Gaskonzession (§ 46 EnWG): Bewertungsmatrix muss transparent und widerspruchsfrei sein
KI-Zusammenfassung
Ein bisheriger Konzessionsinhaber begehrte im einstweiligen Rechtsschutz, der Gemeinde den Abschluss eines Gas-Konzessionsvertrags mit einem Mitbewerber zu untersagen. Streitpunkt war, ob das Konzessionierungsverfahren transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet und die Angebote nachvollziehbar bewertet wurden. Das LG Dortmund bestätigte die einstweilige Verfügung, weil die Bewertungsmatrix zahlreiche unbestimmte und widersprüchliche Kriterien enthielt und die Auswertung des Angebots nicht nachvollziehbar begründet wurde. Die Gemeinde wurde daher bis zu einem erneuten, transparenten Verfahren am Vertragsschluss gehindert.
Ausgang: Widerspruch der Gemeinde erfolglos; einstweilige Verfügung gegen den Abschluss des Gaskonzessionsvertrags bestätigt und aufrechterhalten.
Abstrakte Rechtssätze
Gemeinden handeln bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten nach § 46 EnWG als Unternehmer und unterliegen auf dem Markt der Wegenutzungsrechte dem kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbot (§ 19 GWB).
Ein Konzessionierungsverfahren muss ergebnisoffen, transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet sein; hierzu sind Auswahlkriterien und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe so offenzulegen, dass Bieter die maßgeblichen Erwartungen erkennen können.
Wählt die Gemeinde eine absolute (objektive) Bewertungsmethode, müssen Kriterien und Bewertungsstufen so klar bestimmt sein, dass sich die Punktvergabe anhand objektiver Maßstäbe und der vorab festgelegten Regeln nachvollziehen lässt.
Bewertungskriterien, die an unscharfe oder nicht definierte Begriffe anknüpfen oder Bewertungsgrundlagen und Bewertungsmethodik widersprüchlich ausweisen, genügen den Transparenzanforderungen nicht und eröffnen Manipulations- bzw. Diskriminierungsrisiken.
Eine Angebotswertung ist intransparent, wenn sie sich nicht erkennbar an der vorab bekanntgemachten Bewertungsmatrix orientiert, zusätzliche nicht angekündigte Anforderungen heranzieht oder die Punktvergabe nur pauschal und ohne nachvollziehbaren Bezug zu den Kriterien begründet.
Tenor
Die einstweilige Verfügung vom 28.11.2016 in der Fassung des Beschlusses vom 29.11.2016 bleibt aufrechterhalten.
Die weiteren Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.
Tatbestand
Die Verfügungsklägerin begehrt, es der Verfügungsbeklagten zu untersagen, einen Konzessionsvertrag über das auf dem Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten zu betreibende Gasversorgungsnetz mit einem Mitbewerber der Verfügungsklägerin, der F GmbH & Co. KG (im Folgenden: F), abzuschließen.
Die Verfügungsklägerin war aufgrund eines Vertrages vom 21./27.12.2010, welcher ursprünglich eine Laufzeit bis zum 31.12.2029 hatte, die bisherige Konzessionsinhaberin und Eigentümerin der Gasversorgungsanlagen auf dem Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten. Aufgrund eines Sonderkündigungsrechts, vom welchem die Verfügungsbeklagte Gebrauch gemacht hatte, lief der Konzessionsvertrag am 31.12.2014 aus. Wegen der Einzelheiten des Konzessionsvertrages wird auf die Anlage AST 2 verwiesen.
Unter dem 13.11.2012 gab die Verfügungsbeklagte das Auslaufen des Konzessionsvertrages öffentlich bekannt und forderte Unternehmen, welche am Abschuss eines neuen Konzessionsvertrages interessiert waren, zur Abgabe von Interessenbekundungen bis zum 31.03.2013 auf. Die Verfügungsklägerin bekundete daraufhin fristgerecht ihr Interesse am Abschluss eines Gaskonzessionsvertrages.
Nach Durchführung des Konzessionierungsverfahrens entschied der Stadtrat der Verfügungsbeklagten erstmalig in seiner Sitzung am 15.12.2014, den neuen Gaskonzessionsvertrag mit der F abzuschließen. Die Verfügungsklägerin erwirkte gegen den Abschluss eines Konzessionsvertrages am 22.02.2014 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Dortmund (Aktenzeichen 10 O 90/14), welche mit Urteil vom 20.04.2015 bestätigt wurde.
