Konzessionsvergabe Strom/Gas: Untersagung wegen geschwärztem Auswertungsvermerk

Landgericht Düsseldorf · 14d O 7/21 · 27.04.2022

KI-Zusammenfassung

Im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG wandte sich die bisherige Netzbetreiberin gegen die Auswahlentscheidung einer Gemeinde zur Vergabe der Strom- und Gaskonzession. Das LG untersagte der Gemeinde, die Wegenutzungsverträge abzuschließen, weil die Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 EnWG durch weitreichende, nicht hinreichend begründete Schwärzungen des Auswertungsvermerks die Nachvollziehbarkeit der relativen Angebotsbewertung vereitelte. Rügen zur Einsicht in Kooperationsunterlagen, zur Verknüpfung von Konzessions- und Kooperationsverfahren sowie zur Eignung/Eignungsleihe des obsiegenden Bieters blieben erfolglos bzw. waren teilweise präkludiert. Weitergehende Anträge wurden zurückgewiesen; die Kosten wurden gegeneinander aufgehoben.

Ausgang: Untersagung des Konzessionsvertragsabschlusses erlassen, weitergehende Verfügungsanträge zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG unterliegt die kommunale Auswahlentscheidung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle; zu prüfen sind Verfahrenseinhaltung, Sachverhaltsgrundlage, sachwidrige Erwägungen und die Einhaltung allgemeiner Bewertungsmaßstäbe, nicht jedoch eine vollständige Neubewertung der Angebote.

Nach dem Rügeregime des § 47 Abs. 2 EnWG sind nach der Auswahlentscheidung nur solche Rechtsverletzungen angreifbar, die aus der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG erkennbar sind; zuvor erkennbare Verfahrensmängel sind fristgebunden zu rügen und können später nicht erneut geltend gemacht werden.

Der Akteneinsichtsanspruch nach § 47 Abs. 3 EnWG ist so auszugestalten, dass der unterlegene Bieter die Auswahlentscheidung vollständig nachvollziehen kann; regelmäßig umfasst dies die Überlassung des Auswertungsvermerks in vollständiger, grundsätzlich ungeschwärzter Fassung.

Schwärzungen im Auswertungsvermerk zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sind nur ausnahmsweise zulässig und müssen für jede konkrete Angabe substantiiert begründet sowie abgewogen werden; pauschale, nicht kriterienspezifische Begründungen genügen nicht.

Bei Anwendung einer relativen Bewertungsmethode setzt die Nachvollziehbarkeit der Punktevergabe grundsätzlich Kenntnis der im Auswertungsvermerk wiedergegebenen Angebotsinhalte des bestbewerteten Mitbewerbers voraus; unzureichende Einsicht kann die Auswahlentscheidung als intransparent und damit rechtswidrig erscheinen lassen.

Tenor

I.              Der Antragsgegnerin wird untersagt,

1.              mit der P. oder einem anderen Unternehmen den von ihr im Bundesanzeiger vom 0. Juni 0000 ausgeschriebenen Wegenutzungsvertrag zum Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Konzessionsgebiet W. abzuschließen,

2.              mit der P. oder einem anderen Unternehmen den von ihr im Bundesanzeiger vom 0. Juni 0000 ausgeschriebenen Wegenutzungsvertrag zum Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Konzessionsgebiet W. abzuschließen.

II.              Der Antragsgegnerin werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese gerichtlichen Verbote als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, angedroht. Zu verhängende Ordnungshaft wird gegen organschaftliche Vertreter festgesetzt.

III.              Die weitergehenden Verfügungsanträge werden zurückgewiesen.

IV.               Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Antragstellerin trägt die Hälfte der Kosten der Streithelferin.

V.               Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

              Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch die Antragsgegnerin und die Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu deren Gunsten aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin und die Streithelferin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leisten.

Tatbestand

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin mit den in diesem Verfahren gestellten beiden Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung energiewirtschafts- und kartellrechtlicher Vorschriften im Zusammenhang mit der Vergabe der Wegenutzungskonzession zum Betrieb des Stromnetzes („Stromkonzession“) und der Wegenutzungskonzession zum Betrieb des Gasnetzes („Gaskonzession“) in Anspruch.

Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin der öffentlichen Verkehrswege in ihrem Gemeindegebiet („Konzessionsgebiet“). Sie vergibt die für den Betrieb des Strom- und Gasverteilnetzes der allgemeinen Versorgung im Konzessionsgebiet erforderlichen Wegenutzungsrechte. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war die Antragstellerin noch Konzessionärin, Netzbetreiberin und Eigentümerin dieser Netze. Die dem zugrunde liegenden Konzessionsverträge waren bis zum 31. Dezember 2021 befristet.

Das Auslaufen der beiden Konzessionsverträge machte die Antragsgegnerin im elektronischen Bundesanzeiger am 0. Juni 0000 bekannt und forderte qualifizierte Energieversorgungsunternehmen auf, ihr Interesse am Abschluss eines Storm- bzw. Gaskonzessionsvertrages bis zum 0. September 0000,00:00 Uhr zu bekunden.

In der Bekanntmachung im Bundesanzeiger heißt es zur Vergabe der Strom- und Gaskonzession (im Folgenden als „Konzessionsverfahren Strom” und „Konzessionsverfahren Gas“ bezeichnet) unter der Überschrift „Beschreibung der Beschaffung“ unter Nr. II.1.4) jeweils, die Antragsgegnerin erwäge

„im Zusammenhang mit der Durchführung des Verfahrens zum Neuabschluss des [...K]onzessionsvertrages […] den Abschluss einer energiewirtschaftlichen Kooperation. Hierfür sucht die Stadt einen qualifizierten Kooperationspartner, der im Wege eines einstufigen Verfahrens ausgewählt werden soll. Dies bedeutet, dass die [Antragsgegnerin] das [...K]onzessionsverfahren mit der Auswahl eines Kooperationspartners verbindet. Die Kooperation wird indes nur umgesetzt, wenn der Kooperationspartner auf Grundlage der für die [...K]onzession festgelegten Auswahlkriterien das beste Angebote abgibt. Qualifizierte Energieversorgungsunternehmen, die Interesse an einer Kooperation mit der [Antragsgegnerin] haben, werden aufgefordert, ihr Interesse gegenüber der [Antragsgegnerin] zu bekunden.“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Veröffentlichungen wird auf die Anlagen ASt 1 und ASt 2 Bezug genommen. (Nachfolgend werden die in Bezug genommenen Anlagen überwiegend lediglich mit der Bezeichnung „ASt [...]“ bzw. „AG [...]“ ohne den Zusatz „Anlage“ bezeichnet.)

Die Antragstellerin bekundete mit Schreiben vom 19. Juni 2019 (ASt 3 und 4) ihr Interesse am Neuabschluss der Konzessionsverträge für Strom und Gas. Darüber hinaus zeigte sie in beiden Fällen Interesse an einer energiewirtschaftlichen Kooperation mit der Antragsgegnerin.

Am 19. September 2019 ging der Antragstellerin in beiden Konzessionsverfahren der zehnseitige 1. Verfahrensbrief der Antragsgegnerin vom 17. September 2019 nebst der jeweiligen Anlage 2 „Kriterienkatalog“ zu (ASt 5 bis ASt 7). Die Kriterienkataloge enthalten neben Angaben zu den Bewertungsfaktoren und zu der erreichbaren bzw. der zu vergebenden Maximalpunktzahl auch Erläuterungen zu den einzelnen Auswahlkriterien. Diesen Erläuterungen ist folgender Text vorangestellt: „Neben den besonderen inhaltlichen Erläuterungen und Bewertungshinweisen zu den einzelnen Unterkriterien gilt generell, dass die Angaben der Bieter zu den einzelnen Unterkriterien nach dem Grad der Zielerreichung, der Verständlichkeit, der Plausibilität, der Verbindlichkeit, der Eindeutigkeit sowie der Kontrollierbarkeit bewertet werden.“

In den 1. Verfahrensbriefen heißt es auf Seite 3 (im ersten, zweiten und drittletzten Absatz) jeweils:

„Die Vergabe ausschreibungspflichtiger Aufträge oder Dienstleistungskonzessionen im Sinne des GWB ist nicht Gegenstand der Erörterung etwaiger Kooperationsmodelle.

[…] Die Investition kann aus Sicht der Gemeinde in Form einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer örtlichen, von dem im […] Konzessionsverfahren obsiegenden Bieter zu gründenden Netzeigentumsgesellschaft oder einer Beteiligung an dem im […] Konzessionsverfahren beteiligten Bieter selbst oder einem mit diesem i.S.d. §§ 15 ff. AktG verbundenen Unternehmen erfolgen. Eine unmittelbare kapitalmäßige und gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gemeinde an der Netzbetreiberrolle wird nicht angestrebt.

Für den Fall, dass von entsprechend interessierten Unternehmen ein Kooperationsvorschlag eingereicht wird, soll dieser in jedem Fall so ausgestaltet sein, dass damit keine Auswirkungen auf das […] Konzessionsangebot einschließlich des Konzessionsvertrages und des Netzbewirtschaftungskonzeptes verbunden sind. Die Gemeinde ist also nur an solchen Kooperationen interessiert, im Rahmen derer der Bieter den Netzbetrieb genauso umsetzt, wie er ihn im Falle der ‚reinen‘ Konzessionierung seines Unternehmens umsetzen würde. Zur Gewährleistung dieser Maßgabe ist die Gemeinde – sofern im Rahmen des jeweiligen Kooperationsvorschlags relevant – ihrerseits bereit, sich im Rahmen einer möglichen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu verpflichten, an der Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Konzessionsvertrag einschließlich der Umsetzung der im Netzbewirtschaftungskonzept als Mitgesellschafterin vorgesehenen Maßnahmen in dem erforderlichen Maße mitzuwirken und die entsprechenden Beschlüsse zu fassen. Die Konditionen etwaiger Kooperationsvorschläge sollen durchgängig marktüblich und angemessen sein. Vorzugskonditionen zugunsten der Gemeinde sind ausdrücklich nicht erwünscht und werden ggf. zurückgewiesen.

Den Bietern […] steht es frei, ob sie einen entsprechenden Kooperationsvorschlag einreichen. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass etwaige Kooperationsvorschläge bei der Entscheidung über die Bezuschlagung eines Konzessionsangebotes keinerlei Berücksichtigung finden.“

Weiter heißt es in den beiden Verfahrensbriefen zum Ablauf der Verfahren und zu den Angebotsinhalten auf Seite 6:

„c) Kooperationsvorschlag

Sofern ein Bieter beabsichtigt, einen Kooperationsvorschlag einzureichen, gelten die unter B. 1 dargestellten Fristen und Termine unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenseffizienz gleichermaßen. Inhaltlich sollte ein Kooperationsvorschlag möglichst so detailliert ausgearbeitet sein, dass die für die Gemeinde relevanten rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte vollständig nachvollzogen und gemeinsam mit dem Bieter im weiteren Verlauf effizient erörtert werden können.“

Zur Bewertung der Konzessionsangebote heißt es in den 1. Verfahrensbriefen auf Seite 7 f. unter 3. a):

„Unbeschadet der vorstehenden Festlegungen erfolgt die Bewertung der Angebote auf Basis des Kriterienkataloges anhand einer relativen Bewertungsmethode. Im Rahmen der Bewertung der Angebote werden bei jedem Auswahlkriterium je nach Grad der Zielerreichung Punktwerte vergeben. Die Auswahlkriterien untergliedern sich in Ober- und Unterkriterien, wobei sich die Unterkriterien teilweise noch weiter untergliedern. Je nach Kriterium bzw. Unterkriterium wird eine Höchstpunktzahl von 0 bis 5 Punkten vergeben. Bei der Auswertung bekommt dasjenige Angebot die volle Punktzahl, das im Vergleich zu den anderen Angeboten das jeweilige Kriterium am besten erfüllt. Die anderen Angebote erhalten eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das Angebot des besten Bewerbers, entsprechend niedrigere Bepunktung“

Zur Bewertung der Kooperationsangebote enthalten die Verfahrensbriefe auf der Seite 8 folgenden Hinweis:

„Eine Bewertung der Kooperationsvorschläge findet nicht statt. Der Umstand, ob und ggf. welche Kooperationsvorschläge eingereicht werden, findet insbesondere auch bei der Bewertung der Konzessionsangebote weder unmittelbar noch mittelbar Berücksichtigung.“

In den beiden Verfahrensbriefen wird ferner klargestellt, dass etwaige verbindliche Kooperationsangebote später bei einem Notar einzureichen seien. Dieser sei angewiesen, der Antragsgegnerin keine Auskunft zu erteilen, ob und ggf. welches Unternehmen ein Kooperationsangebot abgegeben habe.

In den beiden Verfahrensbriefen weist die Antragsgegnerin ferner darauf hin,

„dass bei der Bewertung des Netzbewirtschaftungskonzeptes auch die Verbindlichkeit der darin getätigten Aussagen bezogen auf die jeweiligen Auswahlkriterien berücksichtigt wird. Eine Aussage gilt in diesem Zusammenhang nur dann als verbindlich, wenn der Bieter darin in unmissverständlicher Weise zum Ausdruck bringt, dass er sich im Hinblick auf die von ihm angegebenen Inhalte in rechtlich verbindlicher und damit einklagbarer Weise gegenüber der [Antragsgegnerin] binden will. Der Grad der Verbindlichkeit der vom Bieter getroffenen Zusage fließt in einer Gesamtwürdigung in die Bewertung des jeweiligen Auswahlkriteriums mit ein […]“.

Zu der Gestaltung der Auswahlentscheidung im Falle eines Punktegleichstands (sog. Pattsituation) findet sich in den beiden Verfahrensbriefen (dort jeweils auf den Seiten 6) eine Regelung, welche Oberkriterien dann im direkten Vergleich aufgrund einer höheren Punktzahl für den Zuschlag ausschlaggebend sind, wobei bei Punktegleichstand bis zu dem dort zuletzt genannten Oberkriterium das Los entscheiden soll (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen ASt 5 und 7 verwiesen).

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2019 (ASt 9 und 10) erhob die Antragstellerin gemäß § 47 Abs. 2 S. 2 EnWG in beiden Konzessionsverfahren Verfahrensrügen in Bezug auf die Ausgestaltung des Verfahrens und einzelner Bewertungskriterien. Ferner stellte die Antragstellerin Fragen („sachdienliche Hinweise“) zu den aufgestellten Auswahlkriterien.

