Werklohn für Bodenabfuhr; keine Rückforderung wegen angeblich falscher Deponie-Entsorgung
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte Restwerklohn aus drei Rechnungen für Boden-/Bauschuttabfuhr 2016; die Beklagte rechnete mit behaupteten Überzahlungs- und Schadensersatzansprüchen aus einem früheren Bauvorhaben auf. Das LG bejahte den Werklohnanspruch (§ 631 BGB) und verwarf die Aufrechnung, weil keine mangelhafte Leistung vorlag. Die Vertragsauslegung ergab, dass keine Entsorgung auf bestimmten Deponieklassen (DK II/DK III) geschuldet war; die DK-Angaben dienten nur der Materialklassifizierung. Eine gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Pflicht zur Vorlage von Entsorgungsnachweisen bestand hier nicht; Zinsen wurden nur geringfügig niedriger zugesprochen.
Ausgang: Klage auf Restwerklohn und Verzugszinsen überwiegend zugesprochen; nur geringfügige Zinszuvielforderung abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Anspruch auf Restwerklohn aus § 631 Abs. 1 BGB besteht, wenn Auftragserteilung, Leistungserbringung und rechnerisch schlüssige Abrechnung dargetan sind und keine fälligkeitshemmenden Einwendungen erhoben werden.
Ob eine Deponierung auf bestimmten Deponieklassen geschuldet ist, bestimmt sich durch Auslegung von Angebot und Auftragsbestätigung (§§ 133, 157 BGB); die bloße Verwendung von DK-Bezeichnungen kann als Klassifizierung des Materials zu verstehen sein und legt den Entsorgungsweg nicht zwingend fest.
Ein Rückzahlungsanspruch wegen Überzahlung infolge Minderung (§ 638 Abs. 4 S. 1 i.V.m. § 634 Nr. 3 BGB) setzt einen Mangel des Werks voraus; fehlt es an einer Abweichung vom vertraglich geschuldeten Leistungssoll, kommt eine Minderung nicht in Betracht.
Besteht nach den abfallrechtlichen Vorgaben für nicht gefährliche Abfälle keine Nachweispflicht, begründet die fehlende Vorlage von Entsorgungsnachweisen ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung grundsätzlich keinen Werkmangel, sondern allenfalls eine Nebenpflichtproblematik.
Eine Anpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) scheidet aus, wenn die Parteien auf die relevanten Umstände bereits im Leistungszeitraum reagiert und die Durchführung zu den vereinbarten Konditionen fortgesetzt haben.
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.091,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2017 sowie ausgerechnete Zinsen in Höhe von 545,46 € zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zur Vollstreckung gestellten Betrages.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Rechnungen über die Abfuhr von Böden und Bauschutt im August und September 2016 in Anspruch. Die Beklagte hält dem Überzahlungs- und Schadensersatzansprüche aus einem anderen Auftragsvorhaben entgegen.
Insoweit war die Beklagte im Auftrag der L1 AG mit Arbeiten an dem Bauvorhaben „T1 (Ort-01)“ beauftragt. Für den Abtransport und die Entsorgung des Bodenmaterials zog sie die Klägerin als Subunternehmerin heran.
Unter dem 30.06.2015 bot die Klägerin der Beklagten die Bodenabfuhr von „LAGA Z0“ zu 245,00 € per Tour im Sattelzug und zu 165,00 € per Tour im 3-Achser an (Anlage B10).
Mit Email vom 17.07.2015 übermittelte die Beklagte der Klägerin das Ergebnis einer Kontaminationsuntersuchung des W1…Instituts vom 15.07.2015 betreffend den zu entsorgenden Boden mit dem Zusatz: „wir benötigen neue Preise für die Entsorgung“ (Anlagen K10, B2a und B2b). Das Gutachten führte u.a. aus: „Die Analyseergebnisse geben eine erste Indikation zu möglichen Verwertungs- und Entsorgungsmehraufwendungen. Der hohe TOC-Gehalt und der hohe Glühverlust sind vermutlich auf Wurzelreste zurückzuführen“; die Tabelle mit den Analyse- und Zuordnungswerten wies die untersuchten Proben sämtlich den LAGA-Klassen Z0 bis Z2 bzw. den Deponieklassen DK0 bis DKIII zu. Wegen der weiteren inhaltlichen Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung des Gutachtens Bezug genommen.
Daraufhin unterbreitete die Klägerin der Beklagten am 20.07.2015 (Anlage K4=K7) bzw. 21.07.2015 (Anlage B1) ein schriftliches Angebot „lt. nun vorliegender Bodenanalyse“ mit Preisen per Tour (Sattelzug oder Dreiachser) für die „Abfuhr von Aushub“ der Klassen „Z2 DKII“, „Z2 DKIII“ und „Z1 DKII“. Die Beklagte nahm das Angebot mit schriftlicher Auftragsbestätigung vom 23.07.2015 an (Anlage B2) und bat dabei um Übersendung eines Nachweises, dass es sich beim Entsorger um einen Entsorgungsfachbetrieb handelt.
Eine Ergänzung der Kontaminationsuntersuchung des W1 vom 27.07.2015 enthielt gegenüber dem Vorgutachten folgende abweichende Darstellung: „Der festgestellte hohe TOC-Gehalt und der hohe Glühverlust sind auf organisches Material (Wurzelreste) natürlichen Ursprungs zurückzuführen. Es ist mit der zuständigen Behörde abzuklären, ob eine Einstufung in eine untergeordnete Deponieklasse realisierbar ist. [...]“ Wegen der weiteren Ausführungen wird auf S. 6-7 des genannten Gutachtens (Anlage K11) Bezug genommen. In beiden Versionen des Gutachtens heißt es weiter: „Dabei ist zu beachten, dass die Erdmassen aus dem Bereich des Bahnübergangs getrennt [...] zu untersuchen sind, da [hier] hohe Gehalte an PAK festgestellt worden sind“. (Anlagen B2b S. 6, K11 S. 7).
