich um geringfügige Abweichungen im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG, da sie den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht veränderten. Ebenfalls überlagere das Etikett die streitgegenständliche Marke nicht derart, dass diese nicht mehr erkennbar sei. Vielmehr sei es selbstverständlich, dass die streitgegenständliche Marke nicht ohne Etikettierung für Spirituosen verwendet werde. Der Verkehr wäre insoweit an Mehrfachkennzeichnungen gewöhnt. Zudem werde die Marke durch den eingelegten Grashalm geprägt, der aufgrund des teilweise transparent gestalteten Etiketts auch nach der Etikettierung deutlich sichtbar bleibe. Schließlich behauptet die Beklagte, die Nutzung der streitgegenständlichen Marke durch Unternehmen der V-Unternehmensgruppe, insbesondere durch die Grasovka importowo-eksportowa GmbH und die E2 GmbH, sei immer mit Zustimmung der jeweiligen Markeninhaberin erfolgt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und unterliegt im Übrigen der Abweisung.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Einwilligung in die Teillöschung der streitgegenständlichen Marke S2.-O. 2913007 bezüglich der aus dem Tenor ersichtlichen Waren gemäß §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 O. 1, 26 MarkenG. Hinsichtlich der Warengruppe „Spirituosen und Liköre“ der Warenklasse 33 hat die Klage keinen Erfolg.

I.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Denn nach §§ 55 Abs. 2 O. 1 i.V.m. 49 Abs. 1 MarkenG kann jedermann die Löschung einer eingetragenen Marke wegen Verfalls verlangen, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Die Darlegung eines eigenen Interesses der Klägerin an der Löschung ist nicht erforderlich.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der streitgegenständlichen Marke S2.-O. 2913007 bezüglich der Warengruppe „Spirituosen und Liköre“ der Warenklasse 33.

Gemäß §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 O. 1 MarkenG besteht ein Anspruch auf Löschung, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach § 26 MarkenG muss die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Liegt ein Verfallsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren und Dienstleistungen gelöscht, § 49 Abs. 3 MarkenG (vgl. auch BGH, GRUR 2013, 833 ff., Rn. 59). Soweit die Benutzung der Marke mit Zustimmung ihres Inhabers geschieht, gilt dies nach § 26 Abs. 2 MarkenG als Nutzung durch den Inhaber.

1.

Die deutsche Marke S2.-O. 2913007 ist am 14.03.1996 für „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ im Register des deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen worden. Sie wurde durch die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin oder zumindest mit ihrer Zustimmung für den von ihr vertriebenen „Grasovka“-Wodka nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren im Sinne des § 26 MarkenG genutzt.

a.

Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Mit der Benutzung muss im Wesentlichen das Ziel verfolgt werden, Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Hierbei kommt es darauf an, ob der angesprochene Verkehr die Benutzung als zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der so bezeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen ansieht.

Die Darlegungs- und Beweislast, dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht vorliegt, trägt grundsätzlich der Löschungskläger. Diesem kommen jedoch die aufgrund § 242 BGB im gewerblichen Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht allgemein anerkannten Beweiserleichterungen beim Nachweis negativer Tatsachen, betriebsinterner Vorgänge und dem Beklagten ohne Weiteres zugänglicher, für den Kläger aber nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand beschaffbarer Benutzungsinformationen zugute (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 55 Rn. 12). Es obliegt hier deshalb der Beklagten, den Vortrag der Klägerin, eine ernsthafte Benutzung der Marke für die relevanten Waren habe nicht stattgefunden, durch entsprechende Angaben zu der Markennutzung substantiiert zu bestreiten und zu belegen, in welcher Form die streitgegenständliche Marke tatsächlich für die für sie geschützten Waren benutzt wurde.

Unter Berücksichtigung dieser Obliegenheit hat die Beklagte substantiiert dargelegt und durch Vorlage von entsprechenden Anlagen untermauert, dass sie den „Grasovka-Wodka“ in der oben dargestellten Form in dem Zeitraum von 2011 bis 2015 nachhaltig beworben und vertrieben hat. Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

b.

Durch den Vertrieb des „Grasovka“-Wodkas in der oben dargestellten Form hat die Beklagte die streitgegenständliche Marke rechtserhaltend im Sinne des § 26 MarkenG für die Warengruppe „Spirituosen und Liköre“ genutzt.

aa.