Mit zwei „Nichtabhilfeschreiben“ vom 16. Dezember 2019 (ASt 11 und 12) reagierte die Antragsgegnerin auf die von der Antragstellerin erhobenen Verfahrensrügen, denen sie weder im Konzessionsverfahren „Strom“ noch im Konzessionsverfahren „Gas“ abhalf. Außerdem beantwortete sie Bieterfragen zu den Verfahrensunterlagen.

In der Folge beantragte die Antragstellerin am 23. Dezember 2019 den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Gegenstand des Verfahrens war u.a. die Rüge der Antragstellerin, mit der diese sich gegen die Verbindung von Konzessions- und Kooperationsverfahren wandte.

Das einstweilige Verfügungsverfahren war vor der Kammer unter dem Aktenzeichen 14d O 14/19 anhängig. Mit Urteil vom 23. April 2020 (ASt 13) wurde der Antragsgegnerin aufgegeben, in beiden Konzessionierungsverfahren der jeweiligen Rüge der Antragstellerin hinsichtlich der Gestaltung des Kriteriums „Reaktionszeiten" abzuhelfen. Im Übrigen wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Rügen der Antragstellerin, der Nichtabhilfe und deren Begründung sowie des Inhalts des Urteils der Kammer vom 23. April 2020 wird auf die vorstehend genannten Anlagen Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin half der von der Kammer in ihrer Entscheidung „bestätigten“ Rüge in beiden Verfahren ab (ASt 14 und 15) und setzte die Konzessionsverfahren fort.

Die Antragstellerin gab fristgerecht indikative Angebote sowie fakultative Kooperationsvorschläge am 3. Juli 2020 ab.

Am 25. August 2020 fand ein erstes Bietergespräch zwischen Vertretern der Antragsgegnerin (Vergabestelle) und der Antragstellerin in beiden Konzessionierungsverfahren statt. Dabei wurden auf Wunsch der Antragsgegnerin neben den mit den indikativen Angeboten auch die vorgelegten unverbindlichen Kooperationsangebote behandelt.

Im Nachgang zu diesem Gesprächstermin wurde die Antragstellerin in den beiden Verfahren mit Verfahrensbriefen vom 31. August 2020 (ASt 17 und 18) aufgefordert, ein überarbeitetes Netzbewirtschaftungskonzept mit überarbeitetem Konzessionsvertrag sowie ggf. überarbeitete unverbindliche Kooperationsangebote bis zum 21. September 2020 zu übermitteln.

Am 27. Oktober 2020 fand mit den Vertretern der Antragsgegnerin ein zweites Bietergespräch statt. Zwischen den Parteien ist streitig, welchen zeitlichen Raum die Erörterung der indikativen Konzessionsangebote einerseits und die Erörterung der überarbeiteten unverbindlichen Kooperationsangebote andererseits einnahmen.

Mit dem 3. Verfahrensbrief vom 30. Oktober 2020 (ASt 19 und 20) wurde die Antragstellerin aufgefordert, bis zum 23. November 2020, 12:00 Uhr, ihre verbindlichen Konzessionsangebote für Strom und Gas abzugeben. Gleichzeitig wurde die Antragstellerin aufgefordert, bis zum 23. November 2020 ihr finales Kooperationsangebot bei dem Notar DrF. in W. einzureichen.

Die Antragsgegnerin hatte dem Notar folgende Anweisung erteilt:

„Um ein möglichst rechtssicheres Verfahren zu gewährleisten, erteilt die Stadt W. Ihnen hiermit die folgende Anweisung zum Umgang mit möglichen Kooperationsangeboten: Die Stadt W. bittet Sie, über die Entgegennahme von möglichen Kooperationsangeboten eine Urkunde gemäß § 37 BeurkG zu errichten und diese samt verschlossenem Umschlag zu Ihrer Urkundensammlung zu nehmen. Die Stadt W. weist Sie hiermit an, ihr oder K. nur auf deren schriftliche Anfrage und nur in schriftlicher Form Auskunft zu erteilen, ob eine Urkunde über die Entgegennahme errichtet wurde und nur auf schriftliche Anforderung der Stadt W. den verschlossenen Umschlag zu öffnen und der Stadt W. eine beglaubigte Kopie der Inhalte des Umschlags zu übersenden sowie über diesen Vorgang eine Urkunde gemäß § 37 BeurkG zu errichten. Die Erteilung von Auskünften über die Errichtung einer Urkunde oder sonstige Auskünfte in Zusammenhang mit den Kooperationsangeboten in anderer als schriftlicher, insbesondere mündlicher Form gegenüber der Stadt W. oder K. darf zu keinem Zeitpunkt erfolgen. Auskünfte gegenüber Dritten sind sowohl mündlich als auch schriftlich oder im Wege sonstiger Kommunikationsmittel untersagt.“

Die Antragstellerin reichte ihre verbindlichen Konzessionsangebote fristgerecht ein (ASt 21 bis 28). Wegen der Bestandteile der Angebote wird auf die Darstellung auf Seite 15 der Antragsschrift verwiesen.

Ihre finalen Kooperationsangebote reichte sie am 20. November 2020 bei dem von der Antragstellerin benannten Notar ein.

In seiner Sitzung am 14. April 2021 beschloss der Rat der Antragsgegnerin, den Konzessionsangeboten der Streithelferin den Zuschlag zu erteilen. Davon unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG mit Schreiben vom 21. April 2021 (ASt 29 und 30). Die Entscheidung beruhe – so die Antragsgegnerin – darauf, dass das Angebot der Streithelferin gemessen an den im Verfahren verwendeten Auswahlkriterien für das Stromkonzessionsverfahren mit insgesamt 679 Punkten am besten bewertet worden sei. Das Angebot der Antragstellerin sei mit 638 Punkten bewertet worden. Im Gaskonzessionsverfahren sei das Angebot der Streithelferin mit insgesamt 676 Punkten am besten bewertet worden. Das der Antragstellerin habe 614 Punkte erreicht. Es sei beabsichtigt, die Konzessionsverträge mit der Streithelferin abzuschließen und die A.Q. als Unterauftragnehmerin in die Vertragserfüllung einzubeziehen.

Die Streithelferin betreibt bisher keine Strom- und/oder Gasversorgungsnetze und beabsichtigt, zum Betrieb der Netze mit der A.Q., die an den Konzessionsverfahren nicht als Bieterin beteiligt war, Netzpachtverträge abzuschließen. Die A.Q. hat sich gegenüber der Streithelferin bezüglich des Betriebs beider Netze mit Verpflichtungserklärungen vom 23. November 2020 „rechtsverbindlich“ verpflichtet, „im Fall der Konzessionierung der [Streithelferin] durch die [Antragsgegnerin] im Verfahren über die Vergabe der Konzession gemäß Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 00.06.0000 Dienstleistungen für die Netzbetriebsaufgaben, wie im Rahmen eines künftig zu schließenden Konzessionsvertrages zwischen der [Antragsgegnerin] und der [Streithelferin] geregnet, gegenüber der [Streithelferin] zu erbringen und die hierfür notwendigen Mittel der [Streithelferin] zur Verfügung zu stellen. Die Q. bestätigt, dass sie über die erforderliche Eignung und die erforderlichen Mittel verfügt und dass sie der [Streithelferin] ihrer Fachkunde sowie technische und personelle Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der vorstehend bezeichneten Aufgaben zur Verfügung stellen und somit die [Streithelferin] jederzeit in die Lage versetzen wird, stets ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der [Antragsgegnerin] als es als Konzessionsgeberin umfassend, vollständig und pünktlich nachkommen zu können.“ Wegen der weiteren Einzelheiten der Verpflichtungserklärungen wird auf die Anlagen ASt 56 und 58 verwiesen.

Die Antragstellerin beantragte in beiden Konzessionsverfahren mit Schreiben vom 26. April 2021 Akteneinsicht gem. § 47 Abs. 3 EnWG. Die Antragsgegnerin gewährte der Antragstellerin elektronisch Zugang zu einem virtuellen „Datenraum“. Dort erhielten die Vertreter der Antragstellerin Zugriff auf einen Ordner „Akteneinsicht“, der seinerseits Unterordner mit den Bezeichnungen „Strom“ und „Gas“ enthielt.

Wegen des Inhalts der elektronischen Ordner wird auf die Darstellung in der Antragsschrift vom 26. Juli 2021 (dort Seite 17 f. = GA 18 f.) und auf die Anlagen ASt 33 bis 48 verwiesen.

Mit Schreiben vom 18. Juni 2021 (ASt 49 bis 52) erhob die Antragstellerin in beiden Konzessionsverfahren Rügen im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG.

Mit zwei Schreiben vom 12. Juli 2021 (ASt 53 und 54) teilte die Antragsgegnerin mit, den mit Schreiben vom 18. Juni 2021 erhobenen Rügen werde weitestgehend nicht abgeholfen.

Mit ihren Nichtabhilfeschreiben legte die Antragsgegnerin weitere Unterlagen vor. U.a. stellte sie die von der Streithelferin vorgelegten, der A.Q. erteilten Genehmigungen zur Aufnahme des Stromnetzbetriebes gemäß § 4 Abs. 1 EnWG vom 3. August 2018 (ASt 55 und 57) und des Gasnetzbetriebes sowie die von der Q. gegenüber der Streithelferin abgegebenen Verpflichtungserklärungen vor (vgl. ASt 55 und 56).

Zum Gaskonzessionsverfahren legte die Antragsgegnerin außerdem noch eine neue Fassung des Auswertungsvermerks Gas zum Kriterium 1.1. a) ee) „Reaktionszeiten“ vor (ASt 59).

Den weitergehenden Rügen half die Antragsgegnerin nicht ab.

Die Antragstellerin behauptet, in dem zweiten Bietergespräch am 27. Oktober 2020 sei es weniger um die beiden überarbeiteten indikativen Angebote von Netzbewirtschaftungskonzept und Konzessionsvertrag, sondern schwerpunktmäßig um das von ihr, der Antragstellerin, vorgelegte, überarbeitete unverbindliche Kooperationsangebot gegangen. Insbesondere seien steuerliche Fragestellungen des Angebots besprochen worden, die im ersten Bietergespräch nicht abschließend hätten behandelt werden können.

Auf entsprechende Anträge der Antragstellerin hat die Kammer die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 26. Juli 2021 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt:

„vorläufig – nämlich bis zur Entscheidung in erster Instanz dieses Verfahrens über den weitergehenden Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 26. Juli 2021 – untersagt, die mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 0. Juni 0000 jeweils ausgeschriebenen Wegenutzungsverträge ‚Strom‘ und ‚Gas‘ im Konzessionsgebiet W. abzuschließen.“

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen,

1.              mit der P. oder einem anderen Unternehmen den von ihr im Bundesanzeiger vom 0. Juni 0000 ausgeschriebenen Wegenutzungsvertrag zum Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Konzessionsgebiet W. abzuschließen, bevor sie nicht sämtlichen, mit Schreiben der Antragstellerin vom 18. Juni 2021 erhobenen und in der Antragsschrift weiterverfolgten Rügen abgeholfen und eine neue Auswahlentscheidung getroffen hat,

2.              mit der P. oder einem anderen Unternehmen den von ihr im Bundesanzeiger vom 0. Juni 0000 ausgeschriebenen Wegenutzungsvertrag zum Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Konzessionsgebiet W. abzuschließen, bevor sie nicht sämtlichen, mit Schreiben der Antragstellerin vom 18. Juni 2021 erhobenen und in der Antragsschrift weiterverfolgten Rügen abgeholfen und eine neue Auswahlentscheidung getroffen hat.

Die Antragsgegnerin und die Streithelferin beantragen,

die Anträge der Antragstellerin unter Aufhebung der Zwischenverfügung vom 26. Juli 2021 zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin behauptet, im zweiten Bietergespräch seien sowohl die Konzessions- wie auch die Kooperationsangebote gleichermaßen intensiv besprochen worden. Dass die unverbindlichen Kooperationsangebote im Rahmen der Bietergespräche erörtert werden sollten, könne für die Antragstellerin nicht überraschend gewesen sein, weil dies im 1. und 2. Verfahrensbrief in beiden Konzessionsverfahren mitgeteilt worden sei.

Die Antragsgegnerin meint, schon vor dem Hintergrund des Inhalts der Bieterinformationsschreiben der Antragsgegnerin (ASt 29 und 30) sei es für die Antragstellerin nachvollziehbar gewesen, weshalb das Angebot der Streithelferin vor dem Hintergrund der mitgeteilten Auswahlkriterien das bessere sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien und der Streithelferin wird auf deren Schriftsätze und die von ihnen zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen. Zur Wahrung der Übersichtlichkeit des Tatbestands wird auf die Darstellung des wechselseitigen Vorbringens zu den von der Antragstellerin erhobenen Rügen – soweit sie noch Gegenstand des Verfahrens sind – im Rahmen der Entscheidungsgründe ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nach Maßgabe der nachstehenden Begründung gerechtfertigt.

Die Kammer hat davon abgesehen, in den Ausspruch der Verbote den Verfügungsanträgen entsprechend aufzunehmen, dass diese solange Geltung beanspruchen, bis die Antragsgegnerin sämtlichen in den Rügeschreiben im Einzelnen aufgeführten Rügen abgeholfen hat.

Abgesehen davon, dass über die von der Antragstellerin auch erhobenen materiell-rechtlichen Rügen noch nicht abschließend entschieden werden kann (vgl. dazu unter II. (B) (BB) 2. b)), ist es bei in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanträgen, die wegen behebbarer Rechtsverstöße ausgesprochen werden, selbstverständlich, dass das Verbot nur solange gerechtfertigt ist, solange der Verstoß andauert (vgl. § 927 ZPO). Außerdem gilt der Grundsatz, dass es dem Unterlassungsschuldner vorbehalten bleiben muss, welche Maßnahmen er konkret ergreift, um den Verstoß zu beseitigen. Es ist also insbesondere Sache der Antragsgegnerin, Wege zu finden, wie sie dem der Antragstellerin zustehenden Akteneinsichtsanspruch vollständig und gesetzeskonform entsprechen will (vgl. z.B. BGH Urt. v. 9.2.2012 – I ZR 178/10 Rn. 24 – Tribenuronmethyl; vgl. zum Vorstehenden auch: KG Urt. v. 24.9.2020 – 2 U 93/19.EnWG, BeckRS 2020, 27566 Rn. 35).

I.

Die formellen Voraussetzungen für die Durchführung des einstweiligen Verfügungsverfahrens gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG liegen vor.

Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren sind die vermeintlichen Rechtsverletzungen der Antragsgegnerin bei ihren Auswahlentscheidungen, die für die Antragstellerin aus den Informationen nach § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG, d.h. den als Anlagen ASt 29 und 30 vorgelegten Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. April 2021 erkennbar waren und die sie in der Frist des § 47 Abs. 2 S. 3 und 4 EnWG gerügt hat, d.h. innerhalb von 30 Tagen nach Bereitstellung der Akten zur Einsicht. Diese Frist hat die Antragstellerin durch die beiden Rügeschreiben vom 18. Juni 2021 gewahrt, denn die Akteneinsicht wurde ihr ab dem 21. Mai 2021 gewährt, wie sich aus dem Inhalt der Rügeschreiben ergibt. Dass dies auf elektronischem Weg geschah, genügt den Anforderungen des § 47 Abs. 3 S. 1 EnWG (vgl. Theobald/Kühling/Theobald/Schneider, Energierecht, 113. EL August 2021, § 47 EnWG Rn. 43) und wird von der Antragstellerin auch nicht beanstandet. Schließlich ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung innerhalb der an die Nichtabhilfe mit Schreiben vom 12. Juli 2021 anknüpfende 15-tägige Frist des §§ 47 Abs. 5 S. 1, Abs. 4 EnWG eingereicht worden.

II.

1.              Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist, ob

das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde,

die Antragsgegnerin ihrer Entscheidung keinen unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt hat,

keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und

sich die getroffene Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält.

Eine vollständige gerichtliche Nachprüfung der Auswahlentscheidung findet nicht statt, weil der Antragsgegnerin bei der Prüfung der Angebote ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht und es weder Aufgabe des unterlegenen Bieters noch des Gerichts ist, die Auswahlentscheidung anhand der Angebote der Bieter vollumfänglich nachzuvollziehen. Ebenso wenig ist es Aufgabe des Gerichts, seine Bewertung an die Stelle der Vergabestelle zu setzen. Vielmehr geht es bei der Überprüfung der dritten Phase des Konzessionierungsverfahrens allein um die Rechtmäßigkeit der im Auswertungsvermerk dokumentierten Auswahlentscheidung (vgl. Theobald/Kühling/Theobald/Schneider, Energierecht, 113. EL August 2021, § 47 EnWG Rn. 32, 36).

2.              Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG sind zudem nicht sämtliche potenziellen Rechtsverletzungen im Rahmen eines laufenden Konzessionierungsverfahrens, sondern allein die – vom jeweiligen Verfügungskläger innerhalb der gesetzlichen Frist gerügten – Rechtsverletzungen, die in den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Kommune manifestiert sind. Denn das Gesetz sieht das spezielle Rügeregime, welches in der Klagemöglichkeit nach § 47 Abs. 5 EnWG mündet, ausdrücklich nur für die „Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3“ EnWG, die „Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4“ EnWG und die die Auswahlentscheidung betreffende „Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1“ EnWG vor. Zudem nennt es nur Rechtsverletzungen, die „aufgrund“ der jeweiligen Verlautbarung „erkennbar“ sind (KG Urt. v. 25.10.2018 – 2 U 18/18.EnWG, BeckRS 2018, 26808 Rn. 27, 28 – Berliner Stromnetz; vgl. auch KG Urt. v. 24.9.2020 – 2 U 93/19.EnWG, BeckRS 2020, 27566 Rn. 44).

III.

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr sowohl im Strom- (B) als auch im Gaskonzessionsverfahren (C) in Bezug auf die nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen berechtigten Rügen ein Verfügungsanspruch aus §§ 46, 47 EnWG bzw. §§ 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 33 Abs. 1 S. 2 GWB zusteht.

(A)

Als marktbeherrschende Inhaberin der Wegenutzungsrechte in ihrem Gemeindegebiet ist die Antragsgegnerin gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb der Energieversorgungsnetze für Strom und Gas diskriminierungsfrei auszuwählen. Die Auswahl hat in einem transparenten Verfahren zu erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, welche die Ziele des § 1 EnWG konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, werden diejenigen Bewerber unbillig behindert, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. BGH Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BeckRS 2014, 5315 Rn. 16 – Stromnetz Berkenthin; st. höchstrichterliche Rspr.).

Aus der Bindung der Antragsgegnerin an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl materielle als auch verfahrensbezogene Anforderungen an die zu treffende Auswahlentscheidung und das ihr zugrunde liegende Verfahren.

Die Antragsgegnerin darf ihre Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien treffen, die vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichten sind. Die Entscheidungskriterien und ihre Gewichtung müssen für die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen transparent sein und ihnen rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. BGH Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BeckRS 2014, 5315 Rn. 34 ff. – Stromnetz Berkenthin). Die Auswahlentscheidung muss am Maßstab derjenigen Kriterien erfolgen, welche die Gemeinde den Bietern mitgeteilt hat. Diese Kriterien sind dabei, nicht anders als im Vergaberecht (vgl. dazu: BGH NZBau 2019, 661, 662 Rn. 13 mwN – ZVBBau), so auszulegen und zu handhaben, wie sie von den an der Konzession interessierten Unternehmen verstanden werden müssen. Nur dann kann die Bekanntgabe der Kriterien die Funktion erfüllen, die Bieter darüber zu unterrichten, worauf es der Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung ankommt, und sie damit in die Lage zu versetzen, ihr Angebot bestmöglich an den von der Gemeinde gestellten Anforderungen auszurichten (vgl. BGH Urt. v. 28.1.2020 − EnZR 116/18 – Stromnetz Steinbach, NZKart 2020, 253 Rn. 16).

Auch wenn die Gemeinde diskriminierungsfrei über die Konzessionsvergabe zu entscheiden hat, darf sie ein eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebs verfolgen. Dafür kann sie sich einer Eigengesellschaft oder eines Eigenbetriebes, aber auch einer anderen, ihr zweckmäßig erscheinenden, nicht rechtsfähigen Betriebsform bedienen. In derartigen Fällen ist die Gemeinde gegenüber allen Bewerbern um die Konzession zur Neutralität verpflichtet (vgl. Theobald/Kühling/Theobald/Schneider, Energierecht, 113. EL August 2021, § 46 EnWG Rn. 147). Daraus folgt das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestelle von einer von ihr abhängigen, als Bieter auftretenden Einheit (vgl. BGH, B. v. 18.10.2016 – KZB 46/15, Rn. 40 – zitiert nach juris).

Genügt das Verfahren der Konzessionsvergabe den dargestellten Verpflichtungen nicht (vollständig), liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. BGH Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BeckRS 2014, 5315 – Stromnetz Berkenthin). So liegt der Fall hier, wie sich aus den Ausführungen unter (B) und (C) zu den von der Antragstellerin in diesem Verfahren weiterverfolgten Rügen ergibt.

Die Rügen betreffend die Vergabe der Stromkonzession sind nach Maßgabe der Ausführungen unter (AA) und (BB) teilweise begründet.

„Intransparenz der Auswahlentscheidung wegen unzureichender Akteneinsicht“

Die Rüge ist nicht begründet.

a)              Die Antragsgegnerin stellte der Antragstellerin in einem ihr elektronisch zugänglich gemachten Ordner „Strom“ folgende Aktenbestandteile zur Einsicht zur Verfügung:

Versorgung Strom_Geschwärzt_final.pdf, ASt 33;

Preisgünstigkeit Strom_Geschwärzt_final., ASt 34;

Effizienz Strom_Geschwärzt_final.pdf, ASt 35;

Verbraucherfreundlichkeit Strom_Geschwärzt_final.pdf, ASt 36;

Umweltfreundlichkeit Strom_Geschwärzt_final.pdf, ASt 37;

Konzessionsvertrag_Strom_Geschwärzt_final.pdf, ASt 38;

Auswertungsgutachten_KV_Strom_Geschwärzt_final.pdf, ASt 40.

Die zur Verfügung gestellten Unterlagen waren teilweise geschwärzt. Wegen des Umfangs der Schwärzungen wird auf die genannten Anlagen Bezug genommen. Zur Begründung der Schwärzungen verwies die Antragsgegnerin auf die als ASt 39 vorgelegte tabellarische Übersicht, auf die wegen der Einzelheiten ebenfalls verwiesen wird.

Die Antragstellerin hat die vermeintliche Rechtsverletzung mit ihrem Rügeschreiben (ASt 49, Seite 3 ff.) erfolglos gerügt.

b)              Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Antragsgegnerin habe ihr keine ausreichende Akteneinsicht zur Überprüfung der Auswahlentscheidung gewährt, weil sie – die Antragsgegnerin – in dem Auswertungsvermerk (ASt 40) und in den Angebotsunterlagen der Streithelferin umfassende Schwärzungen vorgenommen habe, die sie – die Antragstellerin – daran hinderten, die Auswahlentscheidung nachzuvollziehen und zu überprüfen. Die vorgenommenen Schwärzungen seien nicht gerechtfertigt, weil nicht erkennbar sei, dass schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Streithelferin die Einschränkung der Akteneinsicht rechtfertigten. Aus der Begründung der Schwärzungen (ASt 39) sei bei keinem Kriterium erkennbar, welcher Begründungsansatz für das Vorliegen eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses welcher konkreten Schwärzung im Auswertungsvermerk oder in den Angebotsunterlagen der Streithelferin zuzuordnen sei. Vielmehr bezögen sich die Begründungen offenbar pauschal auf alle Schwärzungen des jeweiligen Kriteriums. Bereits diese Pauschalität stehe der Feststellung „konkreter“ Gefahren entgegen. Darüber hinaus sei keine Prüfung der Voraussetzungen des Vorliegens eines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses dokumentiert. Die Ausführungen in der Spalte „Inhaltliche Begründung, warum es sich um ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis (BuG) handelt“, beschränkten sich jeweils auf eine pauschale Verknüpfung der zuvor genannten „Geheimnis-Kategorie“ mit den im Kriterium abgefragten Aspekten, lieferten aber keine Subsumtion eines Lebenssachverhalts unter die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses. Deshalb sei bereits nicht nachvollziehbar und überprüfbar, ob überhaupt ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis vorliege. Schließlich nehme die Antragsgegnerin keine Interessenabwägung vor. Sie begründe den Vorrang des Geheimhaltungsinteresses vor dem Offenlegungsinteresse in der Spalte „Begründung für die Abwägung zwischen Offenlegungsinteresse des unterlegenen Bieters und Schutz der BuG“ rechtsfehlerhaft mit dem Vorliegen eines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses. Sie verkenne, dass die Feststellung des Vorliegens eines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses und die Abwägung der widerstreitenden Interessen zwei voneinander getrennte Fragen seien.

c)              Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, den Anspruch der Antragstellerin mit der von ihr gewährten Akteneinsicht erfüllt zu haben.

Mit den bereits im Rahmen der Bieterinformationsschreiben (ASt 29 und 30) übermittelten Informationen zur Begründung der Auswahlentscheidung und den im Rahmen der Akteneinsicht zur Verfügung gestellten Informationen verfüge die Antragstellerin über alle für die wirksame Wahrung ihrer Rechte erforderlichen Informationen. Die Bieterinformationsschreiben hätten auf ihren jeweils 24 Seiten alle hinsichtlich einer methodisch einwandfreien und schlüssigen Auswahlentscheidung relevanten Informationen in angemessenem Umfang zusammengetragen, indem sie die entscheidungserheblichen Angebotsinhalte benannt, deren Subsumtion dokumentiert und die für das Auswahlergebnis wertungsmäßig entscheidenden Aspekte benannt habe.

Soweit die der Antragstellerin zur Einsichtnahme bereitgestellten Dokumente Schwärzungen enthielten, seien diese gerechtfertigt. Die geschwärzten Passagen enthielten inhaltliche Ausführungen und Aspekte, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Mitbieterin darstellten und aufgrund ihrer wirtschaftlichen Bedeutung im Einzelfall schutzwürdig seien.

Letztlich indiziere auch der umfangreiche Vortrag der Antragstellerin zu den „materiellen“ Rügen eindeutig, dass ihr ausreichende Informationen zur Überprüfung der Auswahlentscheidung vorlägen.

d)              Die Rüge der Antragstellerin ist nicht gerechtfertigt, denn der Umfang der gewährten Akteneinsicht ist an sich nicht rügefähig, weil eine unzureichende Akteneinsicht keine Rechtsverletzung im Sinne von § 47 Abs. 2 EnWG darstellt, die innerhalb der Frist des § 47 Abs. 2 S. 3 EnWG zu rügen ist. Vielmehr dient die Akteneinsicht der Vorbereitung von Rügen. Rügefähig ist jedoch, dass die Antragstellerin die Auswahlentscheidung anhand der gewährten Akteneinsicht nicht nachvollziehen kann. Bei jedem (Unter-)Kriterium, bei dem der Bieter die Auswahlentscheidung aufgrund unzureichender Akteneinsicht nicht nachvollziehen kann, kann er die fehlende Transparenz rügen (vgl. OLG Koblenz Urt. v.12.9.2019 – U 678/19 Kart, BeckRS 2019, 29906 Rn. 23 ff.; Theobald/Kühling / Theobald/Schneider, Energierecht, 113. EL August 2021, § 47 EnWG Rn. 47; anders: KG Urt. v. 24.9.2020 – 2 U 93/19.EnWG, BeckRS 2020, 27566 Rn. 93 ff.)

aa)              Auch wenn die generelle Rüge der mangelnden Akteneinsicht als solche und unabhängig von der Bewertung der Angebote bezüglich der von der Antragsgegnerin vorgegebenen Kriterien nicht begründet ist, ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin das Akteneinsichtsrecht der Antragstellerin aus § 47 Abs. 3 EnWG verletzt und damit gegen die Grundsätze der transparenten und diskriminierungsfreien Führung des Auswahlverfahrens zum Nachteil der Antragstellerin verstoßen hat. Eine dem Transparenzgebot nicht genügende Akteneinsicht stellt bereits für sich genommen eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bieters dar (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 18 – Gasnetz Rösrath; KG Berlin, Urt. v. 24.9.2020, Az. 2 U 93/19 EnWG, juris Rn. 94).

bb)              Die Antragsgegnerin hat den Umfang des Einsichtsanspruchs der Antragstellerin grundsätzlich verkannt. Das stellt einen Verfahrensfehler dar, der – wie nachfolgend (vgl. die Ausführungen unter (BB)) gezeigt werden wird – eine Vielzahl der (Unter-)Kriterien betrifft, deren Bewertung die Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat. Dies führt wiederum zur Unwirksamkeit der Auswahlentscheidung (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 18 ff. – Gasnetz Rösrath).

cc)              Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin nicht in dem von ihr nach § 47 Abs. 3 EnWG geschuldeten Umfang Akteneinsicht gewährt.