In der Folgezeit führte die Klägerin den Auftrag aus. Die Entsorgung der ausgehobenen Böden übertrug sie der Streitverkündeten C1 GmbH, die auch das H1 Ort-02 betreibt. Ein - als Beispiel vorgelegter - Lieferschein vom 27.07.2015 verhält sich über 3 „Sattel DK2 Aushub abgefahren“ mit Zeitangaben (Anlage K6). Die C1 GmbH schrieb am 29.07.2015 an die Klägerin, es handele sich um eine Einstufung von DKII und DKIII, so dass alles, was bisher abgefahren worden sei, mit 425,30 € je Lkw-Zug abgerechnet werden müsse (Anlage K12). Mit weiterem Schreiben vom selben Tage bestätigte sie die weitere Entsorgung zu diesen Konditionen (Anlage K13).
Ebenfalls unter dem 29.07.2015 bestätigte die Klägerin der Beklagten den Preis für die Abfuhr von Aushub Z2 (DKIII/TOC) mit 462,30 € je Tour im Zug (Anlage K14). Die Beklagte entschied sich für eine Fortsetzung der Bodenabfuhr zu diesen Konditionen.
Die Beklagte unterbreitete ihrerseits der L1 AG ein (undatiertes) Nachtragsangebot mit der Begründung, dass eine etwaige Kontamination der Böden in den Ausschreibungsunterlagen noch nicht erwähnt gewesen sei, die Entsorgung nun aber einen erheblichen finanziellen Mehraufwand bedeute. Sie bot ihr „Transport und Deponierung von kontaminierten Böden LAGA Z2 DK II bzw. LAGA Z2 DK III zuzüglich einer Pauschale für die technische Bearbeitung zum Gesamtnachtragspreis von 119.576,14 € an (Anlage B11).
Die Beklagte leistete auf die klägerseits erteilten Rechnungen ihrerseits Zahlungen i.H.v. insgesamt 76.772,10 € netto an die Klägerin (Anlage B9).
Mit Schreiben vom 27.07.2016 lehnte die L1 AG gegenüber der Beklagten deren Nachtragsforderung mit der Begründung ab, dass ihr keine Liefer-/Wiegescheine bzw. Entsorgungsnachweise vorgelegt worden seien (Anlage B12). Die Beklagte gab dies an die Klägerin weiter.
Unter dem 02.09.2016 übersandte die C1 GmbH der Klägerin eine „Bestätigung“ mit dem Wortlaut: „wie soeben mehrfach besprochen, bestätigen wir Ihnen hiermit, dass der von uns abgefahrene Aushub ordnungsgemäß entsorgt wurde“ (Anlage K5).
Mit Schreiben vom 05.09.2016 bat die Beklagte die Klägerin abermals um Überlassung des Nachweises betreffend den Entsorgungsfachbetrieb sowie um Überlassung der Liefer- und Begleitscheine (Anlage B3). Mit weiteren Schreiben vom 12., 15., 20.09. und 28.10.2016 (Anlagen B4-B7) wiederholte die Beklagte ihre Aufforderung unter Fristsetzungen, welche die Klägerin verstreichen ließ. Sie teilte ihrerseits mit Schreiben vom 19.10.2016 mit, dass die angeforderten Nachweise nicht beigebracht werden könnten, die C1 GmbH ihr jedoch schriftlich ausdrücklich bestätigt habe, dass der Aushub ordnungsgemäß entsorgt worden sei (Anlage B8). Ein Schreiben der C1 GmbH vom selben Tage enthält eine „Bestätigung“ mit dem Wortlaut: „Hiermit bestätigen wir Ihnen, dass der Aushub von o.g. Baumaßnahme an unser H1 Ort-02, E-Straße 000 in Ort-02 geliefert wurde“ (Anlage K4).
Im Sommer/Herbst 2016 erledigte die Klägerin dann weitere Aufträge der Beklagten. Mit Rechnungen vom 10.08., 19.08. und 19.09.2016 (Anlagen R1-R2, Bl. 19 ff. d.A.) , die Gegenstand der Klage sind, machte sie diesbezüglich Vergütungsansprüche für die Abfuhr von Boden der Klasse Z2 am 10.08.2016 und von Betonaufbruch am 19.08.2016 in Ort-03 i.H.v. 12.665,60 € und 1.909,60 € brutto sowie für die Entsorgung von Gleisschotter in Ort-04 am 02.09.2016 nebst Frachtpauschale i.H.v. 3.069,44 € brutto geltend. Nach Verrechnung mit einem noch vorhandenen Guthaben über 593,31 € auf die Forderung aus der Rechnung vom 10.08.2016 sowie nach Erteilung zweier Gutschriften über insgesamt 960,33 € per 05.12. und 19.12.2016 verfolgt die Klägerin die sich hieraus ergebende Restforderung weiter.
Hinsichtlich ihrer Klageforderung behauptet die Klägerin, die rechnungsgegenständlichen Leistungen seien von der Beklagten bestellt und von der Klägerin ordnungsgemäß erbracht worden. Die Rechnungen der Klägerin seien der Beklagten jeweils spätestens 2 Werktage nach Rechnungslegung zugegangen. Ihre AGB seien der Beklagten bei Anlegung der Kundenkonten ausgehändigt worden und im Übrigen jedem Lieferschein beigefügt gewesen.