Die seitens der Beklagten verwendete Produktaufmachung ist nach § 26 Abs. 3 MarkenG als Benutzung der eingetragenen Marke anzusehen, da die benutzte Form der Marke nur geringfügig von der eingetragenen Marke abweicht und insbesondere den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

Der kennzeichnende Charakter einer Marke wird dann nicht verändert, wenn die beteiligten Verkehrskreise unter Berücksichtigung der jeweils branchenüblichen Verwendung von Marken die registrierte und die benutzte Form gerade auch bei Wahrnehmung der jeweiligen Unterschiede dem Gesamteindruck nach als dieselbe Marke ansehen (BGH, GRUR 2013, 840, 842, Rn. 20 - PROTI II; GRUR 2013, 68, Rn. 14 - Castell/VIN CASTEL; vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 26 Rn. 138; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage 2015, § 26 Rn. 143, 175). Insoweit ist ein direkter Vergleich zwischen der eingetragenen Marke und der benutzten Form anzustellen (vgl. hierzu näher Ströbele/Hacker, aaO,. § 26 Rn. 175 f., 147).

Bei der Beurteilung von dreidimensionalen Marken ergibt sich zudem das Problem, dass zahlreiche dieser Marken typische Waren- oder Verpackungsformen darstellen und insoweit einen beschreibenden Charakter aufweisen, indem sie die Art und (äußere) Beschaffenheit der betreffenden Waren in unmittelbarer Weise wiedergeben. Ein Markenschutz kommt daher nur bei Vorliegen spezieller Elemente in Betracht, die von den branchenüblichen Formen erheblich abweichen und deshalb zur Herkunftskennzeichnung geeignet sind. Deshalb kommt es bei der Nutzung in veränderter Form entscheidend darauf an, dass gerade diese Merkmale beibehalten werden (vgl. Ströbele/Hacker, aaO, § 26 Rn. 191).

(a)

Die benutzte Flasche weicht von ihrer Grundkonzeption der äußeren Merkmale nur geringfügig von der eingetragenen Form ab, was sich aus der nachstehenden Gegenüberstellung der eingetragenen (linke Bilder) und der verwendeten Form (rechte Bilder) ergibt:

Der Flaschenhals der eingetragenen Form ist etwas bauchiger als der Flaschenhals der verwendeten Produktaufmachung:

Ferner weicht der Deckel der benutzten Form von dem der eingetragenen Form ab. Er ist in der eingetragenen Form kurz gehalten und schließt sich an einen rundlichen Glaswulst an, während in der vertriebenen Produktaufmachung ein langgezogener Deckel ohne entsprechenden Glaswulst am Flaschenhals zum Einsatz kommt:

Ferner weist die Produktaufmachung im Gegensatz zu der eingetragenen Form im oberen Drittel im Übergang von Flaschenhals zu Flaschenbauch eine als Relief ausgestaltete Abbildung eines Büffels auf:

Ein entsprechendes Relief befindet sich auch auf dem Flaschenboden.

Insgesamt ist zu konstatieren, dass die dargestellten Abweichungen allesamt als geringfügig und unbeachtlich anzusehen sind. Keine dieser Abweichungen verändert die dreidimensionale Form des Flaschenkörpers in einer für den Durchschnittsverbraucher wahrnehmbaren Weise. Vielmehr ist der Großteil des Flaschenkörpers unverändert. Dies gilt sowohl für den bei beiden Formen aufzufindenden Schraubverschluss als Flaschenkopf, als auch den geschwungenen Flaschenhals mit Wölbung nach außen, der darauffolgenden schräg abfallenden Linie und sich dem daran anschließenden langgezogenen geraden Flaschenkörper. Insbesondere sind auch die Proportionen des Flaschenkörpers gleich geblieben. Auch die reliefartig ausgestalteten Büffeldarstellungen springen dem situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher aufgrund ihrer kleinformatigen, lediglich skizzierten und unmittelbar im Flaschenglas ausgebildeten Ausführung nicht auf den ersten Blick ins Auge. Sie stellen keine wesentliche Abweichung von der eingetragenen Form dar, so dass sie den kennzeichnenden Charakter der Ursprungsform nicht verändern. Das Relief auf dem Flaschenboden ist zudem erst erkennbar, wenn man die Flasche in der Hand näher betrachtet.

(b)

(aa)

Weiter ist entscheidend auf das besondere und ungewöhnliche und damit kennzeichnungskräftige Element des eingelegten Büffelgrashalms abzustellen. Dieser stellt ein außergewöhnliches Element der eingetragenen Marke dar und verleiht der Marke den herkunftshinweisenden Charakter. Der Schutz der angegriffenen Marke begründet sich auf der Gesamtkonzeption der konkreten Flaschenform mit dem eingelegten Grashalm. Denn der Verkehr erwartet in einer geschlossenen Wodkaflasche keinen einzelnen Grashalm. Insoweit wird die Marke besonders durch diesen geprägt, der zumindest auf dem deutschen Markt einzigartig ist. Diesen hat die Beklagte in ihrer Werbung für ihren „Grasovka“-Wodka über Jahre hinweg besonders hervorgehoben durch den Slogan: „Der mit dem Büffelgrashalm“.

