Widerspruch gegen EV: „K2“ für Hosen bei Lidl nur beschreibend, kein Markenverstoß
KI-Zusammenfassung
Die Markeninhaberin begehrte im Eilverfahren Unterlassung gegen die Verwendung von „K2“/„K“ für Hosen im Lidl-Onlineshop. Nach Widerspruch hob das LG Düsseldorf die einstweilige Verfügung auf und wies den Verfügungsantrag zurück. Die Zeichen würden im konkreten Kontext nicht herkunftshinweisend, sondern als beschreibende Bezeichnung für eine Mischung aus Jogginghose und Jeans verstanden; Herkunftshinweis sei „LIVERGY®“. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche scheiterten wegen Vorrangs des Markenrechts; eine Verwirkung des Widerspruchs verneinte das Gericht.
Ausgang: Widerspruch erfolgreich; einstweilige Verfügung aufgehoben und Verfügungsantrag mangels Verfügungsanspruch zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine Markenverletzung nach Art. 9 UMV setzt voraus, dass das angegriffene Zeichen in der konkreten Verwendungsform markenmäßig, d.h. als Hinweis auf die betriebliche Herkunft, benutzt wird.
Die Bindung des Unionsmarkengerichts an die Eintragung einer Unionsmarke erstreckt sich nicht auf das Tatbestandsmerkmal der markenmäßigen Benutzung im Verletzungsverfahren.
Wird ein Zeichen im Bekleidungssektor in einer Produktüberschrift und auf Hangtags im Zusammenhang mit weiteren Sachangaben sowie als ersichtlich übersetzte Artikelbezeichnung verwendet und tritt daneben eine klar hervorgehobene Dachmarke auf, kann dies gegen eine herkunftshinweisende und für eine rein beschreibende Verwendung sprechen.
Eine rein beschreibende Zeichenverwendung beeinträchtigt regelmäßig weder die Herkunftsfunktion noch andere Markenfunktionen (z.B. Werbe- oder Investitionsfunktion) in einer Weise, die ein Verbot bei Doppelidentität trägt.
Der Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung kann zwar verwirken, setzt hierfür aber neben erheblichem Zeitablauf ein schutzwürdiges Vertrauen des Gläubigers aufgrund besonderer Umstände voraus; Vergleichsverhandlungen und sonstige Angriffe auf die Verfügung sprechen regelmäßig gegen ein solches Vertrauen.
Tenor
I. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 10.09.2018 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die im Jahre 1987 gegründete Antragstellerin ist ein internationales Lifestyle-Unternehmen und Herstellerin einer breitgefächerten Kollektion, die Jeans, Modebekleidung und Accessoires umfasst. Seit vielen Jahren vertreibt sie und stellt sie Modeartikel, insbesondere Jeans, Jacken, Schuhe, Mützen, Gürtel, Taschen usw., unter der Bezeichnung „DIESEL“ her.
Seit 2011 vertreibt sie weltweit, insbesondere auch in Deutschland, Damen- und Herrenmode, insbesondere Hosen, Jacken und Röcke, aus einem besonderen Material, für das sie seitdem die Bezeichnung „K2, verwendet (vgl. Internetauszüge der Anlage ASt 1). Dieses Material fühlt sich weich an, z.B. wie Stoffe, aus denen Jogginghosen gefertigt werden, es sieht hingegen wie ein fester Denim-Jeansstoff aus. Ihre entsprechende „K2-Produktlinie stellte sie erstmalig im Januar 2011 dem internationalen und deutschen Fachpublikum und der Öffentlichkeit auf der Messe „Bread & Butter“, die vom 19. bis zum 21.01.2011 in Berlin stattfand, vor. Die auf der Messe präsentierte Produktlinie wurde sodann ab Juli/August 2011 weltweit in allen „DIESEL Stores“ der Antragstellerin und in Kaufhäusern zum Verkauf angeboten, wie beispielhaft aus der Abbildung auf S. 4 des Schriftsatzes vom 23.12.2019 (Bl. 60 GA) ersichtlich. Die Produkte ihrer „K2-Produktlinie werden von ihr zu Preisen zwischen 180,00 € (für eine Shorts) und 500,00 € (für eine Damenjacke) angeboten (vgl. Anlage U2 31). Wegen der Berichterstattung in der Presse und in den sozialen Medien zu den Produkten der Antragstellerin im Jahr 2011 wird auf die Anlagen(konvolute) U2 1 bis 3 sowie 33a Bezug genommen.
Die Antragstellerin ist unter anderem Inhaberin der mit Priorität vom 16.12.2013 am 21.03.2018 beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragenen Unions-Wortmarke „K2 (Verfügungsmarke), die unter der Registernummer #####/#### unter anderem für „Bekleidungsstücke“ Schutz genießt (vgl. Registerauszug der Anlage ASt 2). Gegen die am 20.01.2014 veröffentlichte Verfügungsmarke wurde am 09.04.2014 zunächst ein Widerspruchsverfahren eingeleitet, wobei der Widerspruch schließlich zurückgenommen wurde (vgl. Anlage AG 3).
Im November 2014 überreichte der „DIESEL“-Gründer und Geschäftsführer, Herr S, Papst Franziskus bei einer Audienz im Vatikan ein Paar maßgeschneiderte „K2 in weißer Farbe (vgl. Abbildung auf Bl. 6 des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 23.12.2019, Bl. 62 GA). Wegen der Presseberichterstattung zur „K2 der Antragstellerin im Jahr 2013 wird auf die Artikel des Anlagenkonvoluts U2 33b, hinsichtlich derjenigen aus dem Jahr 2015 wird auf die Artikel der Anlagen U2 5 und 6 sowie der Anlagen AG 2 und 3 Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin betreibt unter www.lidl.de einen Online-Shop, in dem sie unter anderem Hosen unter Verwendung der Bezeichnungen „K2, „K2 bzw. „K anbietet, wie aus den Internetausdrucken der Anlagen ASt 3 und AG 1 ersichtlich.