Hinsichtlich der Gegenforderungen der Beklagten behauptet die Klägerin, die vertraglich vereinbarte Leistung ordnungsgemäß erbracht zu haben. Die C1 GmbH habe in einer Aufbereitungsanlage das Wurzelwerk aus den ausgehobenen Böden aussieben lassen und diese sodann in ihr H1 verbracht. Dieser Entsorgungsweg sei nicht zu beanstanden und rechtfertige aufgrund des höheren Aufwandes die vereinbarten höheren Einheitspreise. Eine Nachweispflicht bestehe insoweit nicht.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Lieferscheine der C1 GmbH, die sie vorliegen habe (Anlage K6), nie von ihr verlangt und es sei ohnehin davon auszugehen, dass sie ihr bereits vorgelegen hätten, da sie sie zur Rechnungsprüfung benötigt habe. Wiegescheine gebe es schon deshalb nicht, weil eine Abrechnung nach Touren vereinbart gewesen sei. Das Schreiben der C1 GmbH vom 02.09.2015 habe sie der Beklagten unverzüglich weitergeleitet.
Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagten die Nachtragsvergütung letztlich tatsächlich entgangen sei; es sei davon auszugehen, dass sie diese noch habe erreichen können.
Die Klägerin hat am 21.11.2016 einen Mahnbescheid über eine Hauptforderung von 17.051,33 € erwirkt. Mit der Anspruchsbegründung vom 13.03.2017 hat sie den Rechtsstreit in Höhe von 960,33 € für erledigt erklärt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 04.11.2019 hat sie nach entsprechendem gerichtlichen Hinweis die Klage in Höhe dieses Teilbetrages zurückgenommen.
Sie beantragt nunmehr noch,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 16.091,00 € nebst Zinsen i.H.v. 9 PPüBZ seit dem 15.02.2017 sowie ausgerechnete Zinsen i.H.v. 552,75 € zu zahlen,
der Beklagten insgesamt die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 10.05.2017, der Klägerin zugestellt am 22.05.2017, hat die Beklagte Hilfswiderklage erhoben für den Fall der Abweisung der Klage und insoweit angekündigt zu beantragen,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 26.684,45 € nebst Zinsen i.H.v. 5 PPüBZ ab Rechtshängigkeit zu zahlen, sowie
hilfsweise für den Fall der Stattgabe des Hilfswiderklageantrags die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere 55.224,24 € nebst Zinsen i.H.v. 5 PPüBZ ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Einen weiteren, die Hilfswiderklage erhöhenden Antrag hatte die Beklagte mit Schriftsatz 29.03.2018, der Klägerin zugestellt am 10.04.2018, angekündigt, aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht gestellt.
Die Beklagte meint, die Klage sei unbegründet. Hilfsweise hält sie ihr im Wege der Aufrechnung eine Rückforderung wegen Überzahlung i.H.v. insgesamt 38.307,10 € netto entgegen, deren die Klageforderung übersteigenden Teil sie ebenso wie eine weitergehende Schadensersatzforderung i.H.v. 55.224,24 € wegen ihr selbst entgangener Nachtragsvergütung zum Gegenstand der Hilfswiderklageanträge gemacht hat.
Die Beklagte hat zunächst behauptet, allein durch Vorlage der Rechnungen zur Klageforderung ohne die zugehörigen Vertragsunterlagen seien die abgerechneten Leistungen nicht nachvollziehbar, dies aber nach Hinweis, dass die Klage insoweit für schlüssig erachtet werde, nicht weiter ausgeführt. Ferner rügt die Beklagte, dass die Klägerin die Einbeziehung ihrer AGB und den Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen nicht dargelegt habe.
Hinsichtlich ihrer Gegenforderungen meint die Beklagte, den für Abtransport und Entsorgung des Bodenaushubs bei dem Bauvorhaben „T1 (Ort-01)“ an die Klägerin gezahlten Betrag teilweise (i.H.v. 38.307,10 € netto, vgl. Anlage B9) zurückverlangen zu können, da die Klägerin das Bodenmaterial nicht auf der entsprechenden Deponie (DK II und DK III), sondern nur nach LAGA Z0 entsorgt habe; die dann zugrunde zu legenden Einheitspreise habe sie dem älteren Angebot der Klägerin vom 30.06.2015 entnommen (Anlage B10) und im übrigen die tatsächlich abgerechneten Massen zugrunde gelegt. Dem beispielhaft vorgelegten Lieferschein der C1 GmbH lasse sich bereits keine belastbare Erklärung über die Entsorgung des Materials entnehmen. Dabei sei ungeachtet des zweiten Gutachtens davon auszugehen, dass der Bodenaushub nach DKII und DKIII habe entsorgt werden müssen, weil schon die notwendige Zustimmung der Behörde zu einer Einstufung in eine niedrigere Deponieklasse nicht eingeholt worden sei. Dem entsprechend habe die Klägerin ihr am 29.07.2015 die für die weitere Entsorgung nach DKII und DKIII geltenden Preise bestätigt. Die Beklagte bestreitet ausdrücklich, dass eine Entsorgung auf einer Deponie nach den Klassen DKII und DKIII erfolgt sei; das H1 Ort-02 stelle keine solche Deponie dar.
Die Beklagte meint, nach dem Vertrag sei aber die Abfuhr und Entsorgung des Bodens auf einer Deponie der Klassen II und III ausdrücklich vereinbart gewesen, ohne dass die Klägerin eine Auswahlmöglichkeit gehabt habe; die Entsorgung auf einer Deponie sei ein preisbildender Bestandteil des Angebots und damit der Leistungspflicht der Klägerin geworden; aufgrund der bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen zur ordnungsgemäßen Entsorgung der klassifizierten Abfallstoffe sei eine Deponieentsorgung als vertraglich vereinbarte Beschaffenheit zur Leistung anzusehen. Die angesprochenen Verkehrskreise hätten Angebot und Auftragsbestätigung auch so verstanden. Aber selbst wenn die Klägerin keine Deponierung geschuldet haben sollte, hätte die vorgenommene Entsorgung der Böden auf dem H1 Ort-02 auch nicht der dann vertraglich geschuldeten Entsorgung von Böden nach den Einbauklassen Z1 und Z2 genügt.