(bb)

Dem Einwand der Klägerin, dem Büffelgrashalm käme allein eine beschreibende Funktion zu, da er lediglich auf die Aromatisierung des Wodkas mit Büffelgras hinweise, ist nicht zu folgen. Denn der Verkehr erwartet grundsätzlich nicht, dass ein Grashalm als Inhalts- oder Aromastoff in einem Getränk in gegenständlicher Form enthalten ist. Zwar gibt es durchaus Spirituosen, die bei einer entsprechenden Aromatisierung in einer Flasche angeboten werden, die zudem auch das entsprechende Obst bzw. die entsprechenden Kräuter enthält, so z.B. „Pure Williams“ mit der Birne, „Inferno“ Vodka mit Peperoni, Wermut mit den entsprechenden Kräutern. Insoweit handelt es sich aber um herkömmliche Kräuter und Aromen, die dem Verkehr als selbige bekannt sind. Einem einzelnen Grashalm kommt hingegen keine aromatisierende Wirkung zu. Vielmehr wird der streitgegenständliche Wodka bereits vor Abfüllung mit einem Büffelgrasextrakt aromatisiert. Der einzelne Grashalm gilt im Verkehr nicht gemeinhin als Aromaträger und wird von diesem daher auch nicht in einer Wodkaflasche erwartet. Mithin handelt es sich bei der Produktaufmachung insoweit um eine außergewöhnliche, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers weckende Vertriebsform.

(cc)

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die in den Flaschen enthaltenen Grashalme in Form und Länge voneinander abweichen, vermag ihm dies nicht seinen herkunftskennzeichnenden Charakter zu nehmen. Denn zum einen handelt es sich um eine derart geringfügige Abweichung in der Länge des Grashalmes, die der situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher vernachlässigen wird. Zum anderen sind Grashalme Naturprodukte, so dass kein Grashalm dem anderen bis in jede Einzelheit in Größe und Form gleicht. Zudem wird die wahrzunehmende Form des Grashalms durch den runden Glaskörper, die in diesem enthaltene Flüssigkeit sowie die Wölbung von Flaschenhals zu Flaschenkörper verzerrt und ist daher in Abhängigkeit von seiner Lage in der Flasche und dem Blickwinkel des Beobachters auf die Flasche in unterschiedlichen Ausprägungen wahrzunehmen. Jedenfalls ist der eingelegte Grashalm in der benutzten Produktaufmachung jederzeit als ein der eingetragenen Form entsprechender zu erkennen:

(c)

Auch soweit die Beklagte die Flasche zusätzlich auf dem Schraubverschluss mit der Wortmarke „Grasovka“ kennzeichnet und den Flaschenkörper entsprechend etikettiert, werden hierdurch die charakterisierenden Merkmale der streitgegenständlichen Marke nicht derart überdeckt, dass diese nicht mehr als Herkunftshinweis wahrzunehmen wäre.

Die Beklagte ist auch Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke (S2.-O. 302011001779) sowie der Wortmarke (S2.-O. 947955). Bei der Kennzeichnung der Formmarke mit diesen zusätzlichen Marken im Wege der Etikettierung handelt es sich um eine Mehrfachkennzeichnung. Die Verwendung von zwei oder mehr Marken für ein und dasselbe Produkt ist eine inzwischen übliche Vorgehensweise. Der Verkehr ist insoweit an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt. Dies gilt insbesondere bei Formmarken, da diese praktisch nie isoliert, sondern immer im Zusammenhang mit weiteren Marken wie Wort- oder Bildzeichen verwendet werden (vgl. auch Ströbele/Hacker, aaO, § 26 Rn. 193). Dabei steht es der rechtserhaltenden Nutzung der Marke nicht entgegen, dass diese nur in Verbindung mit einer anderen Marke benutzt wird, sofern die Marke weiterhin als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Ware wahrgenommen wird (BGH, GRUR 2013, 840 Rn. 20 - Proti II; EuGH, GRUR 2013, 922 Rn. 26 - Spacsavers; EuGH GRUR 2013, 722 Rn. 35 f. - Stofffähnchen). Denn würde man verlangen, dass Formmarken grundsätzlich isoliert benutzt werden, würde die grundsätzlich anerkannte markenrechtliche Schutzfähigkeit von Verpackungsformen von vornherein weitgehend leer laufen. Dies gilt auch dann, wenn die zugrundeliegende Formmarke keinen überdurchschnittlich hohen Grad an Individualität bzw. Kennzeichnungskraft aufweist (vgl. auch OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 321, - Prismenpackung; EuG, MarkenR 2015, 602, Rn. 35).