Hiervon erlangte die Antragstellerin am 02.08.2018 durch Hinweis ihrer italienischen Markenanwälte Kenntnis. Am 13.08.2018 ließen die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin einen Testkauf über zwei Hosen, die unter den angegriffenen Bezeichnungen angeboten wurden, zum reduzierten Preis von 7,99 € durchführen (vgl. Anlage ASt 5). Wegen der Gestaltung der daraufhin gelieferten Hosen und der entsprechenden Etiketten wird auf die Fotografien der Anlage ASt 6 Bezug genommen.
Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 13.08.2018 ab und forderte sie dazu auf, eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben (Anlage ASt 7). Daraufhin stellten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 22.08.2018 zwei Löschungsanträge gegen die Verfügungsmarke wegen absoluter Schutzhindernisse und wegen Verfalls (zur Begründung vgl. Anlagen U2 21 und 22), die jedoch mittlerweile zurückgenommen wurden. Mit Schreiben vom selben Tag wiesen sie die Ansprüche der Antragstellerin zurück (Anlage ASt 9).
Die Kammer hat der Antragsgegnerin unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel mit Beschluss vom 10.09.2018 antragsgemäß untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union das Zeichen
Joggjeans und/oder JOGGJEANS
wie nachfolgend eingeblendet
und/oder
und/oder
und/oder
und/oder
und/oder das Zeichen
Jogg-Jeans
wie nachfolgend eingeblendet
zur Kennzeichnung von Hosen zu verwenden, das Zeichen auf diesen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Zeichen die vorstehend genannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zeichen die vorgenannten Waren ein- oder auszuführen, das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen und/oder die vorstehenden Handlungen durch Dritte durchführen zu lassen.
Nach Erlass der einstweiligen Verfügung traten die Parteien in Vergleichsgespräche ein. Mit Schreiben vom 22.01.2019 (Anlage U2 7) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Lidl Stiftung & Co. KG sämtliche Rechte an und Ansprüche aus der deutschen Marke „K2 unter der Registernummer 302013018286, die von einem Herrn L am 20.02.2013 angemeldet und am 06.03.2015 für Waren der Nizza-Klassen 14, 18 und 25 (nur „Schuhwaren, Kopfbedeckungen“) eingetragen worden war, sowie die Rechte an und Ansprüche aus der von Herrn L auf dieser Marke als Basisanmeldung ebenfalls angemeldeten international registrierten (IR-)Marke „K2 mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union unter der Registernummer 1180919, die darüber hinaus auch für „Bekleidung“ eingetragen wurde, von Herrn L erworben habe (s. Registerauszüge der Anlagen AG 8, U2 11, 17 und 18). Die Antragstellerin stellte gegen diese Marken ihrerseits Löschungsanträge wegen bösgläubiger Anmeldung und älterer Rechte (zur Begründung vgl. Anlagen U2 23 und 24).
Unter dem 24.01.2019 (Anlage U2 8) bot die Antragsgegnerin der Antragstellerin über ihre Verfahrensbevollmächtigten an, die zwei erworbenen Marken – die zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Register auf sie umgeschrieben worden waren – zu einem Gesamtpreis von 130.000,00 € zzgl. Steuern auf diese zu übertragen, wobei dieser Betrag nur den Kaufpreis für die Marken sowie die eigenen Anwaltskosten abdecke. Die Antragstellerin lehnte dies unter dem 13.02.2019 (Anlage U2 9) ab. Die Vergleichsverhandlungen wurden dennoch wieder aufgenommen und die Löschungsverfahren hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Marken aufgrund dessen zunächst ausgesetzt. Die Verhandlungen mündeten schließlich in dem Vergleichsentwurf vom 09.07.2019, zu dessen Abschluss es aber nicht kam (vgl. Korrespondenz der Anlagen U2 25 bis 29). Die Löschungsverfahren wurden nach Scheitern der Vergleichsverhandlungen fortgesetzt.
Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 15.11.2019 beantragt, die einstweilige Verfügung wegen veränderter Umstände aufzuheben (Bl. 41 GA). Der Antrag ist nach mündlicher Verhandlung mit Schriftsatz vom 30.01.2020 am 04.02.2020 zurückgenommen worden (Bl. 115a GA). Am 06.02.2020 hat die Antragsgegnerin Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 10.09.2018 eingelegt.
Die Antragstellerin behauptet, die Ausgaben für Werbemaßnahmen für die Produktserie „K2 in der Europäischen Union beliefen sich auf 557.000,00 € im Jahr 2013, auf 855.000,00 € im Jahr 2014, auf 1.322.000,00 € im Jahr 2015, auf 330.000,00 € im Jahr 2017 und auf 493.000,00 € im Jahr 2018. Die Umsätze durch Verkäufe der Produktserie „K2 in Deutschland seien von 59.000,00 € im Jahr 2011 auf 5.189.000,00 € im Jahr 2017 kontinuierlich angestiegen, wobei im Jahr 2018 noch ein Umsatz in Höhe von 3.821.000,00 € erzielt worden sei. Entsprechend habe sich der Umsatz mit Verkäufen der Produktlinie in der Europäischen Union von 444.000,00 € im Jahr 2011 auf 28.605.000,00 € im Jahr 2017 kontinuierlich gesteigert, wobei im Jahr 2018 noch ein Umsatz in Höhe von 24.517.000,00 € erzielt worden sei. Ihre „K2-Produkte würden auch selbst mit der Verfügungsmarke gekennzeichnet, z.B. klassisch durch Hangtags, wie aus den Abbildungen auf Seite 9 ihres Schriftsatzes vom 27.01.2020 (Bl. 94 GA) ersichtlich. Zudem handle es sich bei der von ihr vorgelegten Presseberichterstattung um unabhängige, d.h. nicht bezahlte Berichte. Ferner überwache und verteidige sie ihre Marke weltweit kontinuierlich, wobei sie beispielhaft auf die Anlage U2 34 verweist.