Hinsichtlich des weiteren hilfswiderklagend geltend gemachten Schadensersatzanspruchs i.H.v. 55.224,24 € behauptet die Beklagte, dass sie durch Verschulden der Klägerin ihrer Auftraggeberin, der L1 AG, die Liefer- und Wiegescheine sowie die Entsorgungsnachweise nicht habe vorlegen können, weswegen die L1 AG ihr die vertraglich vereinbarte Nachtragsvergütung bis heute nicht ausgezahlt habe. Daraus errechne sich - ausgehend von den Tourenangaben der Klägerin und den mit der L1 AG vereinbarten Einheitspreisen abzüglich des Nettobetrages der zurückverlangten Überzahlung - ein Schaden der Beklagten i.H.v. 55.224,24 €, den die Klägerin ihr zu ersetzen habe.
Die Beklagte geht ferner davon aus, dass sowohl sie als Abfallbesitzer als auch die L1 AG als Abfallerzeuger für die ordnungsgemäße und schadlose Entsorgung des abgefahrenen Materials haftbar gemacht werden könnten.
Mit Schriftsatz vom 27.10.2017, zugestellt am 14.11.2017, hat die Klägerin der C1 GmbH den Streit verkündet mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf ihrer Seite beizutreten. Die Streitverkündete hat darauf nicht reagiert.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einholung schriftlicher Gutachten und ergänzende mündliche Anhörung des Sachverständigen F1. Wegen der Einzelheiten und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten vom 04.03.2019, die Ergänzungsgutachten vom 16.05. und 16.08.2019 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2019 (Bl. 255 d.A.).
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig und (bis auf einen geringfügigen Teil der errechneten Zinsforderung) begründet.
Die unter die zulässigen innerprozessualen Bedingungen der Klageabweisung und der Stattgabe auf den ersten Hilfswiderklageantrag gestellten Hilfswiderklagen kamen mangels Eintritts der Bedingungen nicht zum Tragen.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 631 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn i.H.v. 16.091,00 € für die Erledigung von Aufträgen zur Bodenabfuhr, die Gegenstand der Rechnungen vom 10.08., 19.08. und 19.09.2016 waren.
a)
Das Zustandekommen entsprechender Aufträge war letztlich unstreitig. Zwar hat die Beklagte anfänglich die Forderung mangels Vorlage von Vertragsunterlagen für nicht schlüssig dargelegt erachtet und behauptet, die verlangte Zahlung aus den drei Rechnungen so nicht nachvollziehen zu können. Nachdem die Kammer an einem zunächst erteilten entsprechenden Hinweis ausdrücklich nicht festgehalten und mit Hinweisbeschluss vom 11.09.2017 vielmehr darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte aufgrund der Angaben in den Rechnungen zum sachlichen Gegenstand sowie zu Mengen und Preisen auch ohne Vorlage weiterer Vertragsunterlagen in der Lage sein müsste, die Erteilung des Auftrags als solchen und / oder die erbrachten Mengen sowie die abgerechneten Preise zu prüfen und mithin auch konkret zu bestreiten, ist weiteres Vorbringen der Beklagten hierzu ausdrücklich nicht mehr erfolgt.
b)
Die Klägerin hat die vereinbarten Leistungen vollständig und ordnungsgemäß erbracht. Dies hat sie, in tatsächlicher Hinsicht unbestritten, schlüssig vorgetragen.
c)
Die abgerechneten Werklohnforderungen sind damit auch fällig geworden; etwaige dem Fälligkeitseintritt entgegenstehende Umstände sind weder dargetan noch ersichtlich. Ob die allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klägerin der Beklagten ausgehändigt wurden oder gut lesbar in den Geschäftsräumen der Klägerin aushingen, kann hier dahinstehen, da es auf keine Regelung in den AGB streitentscheidend ankam.
d)
Die Forderungshöhe ihrer Restwerklohnforderung hat die Klägerin mit dem unbestrittenen Rechnungsinhalt und ihren Darlegungen zum Rechenweg unter Berücksichtigung verrechneter Gutschriften schlüssig und rechnerisch richtig vorgetragen.
e)
Die Klägerin kann auch die geltend gemachten Zinsen beanspruchen.
Der Zinsbeginn folgt jeweils aus § 286 Abs. 3 BGB. Den Zugang der Rechnungen hat die Klägerin unwidersprochen mit zwei Werktagen ab Rechnungslegung vorgetragen.
Die Zinshöhe folgt aus § 288 Abs. 2 BGB, da die Werklohnforderung eine Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift ist.
Die ausgerechneten Zinsen bis zum 14.02.2017 (auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Reduzierungen der Hauptforderung) belaufen sich allerdings auf 545,46 € und nicht, wie die Klägerin beantragt hat, auf 552,75 €. Insoweit unterlag ihr Antrag der Teilklageabweisung.
2.
Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung untergegangen. Der Beklagten stand insoweit kein Anspruch auf Erstattung zuviel geleisteter Zahlungen aus dem Bauvorhaben „T1 (Ort-01)“ zu. Soweit die Beklagte auf die klägerseits erteilten Rechnungen insgesamt 76.772,10 € netto gezahlt hatte, liegt keine Überzahlung i.H.v. 38.307,10 € netto vor.
a)
Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus §§ 638 Abs. 4 S. 1, 634 Nr. 3 BGB. Nach dieser Vorschrift hat der Unternehmer einen bereits gezahlten Mehrbetrag zu erstatten, wenn der Bestellter wegen Mängeln des Werks mindert. Die Beklagte hat die Minderung, was erforderlich ist, letztlich auch ausdrücklich erklärt.
b)
Es ist aber nicht feststellbar, dass das Werk der Klägerin mangelhaft gewesen wäre. Vielmehr hat die Klägerin nach Auffassung der Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die geschuldete Leistung erbracht.
c)
Dabei war zunächst gem. §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung des Ablaufs der Vertragsverhandlungen und sämtlicher konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls sowie unter Berücksichtigung des Verständnisses des Angebotstexts in den angesprochenen Verkehrskreisen auszulegen, welchen Leistungsinhalt die Parteien vereinbart hatten.