Bei der Beurteilung dieser Frage legt die Kammer die Grundsätze zugrunde, auf die der Bundesgerichtshof sein Urteil vom 7. September 2021 (EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926 – Gasnetz Rösrath) gestützt hat. Zwar ist diese Entscheidung nicht zu § 47 Abs. 3 EnWG ergangen, der auf den vom Bundesgerichtshof zu beurteilenden Sachverhalt (noch) nicht anwendbar war. Aus der Anwendung des § 47 Abs. 3 EnWG auf den zu entscheidenden Fall ergibt sich jedoch keine Abweichung von den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen. Denn die Vorschrift regelt den Umfang der zu gewährenden Akteneinsicht selbst nicht (vgl. Theobald/Kühling / Theobald/Schneider, Energierecht, 113. EL August 2021, § 47 EnWG Rn. 44). Er ergibt sich vielmehr aus Sinn und Zweck der Vorschrift, der darin besteht, dem unterlegenen Bieter zu ermöglichen, die getroffene Auswahlentscheidung vollständig nachzuvollziehen (OLG Schleswig, Urt. v. 18.5.2020 – 16 U 66/19 Kart, juris Rn. 147; OLG Frankfurt, Urt. v. 3.11.2017 –11 U 51/17 Kart, juris Rn. 103). Die Nachvollziehbarkeit soll der Vermeidung auch nur des Anscheins einer willkürlichen und voreingenommenen oder sonst nach sachfremden Erwägungen getroffenen Auswahlentscheidung dienen (OLG Schleswig, Urt. v. 18.5.2020 –16 U 66/19 Kart, juris Rn. 147; OLG Frankfurt, Urt. v. 3.11.2017 – 11 U 51/17 Kart, juris Rn. 103) und den unterlegenen Bieter in die Lage versetzen, sein Recht auf diskriminierungsfreie Auswahl wirksam wahrzunehmen. Dies entspricht der Zielsetzung des vom Bundesgerichtshof (Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926 – Gasnetz Rösrath) bejahten, unmittelbar aus dem Transparenzgebot hergeleiteten Informationsanspruchs für die Zeit vor Geltung des § 47 Abs. 3 EnWG. Auch dieser Anspruch sollte dazu dienen, dem unterlegenen Bieter zu ermöglichen, gegenüber einer (beabsichtigten) Konzessionsvergabe seine Rechte wirksam wahrzunehmen (vgl. BGH Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, NZBau 2014, 303, 307 Rn. 45 – Stromnetz Heiligenhafen). Die Gemeinde hatte den Bieter deshalb schon vor Geltung des aktuellen § 47 Abs. 3 EnWG auf Verlangen darüber zu unterrichten, aufgrund welcher Erwägungen sie zu dem Ergebnis gelangte, dass das Angebot des Bieters, dem die Konzession erteilt werden sollte, nach den mitgeteilten Auswahlkriterien das bessere war (BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 11 – Gasnetz Rösrath).

dd)              Zur Erfüllung des Akteneinsichtsanspruchs war schon vor der Geltung des § 47 Abs. 3 EnWG grundsätzlich die Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks (vgl. dazu auch die Ausführungen unter II.) erforderlich, aber auch ausreichend (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 11 – Gasnetz Rösrath). Eine Ausnahme kam in Betracht, wenn der unterlegene Bieter bereits auf andere Weise alle für die wirksame Wahrung seiner Rechte erforderlichen Informationen erhalten hatte oder mit Sicherheit ausgeschlossen werden konnte, dass die Durchsetzung seiner Rechte durch die Kenntnis des vollständigen Auswertungsvermerks erleichtert wurde (BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 11 – Gasnetz Rösrath).

Es ist nicht begründbar, dass und warum das Akteneinsichtsrecht aus § 47 Abs. 3 EnWG hinter dem aus dem allgemeinen Transparenzgebot hergeleiteten Einsichtsrecht zurückbleiben sollte.

ee)              Soweit die Gemeinde in einer danach zu übergebenden Kopie des Auswertungsvermerks Schwärzungen vornehmen will, hat sie deren Notwendigkeit zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen jeweils für die konkrete Angabe substantiiert darzulegen und dazu auszuführen, welche schützenswerten Interessen des betreffenden Bieters in welchem Umfang eine Beschränkung der Auskunft erfordern sollen. Dabei ist zu beachten, dass der Grundsatz des Geheimwettbewerbs im Fall der öffentlichen Auftragsvergabe im Wettbewerb um den jeweiligen Auftrag von vornherein durch das Transparenzgebot begrenzt wird. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hinsichtlich im Auswertungsvermerk enthaltener Angaben ist danach für die Gemeinde selbst oder den erfolgreichen Bieter nur in engen Ausnahmefällen anzuerkennen. Dies gilt wegen des immanenten Interessenkonflikts jedenfalls dann, wenn der nach dem Vergabeverfahren erfolgreiche Bieter mittelbar oder unmittelbar, ganz oder teilweise im Eigentum der als Vergabestelle handelnden Gemeinde steht (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 12 f. – Gasnetz Rösrath).

ff)              Im Entscheidungsfall gilt in dieser Hinsicht nichts anderes. Zwar besteht keine rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung der genannten Art zwischen der Antragsgegnerin und der Streithelferin oder der Q.. Die Antragsgegnerin prüft aber parallel zum Konzessionsverfahren eine Kooperation mit dem ausgewählten Bieter. Auch wenn der Antragsgegnerin nach der von ihr gewählten Verfahrensgestaltung die verbindlichen Kooperationsangebote der Bieter in den Konzessionsverfahren zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht bekannt waren, hat sie die Verfahren – insbesondere auch durch die gemeinsame Erörterung der indikativen Konzessions- und Kooperationsangebote – so miteinander verknüpft, dass die Offenlegung des vollständig lesbaren Auswertungsvermerks erforderlich ist, um der Antragstellerin als unterlegener Bieterin die uneingeschränkte Überprüfung der Auswahlentscheidung in den Konzessionsverfahren zu ermöglichen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin bei der Bewertung der Angebote eine relative Bewertungsmethode anwendet, bei der das beste Angebot die volle Punktzahl und die „anderen Angebote [...] eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das Angebot des besten Bewerbers, entsprechend niedrigere Bepunktung“ erhalten. Die Nachvollziehbarkeit der Bewertung der Angebote in Bezug auf die vorgegebenen Kriterien setzt aus Sicht des unterlegenen Bieters deshalb die Kenntnis des im Auswertungsvermerk dokumentierten Inhalts der Angebote der Mitbewerber, insbesondere des obsiegenden Mitbewerbers voraus.

gg)              Dass die Auskunft es der Antragstellerin gegebenenfalls ermöglichen oder erleichtern kann, ihr eigenes Angebot in einem erfolgreich erstrittenen neuen Konzessionsverfahren an das Angebot der Streithelferin anzupassen, muss grundsätzlich hingenommen werden (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 12 f. – Gasnetz Rösrath).

hh)              Sollte es zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Streithelferin nach alledem ausnahmsweise unerlässlich sein, bestimmte Einzelheiten des Auswertungsvermerks nicht oder nicht in vollem Umfang mitzuteilen, obwohl sie für die rechtliche Bewertung relevant sind oder dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, hat die Antragsgegnerin zu prüfen, ob sie in einer Form wiedergegeben werden können, die sowohl dem Informationsinteresse der Antragstellerin als auch dem Geheimhaltungsinteresse der Streithelferin bestmöglich Rechnung trägt. Soweit auch dies nicht möglich sein sollte, wird dem Informationsinteresse der Antragstellerin regelmäßig der Vorrang einzuräumen sein, weil nur so sichergestellt werden kann, dass die Aufdeckung eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin nicht daran scheitert, dass die Antragstellerin die rechtsfehlerhafte Bevorzugung der Mitbewerberin mangels hinreichenden Einblicks in die vergleichende Bewertung der Gebote nicht erkennen kann (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 32 – Gasnetz Rösrath).

ii)              Bei Anlegung des vorstehend dargestellten Maßstabs ist für die Entscheidung davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin durch die unvollständige Erfüllung des Anspruchs aus § 47 Abs. 3 EnWG grundsätzlich unbillig behindert hat, weil sie der Antragstellerin den Auswertungsvermerk nicht ungeschwärzt zur Verfügung gestellt hat.

(1)              Die Nichterfüllung des Auskunftsanspruchs ergibt sich schon daraus, dass die Antragsgegnerin nichts dazu vorgetragen hat, welche Überlegungen sie angestellt hat, um die Weitergabe der betroffenen Teile des Auswertungsvermerks in einer Form zu ermöglichen, die sowohl dem Informationsinteresse der Antragstellerin als auch dem Geheimhaltungsinteresse der Streithelferin bestmöglich Rechnung getragen hätte, wobei – wenn auch das nicht möglich gewesen wäre – dem Informationsinteresse der Antragstellerin im Zweifel den Vorrang einzuräumen gewesen wäre (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 32 – Gasnetz Rösrath).

(2)              Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin die Schwärzungen in dem zur Verfügung gestellten Auswertungsvermerk – gemessen an den vom Bundesgerichtshof (Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 32 – Gasnetz Rösrath BeckRS 2021, 31926 – Gasnetz Rösrath) formulierten Anforderungen zur substantiierten Begründung in Bezug auf jedes einzelne Kriterium (siehe dazu nachfolgend unter (BB)) – nicht ausreichend begründet. Insbesondere die als Anlage ASt 39 vorgelegte tabellarische Darstellung ist zur Begründung ungeeignet, weil sie sich ersichtlich schon nicht auf den Auswertungsvermerk, sondern das Angebot der Streithelferin bezieht. Außerdem lassen die Ausführungen zu den einzelnen Kriterien nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin in ihrer Prüfung beachtet hat, dass es grundsätzlich hingenommen werden muss, dass die Auskunft es gegebenenfalls ermöglichen oder erleichtern kann, das eigene Angebot der Antragstellerin in einem erfolgreich erstrittenen neuen Konzessionsverfahren an das Erstangebot der Streithelferin anzupassen (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 12 f. – Gasnetz Rösrath).

(3)              Mit ihrem Einwand, die Antragstellerin habe bereits auf andere Weise alle für die wirksame Wahrung ihrer Rechte erforderlichen Informationen erhalten, kann die Antragsgegnerin nicht gehört werden. So wird schon nicht deutlich, worauf die Antragsgegnerin sich in Bezug auf die einzelnen Auswahlkriterien und die zu ihnen vorgenommenen Schwärzungen des Auswertungsvermerks konkret stützt. Der pauschale Verweis auf ihr Schreiben vom 21. April 2021 ist ersichtlich ungeeignet, ihren Einwand zu stützen, weil es ganz offensichtlich nicht so ist, dass in diesem Schreiben die geschwärzten Daten des Auswertungsvermerks wiedergegeben werden. In dem Schreiben ist das Ergebnis der Auswertung zusammenfassend dargestellt, dessen Überprüfung die vollständige Überlassung des Auswertungsvermerks gerade dienen soll. Anhaltspunkte dafür, dass mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Durchsetzung ihrer Rechte durch die Kenntnis des vollständigen Auswertungsvermerks erleichtert wird (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 11 – Gasnetz Rösrath), trägt die Antragsgegnerin ebenfalls nicht konkret vor. Der allgemeine Hinweis auf den Umfang des Sachvortrags der Antragstellerin im vorliegenden Verfügungsverfahren ist dafür ersichtlich nicht ausreichend.

jj)              Der geltend gemachte weitergehende Akteneinsichtsanspruch ist (bisher) nicht begründet.

Die Entscheidung darüber, ob der Antragstellerin über die Einsicht in den ungeschwärzten Auswertungsvermerk hinaus auch Einsicht in das Angebot der Streithelferin zu gewähren ist, setzt voraus, dass die Antragstellerin substantiiert darlegt, wieso dies neben der Kenntnis des vollständigen Auswertungsvermerks notwendig ist, um erkennen zu können, aufgrund welcher Erwägungen die Gemeinde zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Angebot der Stadtwerke nach den mitgeteilten Auswahlkriterien das bessere ist (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 11 – Gasnetz Rösrath). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin bisher schon deshalb nicht, weil sie noch keine vollständige Einsicht in den Auswertungsvermerk hatte. Das schließt nicht aus, dass ein solcher Anspruch im weiteren Verlauf des Konzessionsverfahrens von der Antragstellerin begründet geltend gemacht werden kann. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang lediglich, dass sich ein Einsichtsrecht in das Angebot der Streithelferin nicht mit dem Argument rechtfertigen lässt, die Antragstellerin müsse prüfen können, dass die Antragsgegnerin die Angebotsinhalte im Auswertungsvermerk zutreffend erfasst habe. Mit diesem Argument könnte trotz vollständiger Überlassung des Auswertungsvermerks stets auch die Einsicht in die Angebote von Mitbietern beansprucht werden, was der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 11 – Gasnetz Rösrath) ersichtlich zuwiderliefe.

„Intransparenz wegen unzureichender Akteneinsicht hinsichtlich des Kooperationsverfahrens“

Die Rüge ist nicht begründet

a)              Die Antragsgegnerin hat es abgelehnt, der Antragstellerin Einsicht in die Akten des Kooperationsverfahrens zu gewähren und der darauf bezogenen Rüge der Antragstellerin hat sie nicht abgeholfen.

b)               Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Antragsgegnerin hätte auch alle Unterlagen aus dem von ihr parallel durchgeführten Kooperationsverfahren offenlegen müssen. Ohne Einsicht in diese Unterlagen sei für sie – die Antragstellerin – nicht überprüfbar, ob die Antragsgegnerin eine hinreichende Trennung zwischen Konzessionsverfahren und Kooperationsverfahren sichergestellt habe oder die Auswahlentscheidung im Konzessionsverfahren unzulässig durch Aspekte aus dem Kooperationsverfahren beeinflusst worden sei. Es sei davon auszugehen, dass der Antragsgegnerin zumindest ein indikatives Kooperationsangebot sowie ggf. eine überarbeitete Fassung des indikativen Kooperationsangebots der Streithelferin vorliege. In den Bietergesprächen sei – als solches unstreitig – auch über die indikativen Kooperationsangebote der Bieter gesprochen worden.

c)              Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, die Antragstellerin habe nur Anspruch auf Einsicht in die Akten des Konzessionsverfahrens, nicht aber in die des davon unabhängigen Kooperationsverfahrens. Eine Beeinflussung des Konzessionsverfahrens durch das parallel durchgeführte Kooperationsverfahren sei ausgeschlossen.

d)              Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Einsicht in die Akte des Kooperationsverfahrens.

aa)              Ein solcher Anspruch kann nicht mit Erfolg auf § 47 Abs. 3 EnWG gestützt werden, weil sich das durch diese Vorschrift begründete Akteneinsichtsrecht nur auf die Akten des Konzessionsverfahrens bezieht.

bb)              Ein Anspruch auf Einsicht in die Akte des Kooperationsverfahrens kann auch nicht aus dem allgemeinen Transparenzgebot (§ 19 Abs. Nr. 1 GWB i.V.m. § 46 Abs. 1 EnWG) hergeleitet werden.