Sie ist der Auffassung, der erst anderthalb Jahre nach Erlass der einstweiligen Verfügung erhobene Widerspruch sei infolge Verwirkung unzulässig. Die Antragsgegnerin habe ihre berechtigte Erwartung enttäuscht, sie werde die einstweilige Verfügung nicht mehr aus materiellen Gründen angreifen. Denn angesichts des Erwerbs von Markenrechten an der Bezeichnung „K2 durch die Antragsgegnerin selbst und der Berufung auf damit einhergehende Nutzungsrechte an der angegriffenen Bezeichnung sei der Einwand einer nicht markenmäßigen Benutzung widersprüchlich. Insoweit habe die Antragsgegnerin ihre Verteidigungsstrategie vollständig auf den Erwerb eigener Markenrechte gestützt und die Verteidigung aufgrund eines nicht markenmäßigen Gebrauchs erst nach einem Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung, dass diese – anders als bei Erlass – von keinem markenmäßigen Gebrauch mehr ausgehe, wiederaufgenommen. Die Antragstellerin habe auch schutzwürdig auf den Bestand der einstweiligen Verfügung vertraut, weil sie auf deren Grundlage Dispositionen getroffen habe und sie wesentlicher Bestandteil und Ausgangspunkt der Verhandlungen gewesen sei.
Sie stützt ihren geltend gemachten Unterlassungsanspruch vornehmlich auf ihre Verfügungsmarke und hilfsweise auf Wettbewerbsrecht. Sie ist der Auffassung, ihr stünde gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 UMV zu. Insbesondere würden die angegriffenen Zeichen von dieser markenmäßig verwendet. Aufgrund der Eintragung würde jedenfalls eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft ihrer Verfügungsmarke vermutet, bei der es sich im Übrigen um ein Kunst- bzw. Phantasiebegriff handle, so dass sie nicht per se als nicht kennzeichnungskräftig angesehen werden könne. Die jeweils herausgestellte Verwendung spreche zudem deutlich für eine herkunftshinweisende Benutzung. Auch die Zusätze „Bequem wie eine Sweathose, Optik einer Jeans“ und „Modische Jeans“ im Falle der angegriffenen Etiketten sowie „natürlicher Tragekomfort“ und die klickbare Fläche „Wichtige Produktinformationen“ im Online-Angebot seien überflüssig, wenn der angesprochene Verkehr den Sinn des Begriffs „K2 unmittelbar erkenne. Der Benutzung als Marke stehe nicht entgegen, dass teilweise auch die Bezeichnung „LIVERGY“ als Dachmarke neben den angegriffenen Zeichen verwendet würde. Denn der Verkehr ginge jedenfalls von Unternehmensverbindungen aus. Er sei sich bewusst, dass Discount-Supermärkte wie die Antragsgegnerin nicht nur ihre Eigenprodukte vertrieben, sondern auch mit Herstellern von Markenprodukten Kooperationen eingingen, mit denen Markenhersteller Zweitlinien für Discounter anböten (sog. Handelsmarken oder „private labels“, vgl. Anlage U2 40). Ferner spreche auch der Umstand, dass auf den beanstandeten Etiketten das Zeichen „K2 in mehrere Sprachen übersetzt worden sei, nicht für eine beschreibende Verwendung. Denn der angesprochene Verkehr nehme die Übersetzungen schon nicht aktiv wahr und würde diese überlesen, da er auf dem Bekleidungssektor grundsätzlich an weitere Texte in fremden Sprachen gewöhnt sei. Zudem sei es bei Zweitmarken gerade nicht unüblich, diese länderspezifisch zu übersetzen. Darüber hinaus seien im Rahmen einer doppelidentischen Verwendung bei der Beurteilung, ob eine markenmäßige Benutzung vorliege, auch die anderen Markenfunktionen, wie die Werbe-, Garantie-, Investitions- und Kommunikationsfunktion, zu berücksichtigen. Insoweit habe die Antragsgegnerin die Werbefunktion der Verfügungsmarke ausgenutzt. Zudem sei deren Investitionsfunktion beeinträchtigt, sowohl durch deren Einbettung in einen beschreibenden Kontext, was ihre Unterscheidungskraft bedrohe, als auch durch den Vertrieb von Hosen unter der Verfügungsmarke in einem Discounter, wodurch bei dem Verkehr der Eindruck entstehe, bei „K2 handle es sich um billige Discounter-Ware. Hilfsweise folge ihr Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 3 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 2 UWG, da die Antragsgegnerin den Verkehr durch die identische Kennzeichnung in die Irre führe, und aus § 4 Nr. 4 UWG, da diese sie, die Antragstellerin, gezielt behindere.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen und die durch Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10.09.2018, Az. 2a O 223/18, erlassene einstweilige Verfügung zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die mit Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10.09.2018 erlassene einstweilige Verfügung (Az. 2a O 223/18) aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die einstweilige Verfügung sei aufzuheben, da weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund vorliege. Sie habe die angegriffenen Bezeichnungen in der beanstandeten Art und Weise nicht herkunftshinweisend verwendet. Insoweit stünden „K2 und „K aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich für die Art der vertriebenen Hosen, nämlich eine Kombination aus Jeans und Jogginghose. Dass nicht die angegriffene Bezeichnung als Marke fungiere, sondern das Zeichen „LIVERGY“ erkenne der Verkehr im Falle der angegriffenen Etikettenverwendung an der blickfangmäßigen Herausstellung der Marke „LIVERGY“ auf dem Produktschild mit dem hinzugefügten Symbol ®, der Anbringung dieses Zeichens in der Hose und auf dem innenliegenden Etikett, wo er den Herkunftshinweis bzw. die