Auszulegen war insoweit die Vereinbarung gemäß dem Angebot der Klägerin vom 20./21.07.2015 (Anlagen K4=K7, B1) und der Annahme der Beklagten durch schriftliche Auftragsbestätigung vom 23.07.2015 (Anlage B2).
Die Leistungsbeschreibung lautete auf „Abfuhr von Aushub“ und unterschied insoweit zwischen Aushub „Z2 (EP 1 u. 2/15) DK II“ „Z2 (EP 3, 4 u. 5/15) DKIII“ und „Z1 (EP 6/15) DKII“ mit Einheitspreisen von 538,50 €, 462,30 € und erneut 462,30 € per Zug/Sattel. Damit sollte nach Auffassung der Kammer eine Differenzierung des zu behandelnden Bodenmaterials zum Ausdruck gebracht und nicht verbindlich der Entsorgungsweg auf eine Deponie festgelegt werden.
Im vorausgegangenen Angebot vom 30.06.2015 war noch einheitlich eine „Bodenabfuhr, sauber LAGA Z0“ per Tour im Zug/Sattel für 245,00 € angeboten worden (Anlage B10). Die demgegenüber vorgenommene Änderung des Angebotstextes ging darauf zurück, dass die Beklagte mit der Bemerkung, man benötige neue Preise für die Entsorgung, das zwischenzeitlich eingeholte Gutachten des W1 vom 15.07.2015 an die Klägerin übermittelt hatte. Die neu aufgenommene Unterteilung des Bodenaushubs in drei Gruppen orientierte sich dabei an der Tabelle 1 auf Seite 6 des Gutachtens (Anlage B2b), indem (in den Höchstwerten) als Z2/DKII klassifizierter Bodenaushub mit PAK-belasteten Proben (EP 1 und 2), anderer als Z2/DKIII klassifizierter Bodenaushub (EP 3-5) und als Z1/DKII klassifizierter Bodenaushub (EP 6) jeweils zusammengefasst wurden.
Diese Unterscheidung ist stimmig, weil die Böden insoweit unterschiedlich zu behandeln waren. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass aufgrund der einschlägigen rechtlichen Regelungen, wie dargestellt im Merkblatt „Entsorgung von Bauabfällen“ des Landes Hessen vom 15.05.2009 (Anlage zum Gutachten), lediglich für Böden der Einbauklasse Z0 keinerlei Einschränkungen oder Vorgaben für die Verwendung bestünden, bei höheren LAGA-Klassen bis einschließlich Z2 hingegen unterschiedliche Vorgaben zu einzuhaltenden Sicherheitsvorkehrungen bestünden.
Die Unterscheidung bedeutet allerdings nicht, dass die Parteien eine Deponierung nach den Deponieklassen DKII und DKIII vereinbart hätten. Der Wortlaut spricht von „Abfuhr“ des bezeichneten Materials, zum Entsorgungsweg ist nichts gesagt, eine Deponie ist nicht bestimmt oder auch nur erwähnt. Im Angebot vom 30.06.2015 ist lediglich die „gerechnete Kippstelle“ und im Angebot vom 20./21.07.2015 „unsere Kippstelle“ erwähnt; zusammen mit der - nachträglichen - Bitte aus der Auftragserteilung der Beklagten vom 23.07.2015, den „Nachweis, dass es sich beim Entsorger um einen Entsorgungsfachbetrieb handelt“, zu übersenden, spricht dies vielmehr gerade dafür, dass die Auswahl der „Kippstelle“ der Klägerin überlassen blieb. Anders als in der seitens der Beklagten vorgelegten Entscheidung des OLG Düsseldorf (NJW-RR 1999, 1432) hatten die Parteien also hier keinen konkreten Entsorgungsort und keine - schon gar keine bestimmte - Deponie vertraglich ausdrücklich vereinbart.