Vor Abschluss des von der Antragstellerin eingeleiteten Hauptsacheverfahrens verpflichtete sich die Verfügungsbeklagte, den Stadtratsbeschluss nicht zu vollziehen und das Konzessionsvergabeverfahren in den Zustand vor Übersendung der angegriffenen Wertungsmatrix zurückzuversetzen. Wegen der Einzelheiten der Verpflichtungserklärung wird auf die Anlage AST 6 verwiesen.
Die Verfügungsbeklagte forderte daraufhin unter Fristsetzung zum 15.04.2016 die Bewerber auf erneut auf, ein sogenanntes indikatives Angebot abzugeben. Dem Aufforderungsschreiben waren ein Musterkonzessionsvertrag und der Kriterienkatalog mitsamt Erläuterungen beigefügt. Zum Nachweis ihrer Eignung forderte die Verfügungsbeklagte die Bewerber nicht erneut auf. Mit Schreiben vom 18.04.2016 wurde die dem Aufforderungsschreiben beigefügte Wertungsmatrix nebst Erläuterungen korrigiert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AST 9 verwiesen.
Die Verfügungsklägerin rügte mit Schreiben vom 23.03.2016 die Verortung von Unterkriterien im System der Wertungskriterien der Wertungsmatrix sowie den vorgegebenen Wertungsmechanismus. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AST 10 verwiesen.
In der Folgezeit hielt die Verfügungsbeklagte das Konzessionierungsverfahren an, da sie aktualisierte Netzdaten nicht fristgerecht zur Verfügung stellen konnte. Mit Schreiben vom 15.06.2016 versetzte die Verfügungsbeklagte das Verfahren in den Zustand vor Abgabe der indikativen Angebote zurück und forderte die Bewerber auf, bis zum 19.08.2016 ihr indikatives Angebot abzugeben (Anlage AST 13). Dem Schreiben waren ein neuer Kriterienkatalog mit Erläuterungen sowie ein Musterkonzessionsvertrag beigefügt.
Mit Schreiben vom 24.06.2016 rügte die Verfügungsklägerin die Verfahrensgestaltung, den Wertungsmechanismus sowie unklare Wertungskriterien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AST 14 verwiesen. Mit Schreiben vom 16.08.2016 wies die Verfügungsbeklagte die Rügen zurück (Anlage AST 15).
Am 18.08.2016 reichte die Verfügungsklägerin ihr indikatives Angebot, bestehend aus einem Konzessionsvertragsentwurf und 11 Konzeptteilen ein.
Am 06.09.2016 präsentierte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten ihr Angebot. Im Zuge der Präsentation erteilte die Verfügungsbeklagte Hinweise zu verschiedenen Aspekten des Angebots.
Unter dem 20.09.2016 ließ die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin zur Abgabe eines verbindlichen Angebots bis zum 28.10.2016 auffordern. Am 24.10.2016 gab die Verfügungsklägerin ihr verbindliches Angebot, welches etwa 350 Seiten umfasste, gegenüber der Verfügungsbeklagten ab.
Am 14.11.2016 fasste der Rat der Beklagten in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss, die Gaskonzession an die F, an welcher die Verfügungsbeklagte wirtschaftlich beteiligt ist, zu vergeben. Hierüber informierte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 15.11.2016, wobei sie mitteilte, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 30.11.2016 der F zu erteilen. Wegen der Einzelheiten des Ablehnungsschreibens vom 15.11.2016 wird auf die Anlage AST 22 verwiesen.
Ein in der Folgezeit erhobenes Akteneinsichtsverlangen der Verfügungsklägerin wurde von der Verfügungsbeklagten zurückgewiesen. Allerdings hat die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin während des vorliegenden Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Verfügung Einsicht in die teilweise geschwärzten Angebote des obsiegenden Bieters F und des weiteren Bieters J gewährt.
Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat die Kammer am 28.11.2016 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Verfügungsbeklagten untersagt wurde, den Stadtratsbeschluss vom 14.11.2016 bezüglich der Vergabe eines Wegenutzungsvertrags zum Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Antragsgegnerin ab dem 01.01.2017 zugunsten der F zu vollziehen und mit dieser oder einem anderen Unternehmen einen Gaskonzessionsvertrag abzuschließen, bevor nicht ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durch die Verfügungsbeklagte durchgeführt worden ist und auf dieser Grundlage eine erneute Beschlussfassung des Stadtrates der Antragsgegnerin erfolgt ist. Wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit, nämlich der Falschbezeichnung eines Datums, hat die Kammer die einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 29.11.2016 berichtigt. Gegen die einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch erhoben.