Marke erwarte. Das Zeichen „K2 finde sich auf dem Produktschild hingegen – markenuntypisch – im direkten Zusammenhang mit weiteren näheren Produktbeschreibungen sowie den Übersetzungen ins Französische, Niederländische, Spanische und Tschechische. Auch im Online-Angebot würden die angegriffenen Bezeichnungen beschreibend verwandt, wohingegen die in der Überschrift deutlich hervorgehobene Marke „LIVERGY“ mit dem Symbol ® erkennbar den alleinigen Herkunftshinweis darstelle. Ferner ergebe sich die beschreibende Nutzung aus Sicht des angesprochenen Verkehrs auch daraus, dass die Zeichennutzung dem Schema entspreche, mit der die Antragsgegnerin andere Textilien auf lidl.de kennzeichne. Dass die Bezeichnung „K2 beschreibend aufgefasst werde, ergebe sich auch aus den Angeboten, Berichterstattungen, Foreneinträgen und dem Wikipedia-Artikel „Jeans“ der Anlage AG 4. Jedenfalls sei die Bezeichnung „K2 mittlerweile zu einer Gattungsbezeichnung dieser Produktart geworden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine Entwicklung zu Gattungsbezeichnungen gerade dann stattfinde, wenn unter einer Bezeichnung eine vermeintlich neue Produktart vermarktet werden soll.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Der zulässige Widerspruch ist begründet, so dass die einstweilige Verfügung der Kammer aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen war.
Die Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch bereits nicht glaubhaft gemacht, §§ 935, 940, 936, 916 ff. ZPO.
I.
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch gegen die Antragsgegnerin aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. a bzw. b UMV hinsichtlich der angegriffenen Zeichennutzung.
Gemäß Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. a und b UMV gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das es ihm gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist und wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
1.
Die Antragstellerin ist als Inhaberin der Verfügungsmarke aktivlegitimiert. Gemäß Art. 127 Abs. 1 UMV hat das Unionsmarkengericht grundsätzlich von der Rechtsgültigkeit einer eingetragenen Unionsmarke auszugehen, sofern diese – wie hier – nicht durch den Beklagten mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit angefochten wird.
2.
Die Antragsgegnerin hat die angegriffenen Zeichen ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr benutzt, indem sie Hosen auf ihrer Internetseite, wie aus den Screenshots der Anlage ASt 3 ersichtlich, beworben und angeboten hat und indem sie Hosen nach Deutschland vertrieben hat, die mit den auf den Bildern der Anlage ASt 6 ersichtlichen Etiketten versehen waren.
3.
Die Nutzung der angegriffenen Zeichen geschah indes bereits nicht markenmäßig bzw. kennzeichenmäßig, sondern lediglich beschreibend.
Zwar ist das angerufene Unionsmarkengericht an die Eintragung der Verfügungsmarke gebunden. Die Bindung an die Eintragung bezieht sich jedoch nur auf die Marke als solche, nicht auf sonstige, für eine Markenverletzung notwendige Tatbestandsmerkmale (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 14), wie vorliegend die Benutzung als Marke.
Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2019, 522 – SAM; BGH GRUR 2009, 484 Rn. 61 – METROBUS). Unter die markenmäßige bzw. kennzeichenmäßige Benutzung fällt jedoch nicht der Gebrauch einer beschreibenden Angabe oder eine Zeichenverwendung, bei der ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (BGH GRUR 2008, 912, Rn. 19 – Metrosex, jeweils m.w.N., EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 61 – L’ORÉAL/BELLURE; EuGH GRUR 2003, 55 Rn. 54 – ARSENAL FOOTBALL CLUB; EuGH GRUR 2002, 692, Rn. 17 – Hölterhoff).
Bei der Beurteilung, ob der Verkehr in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH GRUR 2019, 522, Rn. 26, 42 – SAM; vgl. BGH GRUR 2004, 865 [866], Rn. 33 – Mustang). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH a.a.O., Rn. 42 – SAM, m.w.N.). Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden. Es genügt für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens insbesondere nicht, dass es originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt (BGH a.a.O., Rn. 41 – SAM).
Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten. Ob der Verkehr ein auf einem Bekleidungsstück angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder z.B. als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren. Dagegen wird der Verkehr in Zeichen, die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen (BGH a.a.O., Rn. 42 – SAM; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 18 = WRP 2018, 1196 – #darferdas?). Bei Jeanshosen stellt die Anbringung des Zeichens direkt an dem Bekleidungsstück, etwa durch ein Einnähen innen im Bund oder außen am Bund auf einem angenähten Lederstück, typischerweise eine herkunftshinweisende Verwendung dar (BGH a.a.O., Rn. 51 – SAM, m.w.N.). Wird ein Zeichen auf der Verpackung oder in der Werbung für Bekleidungsstücke verwendet, kann seine blickfangmäßige Herausstellung für eine markenmäßige Verwendung sprechen (BGH a.a.O., Rn. 42 – SAM; vgl. BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 19 – pjur/pure; GRUR 2017, 520 Rn. 26 – MICRO COTTON). Erforderlich ist jedoch in jedem Einzelfall die Feststellung, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt.