Auch dass im Angebot die Bezeichnungen „DKII“ und „DKIII“ verwendet wurden, ist nicht als vertragliche Verpflichtung zur Entsorgung des abzufahrenden Bodenaushubs auf einer Deponie auszulegen. Denn diese Bezeichnung steht zum einen nicht allein, sondern neben bzw. hinter der Angabe „Z2“ bzw. „Z1“. Nach Auffassung des Gerichts diente sie damit der Bezeichnung und Unterteilung des abzufahrenden Bodens gemäß obiger Darstellung (drei Gruppen von Bodenaushub) und nicht der Festlegung der Klägerin auf einen bestimmten Entsorgungsweg. Dafür spricht, dass die Bezeichnung erkennbar der Tabelle 1 des W1-Gutachtens entnommen war, wie die Wiedergabe der Probenbezeichnungen zeigt. Im Gutachten waren die Einordnungen der Proben nach LAGA und in Deponieklassen so nebeneinander dargestellt, wie die Klägerin sie in den Angebotstext übernommen hat. Diesbezüglich hat der Sachverständige ausführlich und nachvollziehbar erläutert, dass in erster Linie und zwingend die chemisch-analytischen Untersuchungen durchzuführen seien, die für eine Verwertung von Bodenmaterial außerhalb von Deponien erforderlich seien, dass aber oftmals sogleich auch Ergänzungsparameter nach der Deponieverordnung untersucht würden, um bei einer Überschreitung des Zuordnungswertes Z2 nach LAGA ohne zeitlichen Verzug durch eine Nachanalyse direkt eine Einstufung in eine Deponieklasse vornehmen zu können. Ein eigenständiger Aussagewert, dass zwingend eine Deponierung vorzunehmen wäre, sobald eine Deponieklasse in der Untersuchung ausgewiesen wird, lässt sich deshalb gerade nicht feststellen. Vielmehr ist, wie der Sachverständige weiter ausgeführt und im Rahmen seiner mündlichen Anhörung auch ergänzend erläutert hat, bei Einhaltung der Zuordnungswerte bis einschließlich Z2 nach LAGA einer Verwertung des Bodenmaterials außerhalb von Deponien gegenüber einer Deponierung grundsätzlich der Vorzug zu geben. Angesichts der durchgängigen gesetzgeberischen Vorgaben und Leitbilder zur Abfallvermeidung und Erreichung von mehr Nachhaltigkeit, wie sie u.a. im KrW-/AbfG Ausdruck gefunden haben, ist dies ohne weiteres nachvollziehbar und insbesondere auch davon auszugehen, dass desgleichen den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt ist. Ohne ausdrückliche Vereinbarung einer Deponierung, die hier angesichts der Alternativ- bzw. aus dem W1-Gutachten übernommenen Doppelangabe von Z- und DK-Klassen gleichermaßen nicht ausdrücklich vorgenommen wurde, ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin verpflichtet worden ist, den bezeichneten und entsprechend dem Gutachten klassifizierten Aushub abzufahren, die Auswahl des konkreten Verwertungs- oder Entsorgungsweges unter Berücksichtigung der vorgegebenen Klassifizierung - vorrangig nach LAGA - aber ihr überlassen war. Da durchgängig die Einbauwerte nach LAGA Z2 nicht überschritten wurden und mithin durchgängig eine Verwertung anstelle einer Deponierung in Betracht kam, war diese Option sogar naheliegend.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den handschriftlichen Zusätzen auf der Version der Anlage K4=K7 des Angebots der Klägerin vom 20.07.2015. Denn auch sie sind zu verstehen als Erläuterung, weswegen Bodenaushub mit den zugehörigen Proben EP 1 und 2 einerseits und mit den zugehörigen Proben EP 3 bis 5 andererseits zusammengefasst worden ist, da ersterer zusätzlich PAK-belastet war und letzterer nicht. Auch die Verwendung der Kürzel „DKII“ und „DKIII“ in den Schreiben der Streitverkündeten vom 29.07.2015 (Anlagen K12 und K13) sowie in dem „Lieferschein“ vom 27.07.2015 (Bl. 62 d.A.) ergibt nichts anderes. Denn zum einen handelt es sich um von der Streitverkündeten, nicht von der Klägerin verwendete Kürzel, zum anderen zeitlich nach Vertragsschluss der Parteien. Dem kommt auch keine - quasi rückwirkende - Indizwirkung für den zuvor zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsinhalt zu, da zum einen auch in dem Schreiben der Streitverkündeten vom 29.07.2015 das Kürzel ausdrücklich zur „Einstufung“ des „Materials“ (und nicht zur Beschreibung des Entsorgungsweges) verwendet worden und zum anderen insoweit auch zu berücksichtigen ist, dass die Streitverkündete das H1 Ort-02, zu dem der Aushub verbracht wurde, selbst betreibt und insoweit selbstverständlich gewusst haben wird, dass es - wie in tatsächlicher Hinsicht für das Gericht der Sachverständige bestätigt hat - sich dabei nicht um eine Deponie handelt, die Angabe von Deponieklassen zur Beschreibung des Entsorgungswegs an das H1 also keinen Sinn machen würde. Noch weniger hat es Indizwirkung für die zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits getroffene Vereinbarung, dass die Beklagte ihrerseits der L1 AG ausdrücklich (!) und überdies deutlich höheren Einheitspreisen von 632,03 € und 542,60 € Transport „und Deponierung“ (!) der kontaminierten Böden angeboten hat.
Etwas anderes ergibt sich ferner nicht aus den Einheitspreisen, auch nicht im Vergleich zu dem Einheitspreis aus dem Angebot vom 30.06.2015 für eine „Bodenabfuhr, sauber LAGA Z0“. Denn der Sachverständige hat insoweit nachvollziehbar erläutert, dass und weswegen die Preise alleine keinen Rückschluss darauf zuließen, dass zwingend eine Deponierung vereinbart gewesen wäre, da zum einen ab Überschreitung der Einbauklasse Z0 für die Verwertung von Bodenaushub Grenzen gesetzt und Sicherheitsvorkehrungen einzuhalten sind, die sich auf den Preis auswirken, und zum anderen die Preisbildung sowohl für eine Verwertung als auch für eine Deponierung von vielen verschiedenen Faktoren abhinge und insoweit eine große Bandbreite anzutreffen sei. Dabei ist plausibel, dass z.B. eine Verwertung in Lärmschutzwällen, je nach Entfernung der Baustelle vom Aushubort, den dortigen Einbaubedingungen sowie saisonalen und sonstigen Gegebenheiten und schließlich je nach Angebot und Nachfrage sehr unterschiedlich teuer sein kann und ggfls. sogar - auch dies hat der Sachverständige bestätigt - eine Deponierung im Einzelfall günstiger sein könnte.