Die Verfügungsklägerin vertritt die Ansicht, das Verfahren, welches zur beabsichtigten Vergabe des Wegenutzungsvertrages Gas an die F geführt habe, sei fehlerhaft. Ihr stehe daher ein Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1, § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 46 EnWG sowie aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 1 BGB zu.
Sie behauptet, die Verfügungsbeklagte habe das Verfahren von vornherein nicht ergebnisoffen geführt. Dies sei daraus zu schließen, dass die Verfügungsbeklagte keine erneute Eignungsprüfung vorgenommen habe und zwischen der Abgabe der verbindlichen Angebote und der Entscheidung des Rates nur ein Zeitraum von 17 Kalendertagen gelegen habe. Es sei schwer vorstellbar, in einen derart kurzen Zeitraum eine ordnungsgemäße Bewertung der umfangreichen Angebote sicherzustellen, zumal dem Haupt- und Finanzausschuss der Verfügungsbeklagten das Ergebnis der Auswertung bereits am 07.11.2016 vorgelegen habe. Auch habe die Verfügungsbeklagte aus nicht erkennbaren Gründen in nicht öffentlicher Sitzung entschieden. Der Verdacht mangelhafter Auswertung und der Voreingenommenheit folge auch daraus, dass ihr bisher kein Akteneinsichtsrecht gewährt worden sei und ihr insbesondere auch die angeblich den Ratsmitgliedern vorgelegte Tischvorlage nicht zur Verfügung gestellt worden sei. Es sei zu bestreiten, dass überhaupt eine Auswertung der Bieterangebote in Form einer Tischvorlage nebst Erläuterungen vorgelegen hätte.
Ferner sei die Verfahrensgestaltung intransparent und diskriminierend gewesen, weil die Ziele und Erwartungen der Verfügungsbeklagten in den Auswahlkriterien der Bewertungsmatrix nicht hinreichend erkennbar gewesen seien. Die Auswahlkriterien seien ferner intransparent, weil es die Antragsgegnerin unterlassen habe, die von ihr aufgestellten Unter-(Unter)kriterien und deren Gewichtung vor Abgabe der Angebote offenzulegen. Die Verfügungsbeklagte habe zu den in der Bewertungsmatrix dargestellten Unterkriterien eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien gebildet und diese nicht gewichtet. Dabei seien die Unter-Unterkriterien in den Erläuterungen zu den Unterkriterien enthalten, so dass der Eindruck erweckt werde, als würden sie das jeweils erläuterte Unterkriterium nur umschreiben. In Wahrheit handele es sich aber um Unter-Unterkriterien, weil sie zusätzliche Gesichtspunkte enthalten würden, die dem Kriterium selbst nicht immanent seien bzw. dieses abwandeln würden.
Auch sei zu beachten, dass Kriterien teilweise derart allgemein gehalten worden seien („Netzentwicklungskonzept“, „Netzbewirtschaftungskonzept“, „Effizienz des Betriebs von Gasnetzen“, „Umsetzung umweltverträglicher Netzbetrieb“), dass ihnen nicht entnommen werden könne, worauf es der Antragsgegnerin angekommen sei und worauf bei der Auswertung habe abgestellt werden sollen. Die erforderliche Untergliederung könnte in den dort genannten Unterkriterien I und II gesehen werden, diese seien jedoch nicht hinreichend gewichtet.
Teilweise seien in der Spalte „Bewertungsmethode“ der Bewertungsmatrix (Anlage AST 39) Aspekte genannt, die aber nicht in der Spalte „Bewertungsgrundlage“ enthalten gewesen seien. Die Beklagte habe offenbar Angebotsinhalte bewerten wollen, die sie gar nicht abgefragt habe. Es finde sich auch der umgekehrte Fall, dass Aspekte in der Spalte „Bewertungsgrundlage“ erwähnt würden, die aber nicht in der Spalte „Bewertungsmethode“ genannt würden. Hier erwarte die Verfügungsbeklagte offenbar Ausführungen, für die sie jedoch keine Punkte vergeben wolle.
Die von der Verfügungsbeklagten gewählte Bewertungsmethode sei intransparent, weil für die Bewerber bei einer Vielzahl von Kriterien unklar gewesen sei, nach welcher Bewertungsmethode die Antragsgegnerin die Angebote habe bewerten wollen. Die Verfügungsbeklagte teile bei vielen Kriterien nicht mit, ob die Angebote miteinander verglichen würden und das beste Angebot die volle Punktzahl erhalte (relative Bewertungsmethode) oder ob die Angebote an einem Erwartungshorizont gemessen würden und das im Vergleich beste Angebot damit nicht zwingend die volle Punktzahl erhalte (absolute Bewertungsmethode). Soweit die Verfügungsbeklagte die objektive Bewertungsmethode gewählt habe, sei zu beachten, dass die absolute Bewertungsmethodik in Konzessionierungsverfahren für eine transparente und diskriminierungsfreie Angebotsauswertung ungeeignet sei, da sie Manipulationsspielräume ermögliche.