In den hier konkret angegriffenen Zeichenverwendungen, über die die Kammer allein zu entscheiden hat, sieht der angesprochene allgemeine Verkehr, zu dem die Kammermitglieder zählen, keinen Herkunftshinweis, sondern lediglich eine beschreibende Verwendung, um die gekennzeichnete Ware ihrer Art nach zu bezeichnen. Denn unabhängig von der Frage, ob die Verfügungsmarke in Bezug auf die eingetragenen Waren der „Bekleidungsstücke“ eine hinreichende Kennzeichnungskraft aufweist, stellt sich die hier angegriffene Benutzung für „Jogginghosen“ in Denim- bzw. Jeansstoff(optik) bzw. Jeanshosen aus bequemem „Jogginghosen“-Stoff als beschreibend dar.
a.
Die Antragsgegnerin bot auf ihrer Internetseite eine Herrenhose unter der Überschrift „LIVERGY® Herren K2, wie aus der Anlage ASt 3 ersichtlich, an. Die so angebotene Herrenhose sieht hinsichtlich des Materials (Denim) aus wie eine Jeans und weist vom Schnitt her Merkmale einer sog. „Jogginghose“ oder „Sweathose“ auf, indem sie am Fußgelenk mit einem elastischen „Bündchen“ abschließt und einen elastischen Hosenbund aufweist, der mit einer Kordel verengt und vorne zusammengebunden werden kann. Zudem befindet sich auf ihrer Internetseite ein weiteres Angebot entsprechender Herrenhosen unter der Überschrift „LIVERGY® Herren K. Die Hosen selbst waren mit einem am Hosenbund angebrachten Etikett, wie aus der Anlage ASt 6 ersichtlich, versehen, auf dem das Zeichen „K2 unter einem Wort-Bildzeichen „LIVERGY®“ und auf dessen Rückseite das Zeichen „K2 neben dessen Übersetzungen ins Spanische und Tschechische zu finden ist. Auf den Hosen selbst bzw. den dort eingenähten Etiketten finden sich die angegriffenen Zeichen nicht. Auf der Innenseite des Hosenbundes befindet sich lediglich das Zeichen „LIVERGY®“ nebst Größenangabe.
b.
Der angesprochene Verkehr, der jedenfalls über Grundkenntnisse der englischen Sprache verfügt, wird die Zeichen „K2 bzw. „K in der konkret beanstandeten Verwendung als Kombination der Wörter „Joggen“ bzw. „Jogging“ und „Jeans“ erkennen. Auch wenn das daraus entstandene Wort eine Neuschöpfung darstellt, das noch nicht zu einem Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs geworden ist, welches beispielsweise im Duden seinen Niederschlag gefunden hätte, wird er dennoch unmittelbar und ohne gedankliche Zwischenschritte bzw. ohne weitere Überlegung in Anschauung der darunter angebotenen Ware – einer Jogginghose aus Jeansstoff-/Denim-Optik bzw. einer Jeans in Jogginghosen-Optik – erkennen, dass das Zeichen die Art der Ware unter Bezugnahme auf ihre Merkmale zutreffend bezeichnet. Dem angesprochenen Verkehr erschließen sich die beschriebenen Merkmale der Hose im Falle des Online-Angebots bereits unmittelbar aus den sich neben der Überschrift befindenden Produktbildern, im Falle des Etiketts unmittelbar aus der damit gekennzeichneten Hose, so dass er die in der Beschreibung aufgeführten Aussagen über deren „Eigenschaften“ „Bequem wie eine Sweathose, Optik einer Jeans“ sowie „Angenehmer Tragekomfort durch hohen Baumwollanteil“ nicht heranziehen muss, um die beschreibende Bedeutung zu erkennen. Dementsprechend kommt es an dieser Stelle aus Sicht der Kammer weder darauf an, ob die Antragstellerin das Zeichen „K2 als Erste auf dem europäischen Markt für die von ihr vermarkteten Hosen verwendet hat, noch ob das Zeichen „K2 zu einer generischen Bezeichnung für die hier in Rede stehenden Hosen geworden ist. Auch hat die Kammer nicht zu entscheiden, ob es sich bei „K2 im Hinblick auf die Waren „Bekleidungsstücke“ und unabhängig von einer konkreten Verwendung in Bezug auf bestimmte Produkte um eine kennzeichnungskräftige Bezeichnung handelt.
aa.
Die konkrete Verwendung in der Überschrift und auf den Etiketten, die an der Hose angebracht sind, vermag eine kennzeichenmäßige Verwendung jedenfalls nicht zu begründen. Zwar befinden sich die Zeichen „K2 und „K in der Überschrift der Internetangebote. Allerdings steht das Zeichen „LIVERGY“ innerhalb der Überschriften durch die durchgängige Großschreibweise und die Hinzufügung des Zeichens ® im Vordergrund. Da der Verkehr der Beifügung des Zusatzes ® zu einem Zeichen regelmäßig den Hinweis entnimmt, dass es eine Marke genau dieses Inhalts gibt (BGH GRUR 2014, 662 – Probiotik, m.w.N.; BGH GRUR 2013, 840, Rn. 35 – PROTI II; vgl. BGH GRUR 2009, 888 Rn. 15 – Thermoroll), und auch die Herausstellung des Zeichens „LIVERGY“ innerhalb der Überschrift auf eine markenmäßige Verwendung hindeutet, wird er es eindeutig als Marke erkennen. Die dem Zeichen nachgestellten Wörter „Herren K2 bzw. „Herren K sind demgegenüber in kleiner Schreibweise gehalten und treten dem Verkehr nicht in entsprechend prominenter Weise entgegen. Insbesondere leitet das Hinzufügen des Wortes „Herren“ vor den angegriffenen Zeichen aus Sicht des angesprochenen Verkehrs die (beschreibende) Bezeichnung der Art der Ware ein.