Im vorliegenden Fall bleibt damit die produktkennzeichnende Wirkung der Flaschengestaltung von den schriftlichen und schriftbildlichen Bestandteilen unberührt. Die auf der Etikettierung angebrachten Elemente weisen eher noch auf die der streitgegenständlichen Marke immanenten charakteristischen Eigenheit des Büffelgrashalms hin, d.h. die herkunftshinweisende Wirkung der Flasche mit dem eingelegten Grashalm wird eher noch verstärkt. Zumindest aber fungiert der diagonal in die Flasche eingelegte Grashalm zusammen mit der vertriebenen Flasche unabhängig von den weiteren Wort- bzw. Bildmarken auf demselben Produkt als Herkunftshinweis. Die Beklagte hat im Rahmen der Präsentation und Bewerbung des Wodkas dem Büffelgrashalm seit Jahren eine maßgebliche Bedeutung eingeräumt, so dass der Verkehr diesem Bestandteil der dreidimensionalen Marke eine herausgehobene Bedeutung beimisst. Allein die auf dem Etikett ersichtlichen Herkunftshinweise reichen dem angesprochenen Verkehr nicht aus, vielmehr wird er darüber hinaus nach dem einliegenden Büffelgrashalm suchen.

Dem Etikett kommt zudem nicht nur eine herkunftshinweisende Funktion durch Abbildung einer Zweit- oder Drittmarke zu, sondern darüber hinausgehend auch die Funktion der Verbraucherinformation. Es dient der konkreten Identifizierung des Produktes. Entsprechend sind aufgrund der EU-Verordnung O. #####/#### betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel diese zumindest hinsichtlich der „Bezeichnung des Lebensmittels“, der „Nettofüllmenge“, des „Alkoholgehalts“, des „Mindesthaltbarkeitsdatums“ sowie der „Herstellerangaben“ zu informieren. Aus diesem Grund sind die Verbraucher daran gewöhnt, dass Formmarken nicht „nackt“, sondern jeweils mit Etikett vertrieben werden, aus dem sich üblicherweise neben den Pflichtangaben auch weitere Wort- oder Bildkennzeichen oder zumindest beschreibende Angaben durch Wort und Bild ergeben (vgl. auch OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 321, 322 - Prismenpackung). Dies gilt auch für die weiteren Zusätze wie „Vodka of Poland“, „Bison Brand Vodka“.

(d)

Der rechtserhaltenden Nutzung der streitgegenständlichen Formmarke steht auch nicht entgegen, dass die anderen Marken mittels eines Etiketts unmittelbar auf ihr angebracht sind. Denn sie wird durch die Etikettierung nicht überlagert. Das Etikett ist nicht außergewöhnlich groß oder übermächtig, dass die Ursprungsform nicht mehr zu erkennen wäre. Es ist zudem weitgehend transparent gestaltet, so dass sowohl der Flaschenkörper als auch der eingelegte Grashalm durch den möglichen Blick ins Innere der Flasche weiterhin gut zu erkennen sind. Zudem ist das Etikett nicht umlaufend, die Flasche an den Seiten mithin frei einsehbar. Entsprechendes gilt für den Vertrieb in der Cellophanverpackung, da diese so schlicht gehalten ist, dass sie die charakteristischen Eigenarten der streitgegenständlichen Marke nicht verdeckt. Insoweit vermag die Kammer der Ansicht des Bundespatengerichts in seinem Hinweisbeschluss vom 05.07.2016 nicht zu folgen (Anlage K7).

Entsprechendes gilt für die reliefartigen Darstellungen des Büffels. Auch diese verstellen oder verzerren den Blick auf die Formmarke nicht, sondern sind vielmehr als rein beschreibend und zudem dekorativ anzusehen.

c.