Auch sei nicht erkennbar, ob die Verfügungsbeklagte hinsichtlich der abgefragten Konzepte überhaupt Plausibilitätsprüfungen habe vornehmen wollen.
Es sei auch nicht nachvollziehbar, ob und wie Punkte der zu den Kriterien genannten einzelnen Bewertungsstufen addiert werden sollten. Würden beispielsweise die Bedingungen der 1. Stufe (2,5 Punkte) und der 4. Stufe (10 Punkte) erfüllt, die Bedingungen der 2. Stufe (5 Punkte) und 3. Stufe (7,5 Punkte) aber nicht, so sei unklar, ob der Bewerber 2,5 Punkte oder aber 5 Punkte erhalte (Beispiel Kriterium 1.2.3). Die Verfügungsklägerin meint, es wäre transparenter gewesen, statt eine Stufensystematik einzuführen jeden Aspekt mit 2,5 Punkten zu bewerten.
Unklar sei auch, ob der vorgelegte Musterkonzessionsvertrag als Mindestanforderung an die Angebote habe angesehen werden sollen.
Des Weiteren sei die Bewertungsmethode intransparent, weil bei den Unter- und Unter-Unterkriterien die jeweils erwarteten Angebotsinhalte nicht mitgeteilt würden. Da die Verfügungsbeklagte offenbar die absolute Bewertungsmethode gewählt habe, habe sie zunächst feste Vorstellungen hinsichtlich des Optimums der Erfüllung des jeweiligen Kriteriums entwickeln und diese den Bewerbern mit der Abfrage der Angebote mitteilen müssen. Dies gelte beispielsweise für Unterkriterien wie „Darstellung einer grundsätzlichen Erreichbarkeit“, „Abbildung des Krisenmanagements“, „eine zukunftsorientierte und an reproduzierbaren Parametern ausgerichtete Netzplanung“, „eine an nachvollziehbaren Parametern orientierte Bewirtschaftungsphilosophie“, „Darstellung der Qualitätsanforderungen des Netzbetreibers an die eingesetzten Materialien“, „umfassende, mit Regelungen zur verbindlichen und effizienten Konfliktlösung und mit Widerspruchsrechten der Kommune ausgestalteten Abstimmung bereits in der Planungsphase“, „Einbringung bereits vorhandenen Know-hows inklusive Darlegung bereits umgesetzter oder/und in Umsetzung befindlicher (Pilot)Projekte“, „das Konzept stellt die Abbildung gesetzlicher Standards sowie die kontinuierliche Einhaltung im Unternehmen dar“, „Darstellung des Antrags- und Bearbeitungsprozesses im Falle von Uneinigkeiten …“, „Darstellung von Referenzprojekten, deren Einbindung schneller als gesetzlich gefordert umgesetzt wurde“, „das Konzept stellt die Abbildung gesetzlicher Standards sowie die kontinuierliche Einhaltung im Unternehmen dar“, „Nutzung umweltverträglicher Fahrzeuge“, „Darstellung der Umstellung (erfolgt oder aktuell im Gang) auf alternative umweltverträgliche Stoffe“.
Bei all diesen Unter- bzw. Unterunterkriterien gebe es diverse Möglichkeiten der Angebotsgestaltung. Ein Optimum werde jeweils nicht benannt. Auch seien Kriterien, die auf eine „Darstellung“ oder ein „Konzept“ abstellen würden sowie die nicht näher differenzierte Abfrage der „Netzplanung“ oder „Bewirtschaftungsphilosophie“ mit einer absoluten Bewertungsmethode nicht vereinbar.
Ferner meint die Verfügungsklägerin, auch die Auswahlentscheidung sei intransparent gewesen. Es sei unklar, was die Verfügungsbeklagte überhaupt bewertet habe. Ferner habe die Verfügungsbeklagte keine Gründe für die Entscheidung zu Gunsten der F dargelegt. Die Verfügungsbeklagte habe lediglich die erreichte Gesamtpunktzahl mitgeteilt und nur bei den Kriterien, bei denen sie, die Verfügungsklägerin, schlechter bewertet worden sei als die F, die Gründe für die Bewertung knapp dargestellt. Hierbei habe die Verfügungsbeklagte aber nicht dargelegt, warum die F bei diesen Kriterien besser bewertet worden sei und inwieweit sie einen Vergleich der Angebote vorgenommen habe. Es fehle auch eine Gegenüberstellung der erreichten Punkte in den einzelnen Unterkriterien. Ohne eine Kenntnis der maßgeblichen Gründe der Auswahlentscheidung könne sie, die Verfügungsklägerin, deren Rechtmäßigkeit aber nicht überprüfen. Daher dränge sich der Verdacht auf, dass die Entscheidung nicht diskriminierungsfrei erfolgt sei.