Auch wenn die Einbettung des angegriffenen Zeichens in einen beschreibenden Kontext, wie hier durch die Einleitung „Herren“, nicht per se zu einer beschreibenden Benutzung führt, ist im konkreten Einzelfall, der der Beurteilung der Kammer unterliegt, und in der Gesamtschau der Zeichenverwendung eine beschreibende Verwendung anzunehmen. Denn eine anderweitige beschreibende Bezeichnung für die Art der Ware findet sich in der Überschrift, wo eine solche aus Sicht des angesprochenen Verkehrs üblicherweise zu finden ist, gerade nicht. Anderweitiges mag gelten, wenn eine Zweitmarke in der Überschrift verwandt wird, die quasi zu einem Synonym für die Art der Ware geworden ist, wie dies bei den bekannten „Adiletten“, die die Antragstellerin anführt (S. 23 des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 07.05.2020, GA), der Fall sein mag. Eine solch hohe Bekanntheit des Zeichens „K2 für die hier angebotenen Hosen bei dem angesprochenen Verkehr ist indes nicht ersichtlich. Unterstellt, die „Adiletten“ des Unternehmens B2 seien weniger bekannt, handelt es sich bei „Adilette“ zudem auch nicht um ein sprechendes Zeichen, dem aus Sicht des Verkehrs eine unmittelbare Bedeutung zukommen kann, wie es in Anschauung der Ware bei der Bezeichnung „K2 hier der Fall ist.
Darüber hinaus erkennt der Verkehr, dass den Zeichen „K2 und „K nicht das Zeichen ® hinzugefügt worden ist und diese damit von dem Markenzeichen „LIVERGY“ ersichtlich abgegrenzt werden. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass allein der Umstand, dass neben dem Zeichen “Joggjeans” bzw. “Jogg-Jeans” ein weiteres Zeichen – hier “LIVERGY” – erkennbar als Marke verwendet wird, einer markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Zeichen nicht per se entgegensteht. Insoweit stellt die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis dar. Insbesondere ist es üblich, neben einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen (BGH GRUR 2007, 592, Rz. 15 – bodo Blue Night). Im Streitfall führt die für den angesprochenen Verkehr beschreibende Bedeutung der angegriffenen Zeichen für die angebotene Ware und die konkrete Gestaltung der Überschrift indes – wie bereits ausgeführt – gerade nicht zu einer Einordnung als Zweitmarke.
Insoweit ist der hier vorliegende Sachverhalt auch von Fällen zu unterscheiden, in denen in der Überschrift neben einer Dachmarke des Herstellers ein Vorname, z.B. „SAM“, zu finden ist, der – jeweils abhängig von den Umständen des Einzelfalls – neben der Dachmarke als herkunftshinweisende Modellbezeichnung oder Zweitmarke für das so angebotene Bekleidungsstück fungieren kann. Denn im Streitfall wird „K2 aus Sicht der Kammer in den angegriffenen Überschriften beschreibend für die Art der Ware verwendet, und nicht als (nicht herkunftshinweisende) Modellbezeichnung. Insoweit stehen Vornamen aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs aber gerade nicht beschreibend für die Art der (Bekleidungs-)Ware.
Dass es sich bei „K2 um eine bekannte Marke oder Modellbezeichnung für die hier angebotenen Waren (Hosen) handelt (wie z.B. „501“ von „Levi’s“, vgl. BGH GRUR 2019, 522 Rn. 49 – SAM), so dass der angesprochene Verkehr unabhängig von der konkreten Gestaltung des Angebots bereits von einer herkunftshinweisenden Verwendung ausgehen würde, hat die Antragstellerin ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Insoweit hat sie zwar vorgetragen, dass sie mit ihrer „K2-Produktlinie seit dem Jahr 2011 in Deutschland und der Europäischen Union kontinuierlich steigende Umsätze erzielt habe, die mit entsprechenden jährlichen Aufwendungen für Werbemaßnahmen in der Europäischen Union von 330.000,00 € bis 1.322.000,00 € in den Jahren 2013 bis 2018 einhergegangen seien, was ggf. zur Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandes ausreichen mag, was hier jedoch nicht zur Entscheidung steht. Unter Berücksichtigung dessen, dass das Zeichen „K2 für Hosen indes jedenfalls über stark beschreibende Anklänge verfügt, besteht für die Bekanntheit einer Modellbezeichnung im vorgenannten Sinne eine erhöhte Darlegungslast. Insoweit ist weder vorgetragen worden, welcher Teil der Umsätze und der Werbeaufwendungen die hier maßgebliche Ware „Hosen“ betrifft, noch gehen aus dem Vortrag die Stückzahlen der vertriebenen Hosen hervor. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Umsätze mangels anderweitiger Anhaltspunkte maßgeblich auf die hohen Verkaufspreise von mindestens 180 € für eine Shorts (die meisten Hosen der Anlage U2 31 werden zu einem deutlichen höheren Verkaufspreis angeboten) zurückzuführen sein dürften, nicht aber auf die hohe Menge der vertriebenen Hosen. Die Antragstellerin trägt insoweit selbst vor, dass sie mit ihren hochpreisigen „K2-Produkten eine preisliche Nische bediene, was auch durch die vorgelegte Statistik aus November 2019 (Anlage U2 32) zum Ausdruck kommt, nach der nur 3 % der deutschen Damen mehr als 100 Euro für eine Jeans ausgeben, die große Mehrheit (67 %) lediglich zwischen 20 bis 50 Euro. Dass der angesprochene allgemeine Verkehr, der sich von dem hochpreisigen Hosensegment der Antragstellerin nicht angesprochen fühlt, daher ohne weiteres in der angegriffenen Bezeichnung eine