Um der Antragstellerin die Prüfung der hinreichenden organisatorischen Trennung der beiden Verfahren zu ermöglichen, ist die Akteneinsicht nicht erforderlich. Denn wie die Antragsgegnerin die organisatorische Trennung der Verfahren vorgenommenen hat, ist der Antragstellerin bekannt.

Auch zur Prüfung, ob die Auswahlentscheidung im Konzessionsverfahren unzulässig durch Aspekte aus dem Kooperationsverfahren beeinflusst worden ist, ist die Einsicht in die Akte des Kooperationsverfahrens nicht erforderlich.

Wird zu Argumentationszwecken unterstellt, die Antragsgegnerin habe aufgrund der Kenntnis des indikativen Kooperationsangebots der Streithelferin deren Konzessionsangebot fehlerhaft als das bessere eingestuft, wäre dies im Nachprüfungsverfahren feststellbar und die Rechte der Antragstellerin wären durch die Einsicht in den vollständigen und ungeschwärzten Auswertungsvermerk hinreichend geschützt.

Konkrete Anhaltspunkte für die auch nur entfernt bestehende Möglichkeit der Beeinflussung des Konzessionsangebots der Streithelferin aufgrund von Kenntnissen der Antragsgegnerin aus dem Kooperationsverfahren trägt die Antragstellerin nicht vor.

„Fehlerhafte Eignungsprüfung und mangelnde Eignung der [Streithelferin]“

Die Rüge ist nicht begründet.

a)              Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei rechtsfehlerhaft, weil die Streithelferin ihre Eignung nicht nachgewiesen habe und deshalb aus dem Verfahren auszuschließen gewesen sei.

Die Antragsgegnerin dürfe keine Konzessionsvergabe an ein Unternehmen befürworten, das aufgrund gesicherter Erkenntnisse nicht fachkundig und/oder nicht leistungsfähig oder aus rechtlichen Gründen gehindert sei, seine konzessionsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Die Eignung eines Unternehmens zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes müsse im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung geklärt sein und in diesem Zeitpunkt bejaht werden können. Die Eignung der Streithelferin zum Betrieb des streitgegenständlichen Energieversorgungsnetzes sei bei der Vergabeentscheidung jedoch nicht geklärt gewesen und habe auch nicht bejaht werden können, weil die Streithelferin hinsichtlich des Netzbetriebs im Wege einer Eignungsleihe auf die Eignung ihrer Unterauftragnehmerin, der .Q., zurückgreifen wolle. Weil mit der Q. ein Netzpachtvertrag geschlossen werden solle, sei die Vorlage des – unstreitig noch nicht geschlossenen – Pachtvertrages zur Eignungsprüfung erforderlich gewesen. Erst auf Grundlage der konkreten vertraglichen Bedingungen des Vertrages könne geprüft werden, ob die durch die Pächterin vermittelte Leistungsfähigkeit der Streithelferin bejaht werden könne. Auch könnten sich aus der konkreten vertraglichen Ausgestaltung rechtliche Hindernisse für die Leistungsübernahme ergeben (z. B. eine Ausschreibungspflicht).

b)              Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, die Antragstellerin habe sich in Anlehnung an § 47 Abs. 1 S. 1 und 2 VgV im Wege der sog. Eignungsleihe auf die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Q. beziehen können. Sie – die Antragsgegnerin – habe (unstreitig) bereits in ihrem 1. Verfahrensbrief aus September 2019 (ASt. 5) verschiedene Nachweise von den Bietern angefordert, um deren Eignung für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes beurteilen zu können. Die geforderten Nachweise hätten sich in der konzessionsvergaberechtlichen Praxis bewährt und ermöglichten es, ein aussagekräftiges Bild der verfahrensbeteiligten Bieter vor dem Hintergrund ihrer Eignung zum Netzbetrieb zu gewinnen. Hinsichtlich einer möglichen Eignungsleihe habe der Verfahrensbrief – als solches unstreitig – zudem noch folgende Vorgaben enthalten:

„Zur Erfüllung der Eignungskriterien darf der Bieter Kapazitäten anderer Unternehmen einbeziehen (,Eignungsleihe‘). In diesem Fall ist zusätzlich zu den betreffenden Eignungsnachweisen der jeweiligen Unternehmen mit Einreichung des indikativen Angebotes darzulegen und nachzuweisen, dass die Einbeziehung der betreffenden Kapazitäten im Rahmen der Leistungserbringung sichergestellt ist.

[...]

Beabsichtigt der Bieter die Funktion des Netzbetreibers im Sinne des EnWG für das ausgeschriebene Netz nicht selbst zu übernehmen, sondern durch ein anderes Unternehmen wahrnehmen zu lassen, so sind die vorstehenden Eignungsnachweise auch bezogen auf diese Unternehmen zusammen mit dem indikativen Angebot einzureichen. In diesem Fall ist ferner nachzuweisen, wie verbindlich sichergestellt ist, dass Rechte und Pflichten aus dem ggf. zwischen Bieter und Stadt abzuschließenden Konzessionsvertrag einschließlich etwaiger besonderer Anforderungen an die Durchführung des Netzbetriebes vollumfänglich auch gegenüber dem betreffenden Unternehmen durchgesetzt werden können.“

Diesen Vorgaben entsprechend habe sie die Eignung der Streithelferin geprüft und bejaht. Die Streithelferin habe – bezogen auf ihr eigenes Unternehmen – einen von einem Wirtschaftsprüfer testierten Jahresabschluss, eine Bankauskunft zur Bonität sowie die im vorgegebenen Formblatt abgefragten Eigenerklärungen eingereicht bzw. abgegeben. Hinsichtlich des Nachweises einer Eigenerklärung über einen (Referenz-)Netzbetrieb und die Genehmigung nach § 4 EnWG habe sich die Streithelferin in zulässiger Weise der Eignungsleihe bei der Q. bedient, die auch ihrerseits sämtliche erforderlichen Eignungsnachweise bei der Antragsgegnerin eingereicht habe. Durch die von der Q. abgegebene Verpflichtungserklärung (ASt. 56) sei verbindlich sichergestellt, dass Rechte und Pflichten aus dem Konzessionsvertrag vollumfänglich auch gegenüber der Q. durchgesetzt werden könnten. Dass bislang noch kein Pacht- und/oder Dienstleistungsvertrag zwischen der Streithelferin und der .Q. bestehe, sei vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Anderenfalls wäre der Markteintritt für Unternehmen ohne bisherige Geschäftstätigkeit im Bereich des Betriebes von Energieversorgungsnetzen unverhältnismäßig erschwert.

c)              Dass die Streithelferin sich in dem dargestellten Umfang im Wege der Eignungsleihe der von der Antragstellerin als solches nicht bezweifelten Eignung der .Q. bedient, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. z.B. OLG Düsseldorf B. v. 17.4.2014 – VI-2 Kart 3/13 (V), Rn. 62, juris).

aa)              Die Möglichkeit der Eignungsleihe ist im Vergaberecht anerkannt (vgl. z.B. § 47 VgV) und dient dazu, einen möglichst umfassenden Wettbewerb zu eröffnen und auch „Newcomern“ die Möglichkeit der Teilnahme zu ermöglichen (vgl. EuGH Urt. v. 14.1.2016 - C-234/14 – C-234/14, BeckRS 2016, 80094 Rn. 24). Wenn aber eine Gesellschaft, um ihre Leistungsfähigkeit zu belegen, auf die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens verweist, zu dem sie unmittelbare oder mittelbare Verbindungen hat, welcher Rechtsnatur diese auch sein mögen, hat sie nachzuweisen, dass sie „tatsächlich“ über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel verfügt, die sie nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind (vgl. EuGH Urt. v. 14.1.2016 - C-234/14 – C-234/14, BeckRS 2016, 80094, Rn. 25 und EuGH Urt. v. 2.12.1999 – C-176/98, ECLI:EU:C:1999:593 – Holst Italia, Rn. 29 mwNw). Dem entspricht die Rechtslage im deutschen Vergaberecht (vgl. z.B. § 47 VgV und Beck VergabeR/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB, § 122 Rn. 36 ff.). Wie er den danach erforderlichen Nachweis führt, steht dem Bieter frei (vgl. EuGH Urt. v. 14.1.2016 - C-234/14 – C-234/14, BeckRS 2016, 80094 Rn. 28). Er kann dazu „beispielsweise“ eine entsprechende Verpflichtungserklärung des „entleihenden“ Unternehmens vorlegen (vgl. § 47 Abs. 1 S. 1 VgV, BeckOK VergabeR/Bultmann, 23. Ed. 31.1.2021, VgV § 47 Rn. 2; Beck VergabeR/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 39). Ein Bieter, der sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, darf nicht dazu verpflichtet werden, bereits vor der Erteilung des Zuschlags mit diesen Unternehmen einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen (vgl. EuGH Urt. v. 14.1.2016 - C-234/14 – C-234/14, BeckRS 2016, 80094, Rn. 26 ff., 32; Beck VergabeR/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 39), weil dadurch die Möglichkeit des Bieters unzulässig eingeschränkt würde, den in Rede stehenden Nachweis zu führen.

Im Entscheidungsfall reicht die von der Streithelferin vorgelegte verbindliche Verpflichtungserklärung der Q. aus, um nachzuweisen, dass der Streithelferin deren Leistung nach einer Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten tatsächlich zur Verfügung steht. Dass noch kein Netzpachtvertrag abgeschlossen wurde, steht dem – wie ausgeführt – nicht entgegen und darf auch bei der Bewertung ihres Angebots nicht zum Nachteil der Streithelferin ins Gewicht fallen, weil die Streithelferin andernfalls gezwungen wäre, trotz der entgegenstehenden Rechtslage mit der Q. bereits vor Angebotsabgabe einen Netzpachtvertrag abzuschließen.

bb)              Durch die Verpflichtungserklärung wäre der erforderliche Nachweis allerdings dann nicht geführt, wenn die Streithelferin den Netzpächter nicht „freihändig“, sondern erst nach einer Ausschreibung bestimmen könnte. Denn dann könnte der angestrebte Netzpachtvertrag mit der Q. nur geschlossen werden, wenn diese in dem durchzuführenden Ausschreibungsverfahren obsiegen würde. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Ausschreibungspflicht besteht, hat die Antragstellerin aber nicht vorgetragen, so dass diese Frage für die Entscheidung nicht erheblich ist.

„Verstoß gegen das Neutralitätsgebot durch Verknüpfung von Konzessions- und Kooperationsverfahren“

Die Rüge ist nicht gerechtfertigt.

a)              Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei unter Verstoß gegen das Neutralitätsgebot getroffen worden. Durch die Verknüpfung des Konzessionsverfahrens mit dem Verfahren zur Abfrage von Kooperationsangeboten sei nicht gewährleistet gewesen, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgte, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entsprochen habe. Die Bedenken gegen diese Verfahrensgestaltung hätten sich in der Auswertung der Angebote durch die Antragsgegnerin manifestiert. Hier schlage sich die Gefahr eines Missbrauchs der markbeherrschenden Stellung der Gemeinde bei der Verbindung der Wegerechtsvergabe mit der Forderung nach einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zwischen der Gemeinde und dem Anbieter konkret nieder. Die von der Antragstellerin bereits im Zusammenhang mit den Rügen auf der zweiten Stufe des Konzessionierungsverfahrens befürchtete Vorfestlegung auf denjenigen Bieter, der aus der subjektiven – und mangels Aufstellung von Kriterien nicht überprüfbaren – Sicht der Antragsgegnerin attraktivste (indikative) Kooperationsangebot abgegeben habe, sei eingetreten, auch eine unbewusste Beeinflussung der Auswahlentscheidung durch dem Konzessionierungsverfahren fremde Erwägungen führe zu einem Neutralitätsverstoß. Vorliegend sei bereits aufgrund der intransparenten Verfahrensgestaltung nicht auszuschließen, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung auf einer Vorfestlegung beruhe. Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) habe die indikativen Kooperationsangebote umfassend zur Kenntnis genommen. Nur das finale Kooperationsangebot habe beim Notar hinterlegt werden sollen. Der Antragsgegnerin hätten zahlreiche Informationen zu den Kooperationsangeboten der Bieter zur Verfügung gestanden, die geeignet gewesen seien, ihre Auswahlentscheidung im Konzessionierungsverfahren zu beeinflussen.

Außerdem sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin sich von dem Notar bereits vor der Auswertung der Konzessionsangebote über die bei ihm hinterlegten verbindlichen Kooperationsangebote habe informieren lassen.