Die Klägerin schuldete eine Deponierung des Bodenaushubs auch nicht bereits deshalb, weil ausweislich der Untersuchungsergebnisse hinsichtlich des PAK-belasteten Bodens keine Verwertung möglich gewesen wäre. Zum einen ist auch der PAK-belastete Boden ausweislich der erfolgten Beprobung noch in die Einbauklasse Z2 eingestuft worden, die eine Verwertungsmöglichkeit eröffnet. Zum anderen hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 04.03.2019 lediglich ausgeführt, dass eine „Entsorgung“ des den Proben EP 1 und 2 zuzuordnenden Aushubmaterials über das H1 nicht ordnungsgemäß gewesen wäre. Er hat jedoch in seiner ergänzenden mündlichen Anhörung vom 04.11.2019 diesbezüglich auf Rückfrage erklärt, dass auch bei PAK-belastetem Boden die Einbauvorgaben erreicht werden könnten, wenn vom H1 aus eine weitergehende Verwertung erfolge, und dass er lediglich hierüber keine Unterlagen vorliegen gehabt habe. Eine zwingend erforderliche Deponierung ist mithin auch bei PAK-belastetem Boden nicht festzustellen.
d)
Das vorliegend durch Vertragsauslegung ermittelte Leistungssoll hat die Klägerin erfüllt. Sie hat unter Heranziehung der Streitverkündeten das Bodenmaterial nach Einstufung in drei Gruppen abgefahren und ohne Deponierung, die nicht geschuldet war, entsorgt oder verwertet. Die Beklagte und auch ihre Auftraggeberin, die L1 AG, waren mithin des Bodenmaterials entledigt.
Ob und in welcher Weise die Streitverkündete das Bodenmaterial weiter bearbeitet und vom H1 aus einer Verwertung zugeführt hat oder es - bei nicht realisierter Verwendungsmöglichkeit - doch noch anderweitig entsorgen musste, unterlag ihrer Verantwortung. Es sind keine Anhaltspunkte dargetan oder ersichtlich, dass die Streitverkündete - in einer der Klägerin gem. § 278 BGB zuzurechnenden Art und Weise - bei der weiteren Behandlung des angefahrenen Bodenmaterials rechtliche Vorgaben missachtet hätte. Allein dass sie hierüber keine Nachweise geführt hat, begründet eine solche Vermutung nicht, da eine Nachweispflicht - wie nachfolgend noch ausgeführt wird - gerade nicht bestand. Allerdings hat die Streitverkündete schriftlich ausdrücklich bestätigt, dass der Aushub ordnungsgemäß entsorgt worden sei (Anlage B8), und ein weiteres Schreiben vom selben Tage enthält eine „Bestätigung“ mit dem Wortlaut: „Hiermit bestätigen wir Ihnen, dass der Aushub von o.g. Baumaßnahme an unser H1 Ort-02, E-Straße 000 in Ort-02 geliefert wurde“ (Anlage K4). Im übrigen wäre, wenn die Proben EP 3 bis 6 sämtlich der Einbauklasse Z0 zuzuordnen gewesen sein sollten, wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 04.03.2019 ausgeführt hat, selbst ein dauerhafter Verbleib des Aushubmaterials auf dem H1 ordnungsgemäß gewesen.
Ein zur Minderung berechtigender und darüber zur Rückerstattung einer Überzahlung führender Mangel des in der Hauptsache geschuldeten Werks liegt mithin nicht vor.
e)
Es stellt auch keinen Mangel des Werks dar, dass die Klägerin Nachweise nicht erbracht hätte. Insoweit hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 11.09.2017 darauf hingewiesen, dass es allenfalls eine vertragliche Nebenpflichtverletzung darstellen könnte, soweit die Überlassung von Entsorgungsnachweisen geschuldet war.
Eine gesetzliche Nachweispflicht bestand insoweit jedoch nicht. Der Sachverständige hat bereits in seinem Gutachten vom 04.03.2019 auf die entsprechende Beweisfrage hin ausgeführt, dass, wenn der Boden wie in der Kontaminationsuntersuchung festgestellt beschaffen war, (von Gesetzes wegen) keine „weiteren“ Nachweise über seine Entsorgung auszustellen waren; es habe sich nicht um gefährlichen Abfall und Belastungen oberhalb der Zuordnungswerte Z2 gehandelt (S. 11). Aufgrund des Gesamtkontextes seiner Ausführungen kam dem Begriff „weiteren“ hier - anders, als die Beklagte eingewandt hat - keine eigenständige Bedeutung zu. Denn auch aus dem vom Sachverständigen vorgelegten einschlägigen Merkblatt des Landes Hessen vom 15.05.2009 lässt sich entnehmen, dass nur über „gefährliche Abfälle“ überhaupt Entsorgungsnachweise zu führen sind, während Bodenmaterial, das nicht als gefährlich eingestuft ist, keiner Nachweispflicht unterliegt, auch wenn Schadstoffe in geringerem Umfang nachgewiesen werden. Mit PAK belasteter Abfall gilt aber erst aber einer Konzentration von 400 mg/kg als gefährlich; vorliegend wurden in den Proben EP 1 und 2 nur 9,28 mg/kg bzw. 6,01 mg/kg festgestellt (Merkblatt, S. 6, 8, 10; SVG vom 04.03.2019, S. 8).
Es bestand auch keine weitergehende vertraglich vereinbarte Nachweispflicht. Den (erst) in der Auftragsbestätigung erbetenen Nachweis, dass es sich bei der Subunternehmerin um einen „Entsorgungsfachbetrieb“ handelt, hat die Beklagte durch Bezeichnung der C1 GmbH und deren Mitteilung, den Aushub zum H1 Ort-02 verbracht zu haben, nachprüfbar erhalten. Soweit die Beklagte mit vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben vom 20.09.2016 konkrete weitere Nachweise forderte, war deren Vorlage zuvor nicht ausdrücklich vertraglich vereinbart und ergab sich mangels bestehender Nachweispflicht - s.o. - auch nicht bereits aus dem Gesetz. Sollte die Beklagte mit ihrer Auftraggeberin die Vorlage konkreter, auch gesetzlich nicht unbedingt erforderlicher Nachweise vertraglich vereinbart haben, dann hätte die Klägerin aus Vertragstreue über §§ 241 Abs. 2, 242 BGB verpflichtet gewesen sein können, die Beklagte mit diesen Nachweisen zu versorgen, wenn ihr dies möglich und zumutbar war. Desgleichen würde jedoch keinesfalls eine vertragliche Hauptpflicht, die Nichteinhaltung mithin auch keinen Mangel des Werks begründen können. Hierauf ist die Beklagte mit Beschluss vom 11.09.2017 hingewiesen worden.
f)
Die Beklagte kann einen Rückzahlungsanspruch auch nicht darauf stützen, dass wegen Störung der Geschäftsgrundlage aufgrund der nachträglichen Erkenntnis des Sachverständigen, dass ein Großteil des Bodenaushubs in die Einbauklasse LAGA Z0 einzustufen gewesen wäre, eine nachträgliche Preisanpassung auf die Preise aus dem Angebot der Klägerin vom 30.06.2015 vorzunehmen wäre.