bekannte Modellbezeichnung erblicken würde, ist nicht ersichtlich. Die von der Antragstellerin angeführten Werbeaufwendungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Antragstellerin hat bereits nicht dargelegt, dass diese in Anbetracht dessen, dass sie für Werbemaßnahmen in der gesamten Europäischen Union aufgewendet werden (und damit im Durchschnitt bei 127.035,00 € pro Jahr und Land seit Markteinführung der Produktlinie liegen), als in der Branche verhältnismäßig hoch anzusehen sind. Zudem ist aus dem Vortrag nicht ersichtlich, ob das Zeichen „K2 im Fokus der jeweiligen Werbung stand. Auch dass die Produkte der „K2-Reihe der Antragstellerin mehrfach Gegenstand von Presseberichterstattungen in der Europäischen Union gewesen sind (vgl. U2 1 bis 3, 5, 6, 33a und 33b), vermag eine Bekanntheit von „K2 als Modellbezeichnung der Antragstellerin nicht zu begründen. Soweit in der Berichterstattung in verschiedenen Magazinen oder Online-Beiträgen der Anlagen U2 1 bis 3 und des Anlagenkonvoluts U2 33a aus dem Jahr 2011 das Zeichen „K2 oder „Jogg Jeans“ oder „K überhaupt zu finden ist, stammen diese vornehmlich aus dem Zeitraum Mai bis Juni 2011, vereinzelt aus Januar oder November 2011. Dass im Nachgang zu der Messe „Bread & Butter“, die vom 19. bis zum 21.01.2011 in Berlin stattfand und wo die Produktlinie der Antragstellerin erstmals veröffentlicht wurde, und damit im Zusammenhang mit dem Produktlaunch die Neuheiten der Antragstellerin in der Modeberichterstattung auftauchen und dort vorgestellt werden, ist gängig und führt noch nicht zu einer Bekanntheit der Modellbezeichnung. Soweit aus den Anlagen(konvoluten) U2 5, 6, 14 und 33b weitere Berichterstattungen über „K2-Produkte der Antragstellerin hervorgehen, beziehen sich diese vornehmlich auf das Jahr 2013 (U2 14 und 33b und vornehmlich auf UK, Dänemark und Italien) und vereinzelt auf das Jahr 2015 (U2 5 und 6). Eine durchgängige Präsenz der Modellbezeichnung „K2 der Antragstellerin in der Presse bzw. in den Medien in einem Umfang, der für eine Bekanntheit spräche, lässt sich daraus nicht herleiten.
bb.
Auch die konkrete Verwendung auf den Etiketten, die an den im Rahmen des Testkaufs gelieferten Hosen selbst angebracht waren, wie im Folgenden dargestellt:
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deutet nicht auf eine kennzeichenmäßige Benutzung hin. Denn zwar findet sich das Zeichen „K2 auf den ersten beiden Abbildungen ebenfalls in prominenter Position unter dem wiederum erkennbar als Marke verwendeten Zeichen „LIVERGY®“. Die lediglich beschreibende Bedeutung, die der angesprochene Verkehr – wie bereits ausgeführt – unmittelbar erkennt, wird jedoch dadurch unterstützt, dass die Artikelbezeichnung „K2 ins Französische („JOGG JEAN“) und hinsichtlich der dritten Abbildung auf der Innenseite des Etiketts erkennbar ins Spanische („Vaqueros joggers“) und Tschechische („Džíny jogger“) übersetzt worden ist, was aus Sicht des angesprochenen Verkehrs erkennbar auf eine Übersetzung der Artikelbezeichnung hindeutet. Warum der angesprochene Verkehr diese Übersetzungen völlig ausblenden und daher nicht wahrnehmen sollte, ist nicht ersichtlich, insbesondere da diese Zeichen eine genauso große Schriftgröße aufweisen wie das angegriffene Zeichen.
Zudem ist der angesprochene Verkehr nicht daran gewöhnt, dass Marken übersetzt werden. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass vereinzelt (bekannte) Slogans von Unternehmen, wie „VERLEIHT FLÜGEL“ von Red Bull oder „ICH LIEBE ES“ von McDonald’s, als Zweitmarke verwendet und im Ausland in entsprechender Übersetzung ebenfalls als Marken eingetragen würden, so führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn Slogans sollen in der Regel eine bestimmte „Message“ transportieren und dem angesprochenen Verkehr so in Erinnerung bleiben. Will man diesen Inhalt auch einem anderssprachigen Publikum vermitteln, ist es naturgemäß sinnvoll, den Slogan in übersetzter Form als Marke eintragen zu lassen. Dass es aber üblich sei, auch Marken, die aus einem Wort bestehen – vor allem solche, die einen beschreibenden Anklang aufweisen, – bei der Kennzeichnung eines Produktes in verschiedene Sprachen zu übersetzen, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich.
c.
Aufgrund der beschreibenden Verwendung wird der angesprochene Verkehr auch nicht von Unternehmensverbindungen zwischen den Parteien ausgehen. Denn auch ein Verständnis als Handelsmarke der angegriffenen Bezeichnung würde voraussetzen, dass das Zeichen zunächst als Marke erkannt wird.
d.
Auch eine Verletzung der anderen Markenfunktionen ist nicht ersichtlich. Insbesondere werden durch die angegriffene Benutzung weder die Werbe- noch die Investitionsfunktion der Verfügungsmarke beeinträchtigt.
Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist zwar nicht deren einzige Funktion, die gegenüber Beeinträchtigungen durch Dritte schutzwürdig ist. Ein Ausschließlichkeitsrecht kann im Falle der Doppelidentität vielmehr auch dann geltend gemacht werden, wenn eine ihrer anderen Funktionen, wie die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion, beeinträchtigt wird oder werden kann (EuGH GRUR 2011, 1124, Rz. 38 – Interflora, m.w.N.).