Die offengelegten Teile der Auswertungs- und Angebotsunterlagen wiesen auch weitere Auswertungsfehler auf, die belegten, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Auswertung der Konzessionsangebote gerade nicht allein von der Maßgabe geleitet gewesen sei, denjenigen Netzbetreiber auszuwählen, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet sei, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten.

b)              Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, sie habe dieser Rüge zu Recht nicht abgeholfen. Sie sei im Vorfeld der Auswahlentscheidung im Konzessionsverfahren nicht auf einen der Bieter festgelegt gewesen. Ihre Auswahlentscheidung im Konzessionsverfahren sei weder bewusst noch unbewusst durch sachfremde Aspekte beeinflusst worden, die in Zusammenhang mit dem Kooperationsverfahren stünden. Aufgrund der Verfahrensgestaltung sei gewährleistet, dass Inhalte verbindlicher Kooperationsangebote keine Bedeutung bei der Auswahlentscheidung im Konzessionsverfahren hätten haben können. Die im Konzessionsverfahren maßgeblichen Wertungskriterien enthielten weder unmittelbare noch mittelbare Bezugspunkte zum Kooperationsverfahren, so dass das Kooperationsverfahren das Konzessionsverfahren nicht habe beeinflussen können. Dass dementsprechend auch tatsächlich keine unbewusste Beeinflussung erfolgte, verdeutliche nicht zuletzt, dass die Antragstellerin – trotz uneingeschränkter Kenntnis der maßgeblichen Wertungskriterien – hinsichtlich ihrer Behauptung keine tatsächlichen Anhaltspunkte, die eine Beeinflussung unter Rückgriff auf unmittelbare oder mittelbare Bezugspunkte begründen könnten, vorzutragen vermöge, obwohl ihr die für die Herleitung einer Begründung erforderlichen Informationen vorlägen. Eine willkürliche Beeinflussung des seitens der Antragsgegnerin im Rahmen der Auswahlentscheidung im Konzessionsverfahren ausgeübten Auswahlermessens sei ebenfalls nicht erfolgt.

c)              Die Rüge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil die Antragstellerin mit ihr ausgeschlossen ist (aa). Darüber hinaus ist sie auch in der Sache unbegründet (bb).

aa)              Nach § 47 Abs. 2 S. 3 EnWG können nach der Auswahlentscheidung im Verfahren nach § 47 EnWG nur Rechtsverletzungen gerügt werden, die aus der Information nach § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG erkennbar sind. Rechtsverletzungen, die bereits aufgrund der Bekanntmachung der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens mit den vorangegangenen Verfahrensbriefen erkennbar waren, müssen nach § 47 Abs. 2 EnWG innerhalb von 15 Kalendertagen ab deren Zugang gerügt werden. Dies bedeutet, dass die in der vorangegangenen Stufe rügbaren Rechtsverletzungen im Fall ihrer erfolglosen Geltendmachung (§ 47 Abs. 1, 2) ggf. einschließlich erfolglosen einstweiligen Rechtsschutzantrags (§ 47 Abs. 5 EnWG) nicht erneut in der nachfolgenden Stufe geltend gemacht werden können.

Mit der hier vorgebrachten Rüge gegen die Verfahrensgestaltung als solche hat sich die Kammer bereits in ihrem in formelle Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 23. April 2020 befasst. Nach dem Gesetzeszweck ist es Ziel des Präklusionsregimes, die Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abzuschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten zu lösen, indem sämtliche aus den Verlautbarungen der Gemeinde jeweils erkennbaren Rechtsverstöße möglichst frühzeitig beseitigt oder – durch die Präklusionswirkung – von der Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Verfahrensstadium der einstweiligen Rechtsschutzmöglichkeiten ausgenommen werden. Der Zweck der Klärung streitiger Fragen in einem frühen Stadium des Konzessionierungsverfahrens würde verfehlt, wenn in einem späteren Stadium bereits zuvor erkennbare Umstände nach deren Zurückweisung im Verfahren nach § 47 EnWG erneut geltend gemacht werden könnten. Die von der Antragstellerin erhobene Rüge der Verfahrensgestaltung ist bereits im vorausgegangenen Verfahren geprüft und endgültig beschieden worden. Die inzwischen unter Anwendung der Auswahlkriterien getroffene Auswahlentscheidung rechtfertig keine erneute Überprüfung der Verfahrensgestaltung als solche (vgl. OLG Karlsruhe Urt. v. 22.12.2021 − 6 U 177/21 Kart, EnWZ 2022, 126 Rn. 39 ff.). Sollte die Antragsgegnerin die Auswahlkriterien fehlerhaft angewendet haben, ist dies im vorliegenden Verfahren nachprüf- und feststellbar, und zwar unabhängig davon, ob solche Fehler auf einer durch die im Kooperationsverfahren gewonnenen Erkenntnisse motivierten Vorfestlegung der Antragsgegnerin oder auf anderen Ursachen beruhen. Im Übrigen zeigt die Antragstellerin nicht auf, dass die im Konzessionsverfahren maßgeblichen Wertungskriterien unmittelbare oder mittelbare Bezugspunkte zum Kooperationsverfahren enthielten, durch welche die Entscheidung im Konzessionsverfahren hätte beeinflusst werden können. Schließlich hat die Antragsgegnerin durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Notars DrF. vom 14. Dezember 2021 glaubhaft gemacht, dass ihr zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Konzessionsverfahren keine Informationen über den Inhalt der verbindlichen Kooperationsangebote vorlagen.

bb)              Auch in der Sache hat die Rüge keinen Erfolg.

Dem Entscheidungsfall liegt kein Sachverhalt zugrunde, in dem die Rechtsprechung die organisatorische und personelle Trennung von Vergabestelle und Gemeinde verlangt (1), und zudem ist eine hinreichende Trennung zwischen Konzessions- und Kooperationsverfahren gewahrt (2).

(1)              Fälle, in denen die Grundsätze des aus dem Neutralitätsgebot folgenden Trennungsgebots zu beachten sind, zeichnen sich dadurch aus, dass sich die Gemeinde mit einer mit ihr verbundenen Einheit – sei es ein Eigenbetrieb oder eine Gesellschaft in der Form des Privatrechts – am Konzessionsvergabeverfahren beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 24.6.2020 – 2 U 1/19 (Kart), BeckRS 2020, 43443 Rn. 33). Die Einhaltung des Trennungsgebot ist dabei kein Selbstzweck, vielmehr soll durch die organisatorische Trennung zwischen Gemeinde und Vergabestelle sichergestellt werden, dass der mit der Gemeinde verbundene Bewerber nicht „durch Informationsfluss“ (vgl. „Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers“, 2. Aufl. 2015, Rn. 25) bevorzugt wird (vgl. BGH Urt. v. 12.10.2021 – EnZR 43/20, NZBau 2022, 167 Rn. 39 – Chinese Walls bei Bewerbung der Eigengesellschaft - Stadt Bargteheide). Die Grundsätze des Trennungsgebots dienen damit der Verwirklichung des Geheimwettbewerbs und des Neutralitätsgebots in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 6 VgV (früher: § 16 VgV). Durch sie wird verhindert, dass der mit der Gemeinde verbundenen Bieter Informationen über die Angebote konkurrierender Bieter erhält, die es ihm ermöglichen, sein eigenes Angebot anzupassen und dadurch seine Position im Wettbewerb zu verbessern. Eine solche Manipulation wäre bei einer späteren Nachprüfung der Bewertung der sich gegenüberstehenden Angebote durch die Vergabestelle bzw. die Gemeinde nicht oder nur sehr schwer nachweisbar. Das ist im Entscheidungsfall schon deshalb anders, weil nicht ersichtlich ist, welche Auswirkungen die Kenntnis des indikativen Kooperationsangebots der Antragstellerin auf die Gestaltung des Konzessionsangebots der Streithelferin hätte haben können. Die Antragsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass es an konkretem Vortrag der Antragstellerin hierzu nach wie vor fehlt.

Nach der gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG maßgeblichen Mitteilung (d.h. dem 1. Verfahrensbrief) bestehen – abgesehen von der zeitlichen Parallelität – keine Verbindungen zwischen den beiden Verfahren.

Eine Diskriminierung reiner Konzessionsangebote ist nach der von der Antragsgegnerin mitgeteilten Verfahrensgestaltung nicht erkennbar. Den Zuschlag soll das beste Konzessionsangebot erhalten, unabhängig davon, ob zusätzlich auch noch ein Kooperationsangebot abgegeben wird. Daher ist es unschädlich, dass die Vorstellung und Erörterung der indikativen Konzessions- und Kooperationsangebote parallel verlaufen. Dass die Antragsgegnerin nach dem von ihr vorgesehenen Verfahrensablauf Kenntnis davon erlangt, welche Teilnehmer des Konzessionierungsverfahrens indikative Angebote im Verfahren der Suche nach einem Kooperationspartner abgeben, ist unschädlich. Gleiches gilt für den Umstand, dass nach den dem Notar erteilten Anweisungen zur Verwahrung bei ihm hinterlegter Kooperationsangebote gewisse Unsicherheiten darüber verbleiben, wann der Notar Informationen über die verbindlichen Kooperationsangebote an die Antragsgegnerin weitergibt. Zum einen ist die von der Antragstellerin befürchtete Manipulation selbst bei Berücksichtigung dieser Umstände nicht zwingend in der mitgeteilten Verfahrensweise angelegt. Zum anderen ist die Annahme einer Manipulationsgefahr für das Konzessionierungsverfahren auch nicht gerechtfertigt. Es handelt sich um eine Spekulation ins Blaue hinein. Anknüpfungstatsachen macht die Antragstellerin insoweit nicht glaubhaft. Der pauschale Hinweis auf die von ihr mit den weiteren Rügen 10 ff. beanstandeten Fehler, ersetzt insoweit konkreten Vortrag nicht (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 24.6.2020 – 2 U 1/19 (Kart), BeckRS 2020, 43443, Rn. 29 ff.). Entsprechend spekulativ und ins Blaue hinein behauptet die Antragstellerin, es sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin sich bereits vor Beendigung der Angebotsauswertung im Konzessionsverfahren von dem Notar über die verbindlichen Kooperationsangebote habe informieren lassen. Dieser Vortrag ist durch die von der Antragsgegnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Notars Dr. Andreas Brandt vom 14. Dezember 2021 widerlegt.

„Austausch des Vertragspartners“

Die Rüge ist unbegründet.

a)              Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, der in der Verfahrensgestaltung angelegte Vertragspartnerwechsel verstoße gegen das Diskriminierungsverbot. Sie könne nicht erkennen, mit welchem Unternehmen sie tatsächlich im Wettbewerb um die zu vergebende Konzession stehe. Es bleibe im Unklaren, wer die zu vergebenden Wegerechte schlussendlich in Anspruch nehmen solle.

b)              Die Antragsgegnerin meint, die Antragstellerin sei mit ihrem Vorbringen zu Rüge 7) präkludiert. Sie verweist auf die Entscheidung der Kammer vom 23. April 2020.

Auch in der Sache sei die Rüge unbegründet. Warum die Antragstellerin nicht zu erkennen vermöge, mit welchem Unternehmen sie im Wettbewerb um die Konzession stehe, sei nicht nachvollziehbar. Sowohl aus der Mitteilung der Antragsgegnerin gem. § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG vom 21. April 2021 (ASt. 29) als auch aus dem Auswertungsvermerk (ASt. 40) ergebe sich, dass neben der Antragstellerin allein die Streithelferin ein verbindliches Angebot abgegeben habe. Eine mögliche Kooperation habe keinen Einfluss auf den Vertragspartner des Konzessionsvertrages haben können, weil sie keine Kenntnis davon habe, ob überhaupt (verbindliche) Kooperationsangebote abgegeben worden seien und zudem der Konzessionsvertrag vor dem Abschluss von etwaigen Kooperationsverhandlungen unterzeichnet werden würde.

Soweit die Antragstellerin bereits vermeintliche zukünftige Rechtsverstöße der Antragsgegnerin in Bezug auf eine etwaige erneute Ausschreibungspflicht geltend mache, könne sie damit im hiesigen Verfahren nicht gehört werden. Selbst wenn unterstellt würde, dass die Umsetzung einer etwaigen Kooperation im Anschluss an das Konzessionsvergabeverfahren eine erneute Ausschreibungspflicht der Antragsgegnerin nach sich zöge, hätte sie hiergegen noch nicht verstoßen. Und selbst wenn sie tatsächlich in Zukunft gegen eine etwaige Ausschreibungspflicht verstoßen würde, hätte ein solcher Rechtsverstoß jedenfalls keinerlei Auswirkungen auf das hier streitgegenständliche Verfahren.

c)              Auch mit dieser Rüge ist die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen. Insoweit kann auf die Ausführungen zu Rüge 6) verwiesen werden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass es aufgrund der Verfahrensgestaltung zu einem unzulässigen nachträglichen Austausch des Vertragspartners kommen wird. Eine solche Entwicklung ist in der Verfahrensgestaltung nicht zwingend angelegt (vgl. zu einer vergleichbaren Verfahrensgestaltung: OLG Düsseldorf Urt. v. 24.6.2020 – 2 U 1/19 (Kart), BeckRS 2020, 43443, Rn. 36).

„Mangelnde Berücksichtigung der konkreten Bewerberkonstellation der [Streithelferin] im Rahmen der Auswertung“

Die Rüge ist unbegründet.

a)              Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Auswahlentscheidung sei auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie auf einem unvollständig ermittelten Sachverhalt beruhe.

Die Antragsgegnerin habe bei ihrer Auswahlentscheidung nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Streithelferin ein Angebot abgegeben habe, das auf einem Pacht- und Dienstleistungsmodell beruhe, bei dem weder die Person des tatsächlichen Netzbetreibers noch das (Pacht-)Entgelt, das der Pächter/Dienstleister für seine Dienste verlangen werde, festgestanden habe. Diese Umstände hätten vor dem Hintergrund der Ziele des § 1 EnWG zwingend von der Antragsgegnerin berücksichtigt werden müssen. Sofern ein Bieter im Konzessionierungsverfahren beabsichtige, sich eines Pächters und/oder Dienstleisters zu bedienen, muss dieser bereits im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über die Konzessionsvergabe feststehen. Ein Pacht- und/oder Dienstleistungsvertrag zwischen der Streithelferin und der Q. bestehe – als solches unstreitig – bislang nicht. Das gelte – ebenfalls unbestritten – auch für die Festlegung der Pachthöhe. Diesen Umstand lasse die Antragsgegnerin im Rahmen der Bewertung rechtsfehlerhaft außer Acht. Insbesondere das (Pacht-)Entgelt habe jedoch zwangsläufig Einfluss auf die wirtschaftlichen und kalkulatorischen Überlegungen der Streithelferin und könne auch den Preis für den Endverbraucher beeinflussen. Im Falle einer zumindest denkbaren Insolvenz der Streithelferin sei auch die Versorgungssicherheit gefährdet.

Darüber hinaus bestehe für die Streithelferin das Risiko, dass sie ein Vergabeverfahren zur Auswahl eines Pächters durchführen müsse und die Q. schlussendlich in diesem Auswahlverfahren nicht obsiege.

b)              Die Antragsgegnerin meint, die Antragstellerin überspanne die Anforderungen, die an bieterseitig vorgesehene Pacht- und/oder Dienstleistungsmodelle im Rahmen eines Konzessionsvergabeverfahren zu stellen seien.