Die Nutzung der Marke durch die Unternehmen der V-Unternehmensgruppe, insbesondere der „Grasovka importowo-eksportowa GmbH“ sowie der „E2 GmbH“ ist der Beklagten nach § 26 Abs. 2 MarkenG wie eigenes Benutzen zuzurechnen. Die vertreibenden Unternehmen gehören unstreitig alle zu der V-Unternehmensgruppe und sind wirtschaftlich eng miteinander verflochten. Die Beklagte hat dargelegt, dass die Kennzeichennutzung jeweils mit ihrer Zustimmung erfolgte. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Zudem hat die Beklagte derart enge wirtschaftliche sowie personelle Verflechtungen der Unternehmen innerhalb der V-Unternehmensgruppe aufgezeigt, dass eine Benutzung der Marke ohne Wissen und Einwilligung der Markeninhaberin als wirklichkeitsfremd erscheint. Entsprechend haben die V GmbH & D KG, die Gastrovka importowo-exportowa GmbH sowie die Beklagte alle ihren Sitz in S1. Frau U ist Direktorin der V GmbH, Geschäftsführerin der Beklagten und zudem verantwortlich für die weltweite strategische Markenführung der V-Unternehmensgruppe. Herr C ist zugleich Prokurist der V GmbH & D KG sowie Geschäftsführer der Grasnovka importowo-exportowa GmbH.

2.

Die Markeneintragung ist im Löschungsverfahren wegen Verfalls nach §§ 49, 55 MarkenG nicht konkret auf die Waren und Dienstleistungen zu beschränken, für die die Marke tatsächlich benutzt wurde. Die Kammer folgt vielmehr der Auffassung des BGH, nach der die Markeneintragung nicht auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren oder Dienstleistungen zu beschränken ist, sondern die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, es rechtfertigten, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Dadurch wird ein sachgerechter Ausgleich erzielt zwischen dem Interesse des Markeninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, und dem Interesse an der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht benutzt werden (BGH, GRUR 2009, 60 ff., Rn. 32 f. - LOTTOCARD; GRUR 2013, 833 ff. Rn. 61 - Culinaria/Villa Culinaria). Dabei ist der Begriff der Warengleichartigkeit enger zu verstehen als der Begriff der Warenähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 O. 2 MarkenG. Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (BGH GRUR 1990, 39, 40 f. - Taurus; GRUR 2013, 833 ff. Rn. 61)

In der Benutzung einer Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen, kann demnach zugleich eine rechtserhaltende Nutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter denselben Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen. In einer solchen Benutzung liegt jedoch regelmäßig keine rechtserhaltende Benutzung für Waren, die unter einen anderen Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen. Denn die Oberbegriffe eines Warenverzeichnisses dienen dem Zweck, Waren mit unterschiedlichen Eigenschaften und Zweckbestimmungen zu erfassen, so dass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die von unterschiedlichen Oberbegriffen eines Warenverzeichnisses erfassten Waren in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung nicht weitgehend übereinstimmen (BGH GRUR 2013, 833 ff. Rn. 64).

Der Oberbegriff „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ wird in der Taxonomie der Nizza Klasse 33 in die folgenden Warenbereich aufgeteilt:

              - Spirituosen und Liköre,

              - Weine,

              - Apfelwein,

              - alkoholische Mixgetränke

Vor diesem Hintergrund ist die Verwendung der streitgegenständlichen Formmarke für Wodka zugleich als rechtserhaltende Nutzung für die unter den Oberbegriff „Spirituosen und Liköre“ fallenden Waren anzusehen. Mithin hat die Klägerin bezüglich dieses Warenbereiches keinen Löschungsanspruch gegen die Beklagte.

III.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Einwilligung in die Teillöschung der streitgegenständlichen Marke S2.-O. 2913007 bezüglich der darüberhinausgehenden Warengruppen der „alkoholischen Getränke (ausgenommen Biere)“ gemäß §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 O. 1, 26 MarkenG.

Soweit die Klägerin ihren Löschungsanspruch auch für die weiteren, unter den Oberbegriff der „alkoholischen Getränke (ausgenommen Biere)“ fallenden Waren geltend macht, ist ihr dieser nach §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 O. 1 MarkenG zuzusprechen.

Denn nach § 26 MarkenG muss eine Marke grundsätzlich für die Waren/Dienstleistungen benutzt werden, für die sie eingetragen ist (Ströbele/Hacker, aaO, § 26 Rn. 243; Ingerl/Rohnke, aaO, § 26 Rn. 113). Ist dies nicht der Fall, ist die Marke nach § 49 Abs. 3 MarkenG für die Waren und Dienstleistungen, für die der Verfallsgrund gegeben ist, zu löschen.

Die Beklagte hat die streitgegenständliche Marke unstreitig nur für Wodka benutzt. Damit fehlt es bezüglich der darüber hinaus unter den Oberbegriff der „Alkoholischen Getränke (ausgenommen Biere)“ fallenden Warengruppen (Weine, Apfelwein, alkoholische Mixgetränke) an einer nach dem Tag der Eintragung für einen ununterbrochenen Zeitraum von fünf Jahren gegebenen Nutzung im Sinne von § 26 MarkenG.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 40.000,- €