Der Inhaber einer Marke kann mit seiner Marke z.B. nicht nur auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen, sondern sie auch für Zwecke der Werbung einsetzen, um den Verbraucher zu informieren und zu überzeugen. Um diese Möglichkeit zu erhalten, darf er eine doppelidentischen Verwendung untersagen, wenn durch diese Benutzung seine Möglichkeit, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen, beeinträchtigt wird (EuGH GRUR 2010, 445, Rn. 91 f. – Google und Google France).
Der EuGH hat jedoch klargestellt, dass unter die rechtsverletzende Benutzung nicht der Gebrauch einer beschreibenden Angabe fällt, da diese Benutzung gerade keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (vgl. EuGH GRUR 2002, 692, Rn. 16 – Hölterhoff; GRUR 2009, 756, Rn. 60 f. – L'Oréal/Bellure). Im Streitfall werden die angegriffenen Bezeichnungen ausschließlich zur Beschreibung der Art der Ware eingesetzt, nicht aber z.B. zu Werbezwecken. Zwar ist es für den Markeninhaber nachteilhaft, wenn die eigene Marke von Dritten als beschreibende Bezeichnung für die Art der Ware gewählt wird, da dies zu einer Verwässerung seiner Marke führen kann, wodurch es ihm sicherlich auch erschwert wird, diese als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einzusetzen bzw. aus seinen Investitionen in die Marke Nutzen zu ziehen. Dass eine beschreibende doppelidentische Verwendung aber dennoch keine der Markenfunktionen verletzt, überzeugt indes, weil andernfalls jede rein beschreibende identische Benutzung eines Zeichens für identische Waren zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung anderer Markenfunktionen als der Herkunftsfunktion führen würde. Insoweit ist diese Gefahr der beschreibenden Verwendung durch Dritte einer Marke, die jedenfalls stark beschreibende Anklänge aufweist, immanent.
II.
Die hilfsweise geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus Wettbewerbsrecht sind ebenfalls unbegründet. Diese folgen weder aus §§ 3, 4 Nr. 3 lit. b, 5 Abs. 2 UWG noch aus § 4 Nr. 4 UWG. Denn die Antragstellerin stützt sich zur Begründung der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche wegen Irreführung, Nachahmung und gezielter Behinderung lediglich auf die Verwendung der hier angegriffenen (nahezu) identischen Zeichen und damit auf ein behauptetes wettbewerbswidriges Verhalten, das bereits Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist. Um Wertungswidersprüche zwischen dem Markengesetz und dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zu vermeiden, gilt daher im Streitfall weiterhin der Vorrang des Markenrechts (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, Rn. 3.9, UWG § 4 Rn. 3.9). Im Übrigen liegt in einer lediglich beschreibenden Verwendung weder eine Irreführung des Verkehrs noch eine gezielte Behinderung.
III.
Der Widerspruch ist auch nicht gemäß § 242 BGB verwirkt.
Der Rechtsbehelf des Widerspruchs ist nicht an die Einhaltung einer bestimmten Frist gebunden. Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Verwirkung des Rechts auf Einlegung des Widerspruchs. Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor.
Auch die Verwirkung des Widerspruchs ist grundsätzlich möglich (G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 924 ZPO, Rn. 10; vgl. Celle GRUR 80, 945; KG GRUR 85, 237), jedoch nur unter strengen Voraussetzungen (G. Vollkommer in: Zöller, a.a.O., m.w.N.). Sie setzt neben dem sehr langen Zuwarten des Schuldners (Zeitmoment) Verhältnisse voraus, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (Umstandsmoment). Verwirkung ist demnach anzunehmen, wenn der Gläubiger sich anhand konkreter Anhaltspunkte auf das Ausbleiben des Widerspruchs in berechtigter und schutzwürdiger Weise einstellen durfte (vgl. G. Vollkommer in: Zöller, a.a.O.; OLG Saarbrücken NJW-RR 89, 1513; KG NJW 1962, 816).
Unabhängig davon, ob der Zeitraum zwischen Erlass der einstweiligen Verfügung und der Einlegung des Widerspruchs von knapp anderthalb Jahren ausreichend ist, um das erforderliche Zeitmoment zu erfüllen (was bereits zweifelhaft ist), fehlt es bereits an einem Umstandsmoment. Denn die Antragstellerin durfte sich nicht in berechtigter und schutzwürdiger Weise darauf einstellen, dass die Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung nicht im Wege eines Widerspruchs angreifen würde. Die Parteien haben nach Erlass der einstweiligen Verfügung über längere Zeit Vergleichsverhandlungen geführt, die jedoch nicht zu einer Einigung geführt haben. Zudem hat die Antragsgegnerin durch den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände deutlich gemacht, dass sie das Unterlassungsgebot nicht hinnehmen will. Dass sie zunächst eine andere Verteidigungsstrategie gewählt hat, um die Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu erreichen und die Verteidigung aufgrund eines nicht markenmäßigen Gebrauchs erst nach der Rücknahme des Antrags wiederaufgenommen hat, ist unschädlich. Denn für die Frage, ob ein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin auf den Bestand der einstweiligen Verfügung vorliegt, ist die Grundlage, auf der die Antragsgegnerin gegen die einstweilige Verfügung vorgeht, aus Sicht der Kammer unerheblich. Maßgeblich ist vielmehr, dass es für die Antragstellerin ersichtlich war, dass die Antragsgegnerin einen aus ihrer Sicht erfolgsversprechenden Rechtsbehelf gegen die einstweilige Verfügung einlegen könnte.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO.
Streitwert: 80.000,00 €