Im Rahmen dieses Wettbewerbs solle es auch neu auf den Markt drängenden Energieversorgungsunternehmen ermöglicht werden, in einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren den Zuschlag für die entsprechende Strom- oder Gaskonzession zu erhalten. Um diesen „Wettbewerb um das Netz“ nicht bereits im Keim zu ersticken, dürfen die konzeptionellen Anforderungen an Newcomer nicht überspannt werden. Unmittelbar realisierbare und keine Fragen oder Bedingungen offenlassende Konzepte könnten insoweit nicht verlangt werden. Es müsse vielmehr genügen, wenn ein Bieter ein plausibles Konzept über die zukünftige Gestaltung des Netzbetriebs vorlege, dessen Umsetzung er zusichere, ohne dass objektiv begründete Zweifel an der Realisierung des Konzepts bestünden. Dieser Maßstab müsse erst recht für eine konzeptionelle Gestaltung der Zusammenarbeit eines Newcomers mit einem bereits erfahrenen Energieversorgungsunternehmen gelten. Dass bislang noch kein Pacht- und/oder Dienstleistungsvertrag zwischen der Streithelferin und der Q. bestehe, sei nicht zu beanstanden. Es sei einem Bieter im Rahmen der Eignungsleihe nicht zuzumuten, bereits zum Nachweis seiner Eignung sämtliche Verträge mit seinem Partnerunternehmen rechtsverbindlich abzuschließen, obwohl er zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht weiß, ob er am Ende des Konzessionsvergabeverfahrens überhaupt den Zuschlag erhält. Genauso wenig sei dieser Umstand im Rahmen der Punktevergabe pauschal zu berücksichtigen.

c)              Die Rüge der Antragstellerin ist im Wesentlichen aus den zu Rüge 4) bereits ausgeführten Gründen nicht gerechtfertigt.

Mit Blick auf den vom Gesetzgeber gewollten Wettbewerb um die Netze muss auch ein neu auf den Markt drängender Bieter wie die Streithelferin gegenüber dem Bestandsbieter eine realistische Chance haben, den Zuschlag zu erhalten. Eine Entscheidung zugunsten des „Newcomers“ ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn dieser ein plausibles Konzept vorlegt, dessen Umsetzung er zugesichert hat, ohne dass daran objektiv begründete Zweifel bestehen. Anders wird es seinem neuen Anbieter nicht möglich sein, gegenüber einem bereits tätigen Wettbewerber bestehen zu können. Demgegenüber wäre es unzumutbar, wollte man von einem Wettbewerber schon im Verfahren um die Vergabe der Konzessionen verlangen, z.B. die nötigen Mitarbeiter sowie die erforderliche technische Ausstattung vorzuhalten. Risikoabschläge für eine fehlende Praxiserprobung sind daher nicht vorzunehmen (vgl. OLG Celle, Urt. v. 17.3.2016 – 13 U 141/15 (Kart) Rn. 150, juris; KG Berlin, Urt. v. 24.9.2020 – 2 U 93/19.EnWG Rn. 194, juris). Das muss erst recht dann gelten, wenn der Bieter im Wege der Eignungsleihe auf die Erfahrungen eines kompetenten Netzbetreibers zurückgreifen kann.

Die Rügen zu 10) bis 64) sind unter dem Gesichtspunkt der unzureichend gewährten Akteneinsicht und der daraus folgenden Intransparenz der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin (vgl. dazu die Ausführungen unter III. (B) (AA) 1.) gerechtfertigt.

Nicht gerechtfertigt sind die Rügen, soweit die Antragstellerin sie auf den Gegenstand der unter (AA) bereits als unbegründet zurückgewiesenen Rügen zu 2) bis 9) stützt. Auf diese Rügen, insbesondere auf die Rügen 4) („Fehlerhafte Eignungsprüfung und mangelnde Eignung der Streithelferin“) und 9) („Mangelnde Berücksichtigung der konkreten Bewerberkonstellation der Streithelferin im Rahmen der Auswertung“) wird im Zusammenhang mit den Rügen zu 10) bis 64) nicht erneut eingegangen.

1.              Mit ihren Rügen 10) bis 64) beanstandet die Antragstellerin das Ergebnis der Auswahlentscheidung in Bezug auf die in dem Auswertungsvermerk (ASt 40) dokumentierten Ergebnisse der vergleichenden Bewertung ihres Angebots und des Angebots der Streithelferin.

a)              Die Antragstellerin wendet sich mit zwei Ausnahmen gegen alle Bewertungen zu den (Unter)Kriterien des von der Antragsgegnerin vorgegebenen Kriterienkatalogs, unabhängig davon, ob das Angebot der Streithelferin am besten bewertet wurde (Rügen 10), 14), 15), 17), 21), 22), 24), 25), 27) bis 29), 37), 38) 41) bis 46), 51), 52) und 64)) oder ob ihr Angebot die meisten Punkte erzielt hat (Rügen 11), 18), 19), 35), 50), 55), 57), 60), 61)). Auch in den Fällen, in denen beide Angebote gleich bewertet wurden (Rügen12), 13), 16), 20), 23), 26), 30) bis 34), 36), 39), 40), 47) bis 49), 53), 54), 56), 58), 59), 62) und 63)), wendet sich die Antragstellerin gegen das Auswertungsergebnis.

Nicht angegriffen werden von ihr lediglich die Ergebnisse bei den Kriterien „II. 1. b) aa) Höhe der Kommunalrabattierung“ und „II. 1. d) Regelungen zu Energiekonzepten“. Das sind die beiden einzigen Kriterien bei denen der Inhalt des Angebots der Streithelferin im Auswertungsvermerk ohne Schwärzungen wiedergegeben ist. Zusammenfassend ergibt sich die folgende tabellarische Übersicht, in der die gewichtete Punktzahl bei den einzelnen Kriterien in Klammern gesetzt ist.

Rüge	Kriterium / Bezeichnung	StrH	ASt.
10	I. 1. a) aa) Anzahl der im Konzessionsgebiet eingesetzten Mitarbeiter	5 (20)	4 (16)
11	I. 1. a) bb) Qualifikation der im Konzessionsgebiet eingesetzten Mitarbeiter und Nachunternehmer	3 (9)	5 (15)
12	I. 1. a) cc) Sicherstellung der Fort- und Weiterbildung der eingesetzten Mitarbeiter	5 (10)	5 (10)
13	I. 1. b) aa) Erreichbarkeit der Leitstelle	5 (15)	5 (15)
14	I. 1. b) bb) Investitionskonzept	5 (35)	4 (28)
15	I. 1. b) cc) Instandhaltungskonzept	5 (30)	4 (24)
16	I. 1. b) dd) Konzept zur Störungsbeseitigung	5 (20)	5 (20)
17	I. 1. b) ee) Reaktionszeiten	5 (20)	3 (12)
18	I. 1. b) ff) Vermeidung von Personen- und Sachschäden	4 (12)	5 (15)
19	I. 2. a) Prognose der Entwicklung der Höhe der Netznutzungsentgelte im Sinne der StromNEV aa) bb) cc)	4 (12) 4 (12) 4 (8)	5 (15) 5 (15) 5 (10)
20	I. 2. b) Prognose der Netzanschlusskosten	5 (30)	5 (30)
21	I. 2. c) Prognose der Baukostenzuschüsse	5 (20)	4 (16)
22	I. 3. a) Energieeffizienz	5 (45)	4 (36)
23	I. 3. b) Kosteneffizienz	5 (45)	5 (45)
24	I. 4. a) aa) Lage des zu Netzanschlüssen beratenden Kundencenters	5 (5)	4 (4)
25	I. 4. a) bb) Öffnungszeiten des zu Netzanschlüssen beratenden Kundencenters	5 (5)	4 (4)
26	I. 4. a) cc) Beratung zu Netzanschlüssen im Wege sonstiger Kommunikationsmittel	5	5
27	I. 4. a) dd) Dauer der Bearbeitung von Netzanschlussbegehren	5 (10)	2 (4)
28	I. 4. b) aa) aaa) Art und Weise der Information	5	4
29	I. 4. b) aa) bbb) Fristen	5	4
30	I. 4. b) bb) Information bei ungeplanten Versorgungsunterbrechungen	5 (10)	5 (10)
31	I. 4. b) cc) Angebot von Ersatzversorgung	5	5
32	I. 4. c) Service im Rahmen der Zählerablesung	5 (10)	5 (10)
33	I. 4. d) aa) Konzept Beschwerdemanagement	5	5
34	I. 4. d) bb) Frist zur Beantwortung von Kundenanfragen	5	5
35	I. 5. a) Zeitnahe Einbindung von Anlagen der erneuerbaren Energien	2 (8)	5 (20)
36	I. 5. b) Konzept zur Modernisierung des Netzes	5 (25)	5 (25)
37	I. 5. c) Verwendung umweltschonender Materialien und Arbeitsweisen	5 (25)	4 (20)
38	I. 5. d) Erdverkabelung (fälschlicherweise in Anlage 2 zum 1. Verfahrensbrief als „I. 5. e)" bezeichnet)	5	4
39	I. 5. e) Netzseitige Förderung des Ausbaus der Elektromobilität Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge (fälschlicherweise in Anlage 2 zum 1. Verfahrensbrief als „I. 5. f)" bezeichnet)	5 (10)	5 (10)
40	II. 1. a) aa) Unterjährige Abschlagszahlungen der Konzessionsabgabe	5	5
41	II. 1. a) bb) Frühzeitige Abrechnung der Konzessionsabgabe	5	4
42	II. 1. a) cc) Möglichkeiten der Überprüfung der Abrechnung der Konzessionsabgabe	5	4
43	II. 1. b) bb) Modalitäten der Kommunalrabattierung	5	4
44	II. 1. c) Gewähren von Verwaltungskostenbeiträgen	5	4
45	II. 2. a) Zustimmungsvorbehalte zugunsten der Stadt im Vorfeld von Baumaßnahmen	5 (10)	3 (6)
46	II. 2. b) aa) Regelungen zu Planung und Durchführung von Baumaßnahmen	5 (20)	4 (16)
47	II. 2. b) bb) Regelungen zur gemeinsamen Nutzung von Aufgrabungen	5 (10)	5 (10)
48	II. 2. b) cc) Regelungen zur Mitverlegung und Mitnutzung von Leerrohren	5 (10)	5 (10)
49	II. 2. c) aa) Qualität der Wiederherstellung von Oberflächen	5 (10)	5 (10)
50	II. 2. c) bb) Abnahme von Baumaßnahmen	4 (8)	5 (10)
51	II. 2. c) cc) Gewährleistungsfristen	5	3
52	II. 2. d) Verpflichtung zum Rückbau stillgelegter Anlagen	5 (10)	3 (6)
53	II. 2. e) aa) Umfang der Folgepflicht	5	5
54	II. 2. e) bb) Tragung der Folgekosten	5 (15)	5 (15)
55	II. 3. a) Umfang des Auskunftsanspruchs	4	5
56	II. 3 b) Zeitpunkt des Auskunftsanspruchs	5	5
57	II. 3 c) Netzkaufpreis	4 (8)	5 (10)
58	II. 4 a) aa) Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Stadt für den Fall einer Übertragung / Überlassung des Netzeigentums oder des Netzbetriebs	5	5
59	II. 4a) bb) Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Stadt für den Fall einer Übertragung der Konzession auf einen Dritten	5	5
60	II. 4. b) aa) Informationsrechte, Berichterstattung	4	5
61	II. 4. b) bb) Mitspracherechte bezogen auf die § 1 EnWG konforme Durchführung des Netzbetriebs	4	5
62	II. 4. b) cc) (1) Kündigungsrecht als Sanktionsmöglichkeit	5	5
63	II. 4. b) cc) (2) unbedingtes Kündigungsrecht	5	5
64	II. 4. b) dd) Vertragsstrafen	5 (10)	3 (6)

b)              Alle Rügen stützt die Antragstellerin wegen der Schwärzungen der im Auswertungsvermerk wiedergegebenen Inhalte des Angebots der Streithelferin auf die mangelnde Transparenz der Auswertungsentscheidung (Rüge 1)). Gleichzeitig weist sie darauf hin, dass wegen der Schwärzungen nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei vollständiger Kenntnis des Auswertungsvermerks „weitere“ Auswertungsfehler erkennbar würden. Zudem erhebt sie materiell-rechtliche Rügen.

Sie vertritt durchgängig die Auffassung, dass eine fehlerhafte Bewertung vorliege, weil das Angebot der Streithelferin zu gut und ihr Angebot – in den Fällen, in denen es nicht die Höchstpunktzahl erreicht hat – zu schlecht bewertet worden sei. Zur Begründung greift sie bei einer Vielzahl von Positionen nach ihrer Auffassung bereits jetzt erkennbare materiell-rechtliche Bewertungsfehler an. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

2.              Die Rügen 10 bis 64) sind schon deshalb begründet, weil die Passagen im Auswertungsvermerk, die sich auf die Inhalte des Angebots der Streithelferin beziehen, teilweise geschwärzt sind. Die Schwärzungen sind nicht gerechtfertigt. Auf die Ausführungen unter III. (B) (AA) 1. d) wird verwiesen. Die Schwärzungen hat die Antragsgegnerin auch in konkretem Zusammenhang mit den einzelnen Auswertungskriterien aus den dargestellten Gründen nicht ausreichend begründet.

a)              Die zu gewährende weitergehende Akteneinsicht dient – wie bereits ausgeführt – dazu, der Antragstellerin zu ermöglichen, die getroffene Auswahlentscheidung vollständig nachzuvollziehen und sie in die Lage zu versetzen, ihr Recht auf diskriminierungsfreie Auswahl wirksam wahrzunehmen.

Zum jetzigen Zeitpunkt kann nicht ausgeschlossen werden, dass die geschwärzten Einzelheiten der Auswertungsvermerke für die rechtliche Bewertung relevant sind (vgl. BGH Urt. v. 7.9.2021 – EnZR 29/20, BeckRS 2021, 31926, Rn. 32 – Gasnetz Rösrath). Denn bei der von der Antragsgegnerin vorgegebenen und angewandten relativen Bewertungsmethode erhält das Angebot die Höchstpunktzahl, welches bei der Gegenüberstellung der Angebotsinhalte die von der Gemeinde formulierten Zielvorgaben bei dem jeweiligen Kriterium am besten erfüllt; die anderen Angebote erhalten einen Punktabzug in der Höhe, in der sie – relativ – hinter dem besten Angebot zurückbleiben (vgl. Theobald/Kühling/ Theobald/Schneider, Energierecht 113. EL August 2021, § 46 EnWG Rn. 132). Auch wenn die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. dazu unter II.), ist die vollständige Kenntnis des in im Auswertungsvermerk dokumentierten Inhalts des Angebots der Streithelferin erforderlich, um die Bewertung der Angebote im Rahmen der angewandten relativen Bewertungsmethode nachvollziehen und beurteilen zu können. Denn dabei geht es nicht nur darum, ob die Antragsgegnerin die sich gegenüber stehenden Angebote zu Recht als gleichwertig oder ungleichwertig eingestuft hat, sondern es geht auch darum, ob die den Angeboten jeweils zugebilligte, in das Gesamtergebnis einfließende Punktzahl und damit der Abstand der Angebote nachvollziehbar und willkürfrei begründet ist.

b)              Nach alledem ist für die Entscheidung davon auszugehen, dass eine mögliche fehlerhafte Bewertung der Antragsgegnerin ohne vollständige Kenntnis des Auswertungsvermerks nicht im Sinne des § 47 Abs. 2 S. 3 EnWG in vollem Umfang aus der Mitteilung der Auswahlentscheidung erkennbar ist.