Denn die Parteien haben über die Ergänzung des W1-Gutachtens vom 27.07.2015, das ausdrücklich die weitergehende Möglichkeit eröffnete, auch nur eine Einstufung in eine untergeordnete Deponieklasse zu realisieren, korrespondiert. Die Klägerin hat die diesbezügliche Mitteilung der Streitverkündeten vom 29.07.2015, dass die Preise nicht gehalten werden könnten, sondern weiterhin alles zu den Tourenpreisen aus dem Vertrag vom 20./21. und 23.07.2015 abzufahren sei (Anlage K12), an die Beklagte weitergegeben, die daraufhin - unwidersprochen und wie mit Schreiben der Klägerin vom 29.07.2015 bestätigt (Anlage K14) - die Abfuhr zu den mitgeteilten Konditionen hat fortsetzen lassen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass dieser tatsächliche Ablauf bei einer Änderung wie der nunmehr vom Sachverständigen erklärten Einstufung des Bodenmaterials der Proben EP 3-6 in die Einbauklasse Z0 anders gewesen wäre. Folglich haben die Parteien seinerzeit in der gegebenen Situation den geänderten Umständen bereits durch vertragliche Vereinbarung Rechnung getragen, so dass die Beklagte sich nunmehr nicht mehr - aufgrund derselben Umstände - auf eine Störung der Geschäftsgrundlage berufen kann.
3.
Ob und in welchem Umfang die Beklagte von der Klägerin Schadensersatz wegen Nichterhalts der Nachtragsvergütung von ihrer Auftraggeberin hätte verlangen können, war zum einen nicht zu klären, weil ein solcher Schadensersatzanspruch nicht Gegenstand der Hauptaufrechnung gegen die Klageforderung, sondern erst des Hilfswiderklageantrags zu 2) gewesen wäre, hinsichtlich dessen die innerprozessuale Bedingung für seine Behandlung nicht eingetreten ist.
Zum anderen wäre aber ohnehin der Beklagten ein kausal von der Klägerin verursachter Schaden nur entstanden, wenn die L1 AG ihr die Vergütung aus Gründen, die die Klägerin zu vertreten hatte, zu Recht verweigert hätte. Da aber die Klägerin nach dem hiesigen Ergebnis das durch Vertragsauslegung ermittelte Leistungssoll erfüllt hat und weitergehende Nachweispflichten im Vertragsverhältnis mit der Beklagten ebenfalls nicht bestanden, kann ihr die Zahlungsverweigerung der L1 AG jedenfalls mit dieser Begründung nicht angelastet werden.
Dass die L1 AG aufgrund eigener vertraglicher Vereinbarungen mit der Beklagten dieser gegenüber berechtigt gewesen wäre, bis zur Vorlage von Nachweisen die Zahlung der (gesamten?) Nachtragsvergütung zu verweigern, und dass die Klägerin hierfür einzustehen hätte, weil sie gegenüber der Beklagten eine vertragliche Nebenpflicht zur Beibringung dieser Nachweise verletzt hätte, ist konkret nicht dargetan und nicht ersichtlich. Vielmehr weist die Beklagte in ihren vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben lediglich darauf hin, dass ihre Auftraggeberin wegen Fehlens der „gesetzlich vorgesehenen Dokumentation“ nicht zahle... (Anlage B7). Dass sie mit ihr weitergehende Nachweispflichten ausdrücklich vereinbart hätte, zu deren Erfüllung sie die Hilfe der Klägerin benötigt hätte, macht sie schon selbst nicht geltend. Aus dem vorgelegten Auftrags-Leistungsverzeichnis und Nachtragsangebot an die L1 AG ergibt sich die Vereinbarung einer solchen Dokumentationspflicht ebenfalls nicht (Anlage B11).
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 3, 709 ZPO.
Soweit die Klägerin die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 960,33 € wegen zwischenzeitlicher Verrechnung mit erteilten Gutschriften zurückgenommen hat, waren nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO die Kosten ebenfalls der Beklagten aufzuerlegen. Die der Zahlung insoweit gleichzustellende Erteilung verrechenbarer Gutschriften ist vorliegend bereits im Mahnverfahren geschehen. Zahlungen im Mahnverfahren erfolgen jedoch vor Rechtshängigkeit und lassen den Anlass der Verfahrenseinleitung entfallen mit der Folge, dass die Klage mit der Kostenfolge gem. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO zurückgenommen werden kann (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 91a Rdnr. 58 „Mahnverfahren“). Eine entsprechende Beschränkung ihres Hauptsacheantrags hat die Klägerin auch bereits mit der Anspruchsbegründung vorgenommen; die dort ausgesprochene einseitige teilweise Erledigungserklärung hat sich durch die prozessual veranlasste Teilklagerücknahme überholt. Die Beklagte hat der Teilklagerücknahme nach bereits durchgeführter mündlicher Verhandlung zugestimmt.
Die Teilklageabweisung hinsichtlich der geringfügigen Zuvielforderung bei den Zinsen bleibt gem. §§ 4, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ohne Auswirkungen auf die Kostenquote.