Bei den von der Antragstellerin erhobenen materiell-rechtlichen Rügen handelt es sich deshalb um potenzielle Rechtsverstöße, die im gegenwärtigen Stadium der Konzessionsvergabe und damit auch im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren (noch) nicht zu berücksichtigen sind. Zwar befindet sich das vorliegende Verfahren bereits im Stadium nach der Auswahlentscheidung (anders in dem vom Kammergericht [2 U 18/18.EnWG, BeckRS 2018, 26808 Rn. 27, 28 – Berliner Stromnetz] mit Urteil vom 25. Oktober 2018 entschiedenen Fall). Die Kammer vertritt aber (entgegen KG Urt. v. 24.9.2020 – 2 U 93/19.EnWG, BeckRS 2020, 27566 Rn. 31 ff.), die Auffassung, dass im Entscheidungsfall nichts anderes gelten kann. Denn weder der Antragstellerin noch dem Gericht ist wegen der teilweisen Schwärzung des Auswertungsvermerks der zu prüfende Sachverhalt vollständig bekannt. Um aber überhaupt eine ausreichende Sachverhaltsgrundlage zur Bewertung der Rügefähigkeit einer Entscheidung zu erhalten, muss zunächst Akteneinsicht genommen werden können (vgl. KG Urt. v. 24.9.2020 – 2 U 93/19.EnWG, BeckRS 2020, 27566 Rn. 476; Kment/Huber, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 18). Ihr Zweck ist es, dem unterlegenen Bieter zügig Informationen über sämtliche Tatsachen zugänglich zu machen, die eine Verletzung in seinen Rechten begründen könnten (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17). Ein vollständige Prüfung der mit den Rügen zu 10) bis 64) erhobenen Beanstandungen der Antragstellerin ist nicht möglich, so dass eine abschließende Entscheidung über die Begründetheit dieser Rügen nicht gefällt werden kann.

Die Antragstellerin wird durch die unzureichend gewährte Akteneinsicht unbillig behindert. Die Kausalität dieser Behinderung wäre nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststünde, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben könnte, weil der obsiegende Bieter die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BeckRS 2014, 5315 Rn. 99 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urt. v. 28.1.2020 – EnZR 116/18 , NZKart 2020, 253 Rn. 20 – Stromnetz Steinbach). Ein solcher Ausnahmefall kann vorliegend bereits wegen der unzureichend gewährten Akteneinsicht in den Auswertungsvermerk zu allen Einzelergebnissen, auf die sich die Rügen der Antragstellerin beziehen, nicht angenommen werden.

Die Rügen betreffend die Vergabe der Gaskonzession sind nach Maßgabe der nachstehenden Ausführungen unter (AA) und (BB) teilweise begründet.

Die Rüge ist aus den unter III. (B) (AA) 1. dargestellten Gründen nicht gerechtfertigt.

In tatsächlicher Hinsicht ist lediglich zu ergänzen, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin im Rahmen der elektronisch gewährten Akteneinsicht folgende Unterlagen in dem Ordner „Gas“ zugänglich gemacht hat:

Versorgung Gas_Geschwärzt_final.pdf, ASt 41;

Preisgünstigkeit Gas_Geschwärzt_final., ASt 42;

Effizienz Gas_Geschwärzt_final.pdf, ASt 43;

Verbraucherfreundlichkeit Gas_Geschwärzt_final.pdf, ASt 44;

Umweltfreundlichkeit Gas_Geschwärzt_final.pdf, ASt 45;

Konzessionsvertrag_Gas_Geschwärzt_final.pdf, ASt 46;

Auswertungsgutachten_KV_Gas_Geschwärzt_final.pdf, ASt 48.

Die zur Verfügung gestellten Unterlagen waren teilweise geschwärzt. Wegen des Umfangs der Schwärzungen wird auf die genannten Anlagen Bezug genommen. Zur Begründung der Schwärzungen verwies die Antragsgegnerin auf die als ASt 47 vorgelegte tabellarische Übersicht, auf die wegen der Einzelheiten ebenfalls verwiesen wird.

Die Antragstellerin hat die vermeintliche Rechtsverletzung mit ihrem Rügeschreiben (ASt 50) erfolglos gerügt.

Die Rügen sind aus den gleichen Gründen wie die entsprechenden Rügen im Zusammenhang mit der Vergabe der Stromkonzession nicht begründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter III. (B) (AA) verwiesen.

Die Rügen zu 10) bis 62) sind unter dem Gesichtspunkt der unzureichend gewährten Akteneinsicht und der daraus folgenden Intransparenz der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin (vgl. dazu die Ausführungen unter III. (B) (AA) 1.) gerechtfertigt.

Nicht gerechtfertigt sind die Rügen, soweit die Antragstellerin sie auf den Gegenstand der unter (AA) bereits als unbegründet zurückgewiesenen Rügen zu 2) bis 9) stützt. Auf diese Rügen, insbesondere auf die Rügen 4) („Fehlerhafte Eignungsprüfung und mangelnde Eignung der Streithelferin“) und 9) („Mangelnde Berücksichtigung der konkreten Bewerberkonstellation der Streithelferin im Rahmen der Auswertung“) wird im Zusammenhang mit den Rügen zu 10) bis 62) nicht erneut eingegangen.

1.              Mit ihren Rügen 10) bis 62) beanstandet die Antragstellerin das Ergebnis der Auswahlentscheidung in Bezug auf die in dem Auswertungsvermerk (ASt 48) dokumentierten Ergebnisse der vergleichenden Bewertung ihres Angebots und des Angebots der Streithelferin.

a)              Die Antragstellerin wendet sich mit zwei Ausnahmen gegen alle Bewertungen zu den (Unter)Kriterien des von der Antragsgegnerin vorgegebenen Kriterienkatalogs, unabhängig davon, ob das Angebot der Streithelferin am besten bewertet wurde (Rügen 10), 14), 15), 17), 22), 24), 25), 27) bis 29), 35), 37), 39) bis 44), 49), 50) und 62)) oder ob ihr Angebot die meisten Punkte erzielt hat (Rügen 11), 18), 19), 31), 48), 53), 55), 58), 59)). Auch in den Fällen, in denen beide Angebote gleich bewertet wurden (Rügen12), 13), 16), 20), 21), 23), 26), 30), 32) bis 34), 36), 38), 45) bis 47), 51), 52), 54), 56), 57), 60) und 61)), wendet sich die Antragstellerin gegen das Auswertungsergebnis.

Nicht angegriffen werden von ihr auch hier lediglich die Ergebnisse bei den Kriterien „II. 1. b) aa) Höhe der Kommunalrabattierung“ und „II. 1. d) Regelungen zu Energiekonzepten“. Das sind die beiden einzigen Kriterien bei denen der Inhalt des Angebots der Streithelferin im Auswertungsvermerk ohne Schwärzungen wiedergegeben ist.

b)              Zusammenfassend ergibt sich die folgende tabellarische Übersicht:

Rüge	Kriterium / Bezeichnung	StrH (gewichtet)	Punkte ASt. (gewichtet)
10	I. 1. a) aa) Anzahl der im Konzessionsgebiet eigesetzten Mitarbeiter	5 (20)	4 (16)
11	I. 1. a) bb) Qualifikation der im Konzessionsgebiet eingesetzten Mitarbeiter und Nachunternehmer	3 (9)	5 (15)
12	I. 1. a) cc) Sicherstellung der Fort- und Weiterbildung der eingesetzten Mitarbeiter	5 (10)	5 (10)
13	I. 1. b) aa) Erreichbarkeit der Leitstelle	5 (15)	5 (15)
14	I. 1. b) bb) Investitionskonzept	5 (35)	4 (28)
15	I. 1. b) cc) Instandhaltungskonzept	5 (30)	4 (24)
16	I. 1. b) dd) Konzept zur Störungsbeseitigung	5 (20)	5 (20)
17	I. 1. b) ee) Reaktionszeiten	5 (20)	3 (12)
18	I. 1. b) ff) Vermeidung von Personen- und Sachschäden	4 (12)	5 (15)
19	I. 2. a) Prognose der Entwicklung der Höhe der Netznutzungsentgelte im Sinne der GasNEV aa) bb) cc)	4 (12) 4 (12) 5 (10)	5 (15) 5 (15) 4 (8)
20	I. 2. b) Prognose der Netzanschlusskosten	5 (30)	5 (30)
21	I. 2. c) Prognose der Baukostenzuschüsse	5 (20)	5 (20)
22	I. 3. a) Energieeffizienz	5 (45)	4 (36)
23	I. 3. b) Kosteneffizienz	5 (45)	5 (45)
24	I. 4. a) aa) Lage des zu Netzanschlüssen beratenden Kundencenters	5 (5)	4 (4)
25	I. 4. a) bb) Öffnungszeiten des zu Netzanschlüssen beratenden Kundencenters	5 (5)	4 (4)
26	I. 4. a) cc) Beratung zu Netzanschlüssen im Wege sonstiger Kommunikationsmittel	5	5
27	I. 4. a) dd) Dauer der Bearbeitung von Netzanschlussbegehren	5 (10)	2 (4)
28	I. 4. b) aa) aaa) Art und Weise der Information	5	4
29	I. 4. b) aa) bbb) Fristen	5	4
30	I. 4. b) bb) Information bei ungeplanten Versorgungsunterbrechungen	5 (10)	5 (10)
31	I. 4. b) cc) Angebot von Ersatzversorgung	3	5
32	I. 4. c) Service im Rahmen der Zählerablesung	5 (10)	5 (10)
33	I. 4. d) aa) Konzept Beschwerdemanagement	5	5
34	I. 4. d) bb) Frist zur Beantwortung von Kundenanfragen	5	5
35	I. 5. a) Zeitnahe Einbindung von Anlagen der erneuerbaren Energien	5 (20)	2 (8)
36	I. 5. b) Konzept zur Modernisierung des Netzes	5 (25)	5 (25)
37	I. 5. c) Verwendung umweltschonender Materialien und Arbeitsweisen	5 (25)	4 (20)
38	II. 1. a) aa) Unterjährige Abschlagszahlungen der Konzessionsabgabe	5	5
39	II. 1. a) bb) Frühzeitige Abrechnung der Konzessionsabgabe	5	4
40	II. 1. a) cc) Möglichkeiten der Überprüfung der Abrechnung der Konzessionsabgabe	5	4
41	II. 1. b) bb) Modalitäten der Kommunalrabattierung	5	4
42	II. 1. c) Gewähren von Verwaltungskostenbeiträgen	5	4
43	II. 2. a) Zustimmungsvorbehalte zugunsten der Stadt im Vorfeld von Baumaßnahmen	5 (10)	3 (6)
44	II. 2. b) aa) Regelungen zu Planung und Durchführung von Baumaßnahmen	5 (20)	4 (16)
45	II. 2. b) bb) Regelungen zur gemeinsamen Nutzung von Aufgrabungen	5 (10)	5 (10)
46	II. 2. b) cc) Regelungen zur Mitverlegung und Mitnutzung von Leerrohren	5 (10)	5 (10)
47	II. 2. c) aa) Qualität der Wiederherstellung von Oberflächen	5 (10)	5 (10)
48	II. 2. c) bb) Abnahme von Baumaßnahmen	4 (8)	5 (10)
49	II. 2. c) cc) Gewährleistungsfristen	5	3
50	II. 2. d) Verpflichtung zum Rückbau stillgelegter Anlagen	5 (10)	3 (6)
51	II. 2. e) aa) Umfang der Folgepflicht	5	5
52	II. 2. e) bb) Tragung der Folgekosten	5 (15)	5 (15)
53	II. 3. a) Umfang des Auskunftsanspruchs	4	5
54	II. 3 b) Zeitpunkt des Auskunftsanspruchs	5	5
55	II. 3 c) Netzkaufpreis	4 (8)	5 (10)
56	II. 4 a) aa) Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Stadt für den Fall einer Übertragung / Überlassung des Netzeigentums oder des Netzbetriebs	5	5
57	II. 4a) bb) Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Stadt für den Fall einer Übertragung der Konzession auf einen Dritten	5	5
58	II. 4. b) aa) Informationsrechte, Berichterstattung	4	5
59	II. 4. b) bb) Mitspracherechte bezogen auf die § 1 EnWG konforme Durchführung des Netzbetriebs	4	5
60	II. 4. b) cc) (1) Kündigungsrecht als Sanktionsmöglichkeit	5	5
61	II. 4. b) cc) (2) unbedingtes Kündigungsrecht	5	5
62	II. 4. b) dd) Vertragsstrafen	5 (10)	3 (6)

2.              Zur Begründetheit der Rügen und zum Umfang der Prüfung durch das Gericht wird auf die Ausführungen unter III. (B) (BB) verwiesen. Das dort Ausgeführte gilt im Hinblick auf die im Zusammenhang mit der Vergabe der Gaskonzession erhobenen Rügen entsprechend.

Die einstweilige Verfügung vom 26. Juli 2021, mit welcher der Antragsgegnerin vorläufig, „nämlich bis zur Entscheidung in erster Instanz dieses Verfahrens über den weitergehenden Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 26. Juli 2021 – untersagt [wurde], die mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 0. Juni 0000 jeweils ausgeschriebenen Wegenutzungsverträge "Strom" und "Gas" im Konzessionsgebiet W. abzuschließen“, wird wegen der in ihr enthaltenen Befristung mit Verkündung dieser Entscheidung gegenstandslos.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO. Ihr liegt die Überlegung zugrunde, dass die Antragstellerin in der Sache nur mit einem Teil ihrer kumulativ erhobenen Rügen durchdringt und deshalb den auf die erfolglos geltend gemachten Beanstandungen entfallenden Kostenanteil zu tragen hat.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit zugunsten der Antragstellerin erfolgt rein deklaratorisch, weil einstweilige Verfügungen – auch soweit sie durch Urteil ausgesprochen werden – ohne besonderen Ausspruch vollstreckbar sind (vgl. §§ 936, 929 ZPO; MüKoZPO/Drescher, ZPO, 6. Aufl., § 922 Rn. 27).

Im Übrigen beruht die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 200.000,00 Euro festgesetzt.