Hinsichtlich der Kriterien, die im Absageschreiben der Verfügungsbeklagten (Anlage AST 22) aufgeführt seien, lasse sich aus den Ausführungen der Antragsgegnerin ableiten, dass die Auswertung fehlerhaft durchgeführt worden sei und ihr, der Verfügungsklägerin, willkürlich Punkte abgezogen worden seien. Es seien Inkonsistenzen zwischen den abgefragten Kriterien und der Auswertung festzustellen. Darüber hinaus habe sie, die Verfügungsklägerin, zu allen Unterunterkriterien Angebotsinhalte unterbreitet. Sofern die Beklagte Auswertungsfehler bestreite, treffe diese eine sekundäre Darlegungslast, da sie, die Klägerin, keine Kenntnis von der Auswertung des Angebotes der F habe. Dieser sekundären Darlegungslast habe die Beklagte nicht genügt.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 28.11.2016 in der Fassung des Beschlusses vom 29.11.2017 aufrechtzuerhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 28.11.2016 den Antrag der Antragstellerin vom gleichen Tage auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte macht geltend, sie habe bei dem Verfahren den Vorgaben des Oberlandesgerichts Düsseldorf Rechnung getragen und habe die Wertungsmatrix weitgehend den Vorstellungen der Verfügungsklägerin angepasst. Sie vertritt die Ansicht, dass die Verfügungsklägerin bei Verständnisschwierigkeiten zu Wertungsfragen und zur Bewertungsmatrix hinsichtlich einzelner Bewertungskriterien sich bereits während des Verfahrens an sie, die Verfügungsbeklagte, hätte wenden müssen.
Sie vertritt ferner die Ansicht, ein umfassendes Akteneinsichtsrecht stehe der Antragstellerin nicht zu, da es sich bei einem Konzessionsvergabeverfahren um einen Geheimwettbewerb handele.
Einer neuen Eignungsprüfung habe es nicht bedurft, weil das Verfahren einvernehmlich lediglich in den Zustand vor Überreichung der Wertungsmatrix zurückversetzt worden sei.
Die Prüfungsdauer der Angebote sei nicht zu beanstanden. Dem Rat sei eine umfassende und detaillierte Auswertung der verbindlichen Angebote in Form einer Tischvorlage nebst Erläuterung vorgelegt worden, so dass der Rat eine verantwortliche Entscheidung habe treffen können.
Es sei auch angezeigt gewesen, den Beschluss in nicht-öffentlicher Sitzung zu fassen. Die Ermächtigung hierzu ergebe sich aus § 48 Abs. 2 S. 2 und 3 GO Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 6 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Rates der Stadt E. § 6 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Rates sehe einen Ausschluss der Öffentlichkeit bei Liegenschaftssachen und Auftragsvergaben zwingend vor. Die Vergabe der Gaskonzession sei den Angelegenheiten in Liegenschaftssachen zuzuordnen und könne auch als Auftragsvergabe verstanden werden. Bei der Vergabe eines Gaskonzessionsvertrages handelte es sich im Kern um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession. Schließlich sei die Beschlussfassung in nicht-öffentlicher Sitzung auch unter allgemeinen Gesichtspunkten der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 30 GO Nordrhein-Westfalen gerechtfertigt gewesen, da die Angebote auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter enthalten hätten.
Zur Bildung von Unter-Unterkriterien innerhalb der Wertungsmatrix sei sie, die Verfügungsbeklagte, nicht verpflichtet gewesen. Sie habe den Kriterienkatalog feingliedrigen bewerten dürfen, ohne zugleich gesondert zu bewertende Unter-Unterkriterien zu bilden. Die unter den jeweiligen Unterkriterien bewerteten Aspekte seien weder widersprüchlich noch konträr, so dass eine konsistente und widerspruchsfreie Bewertung möglich sei. Für die Verfügungsklägerin sei aufgrund der Wertungsmatrix und den dazugehörigen Erläuterungen klar erkennbar gewesen, worauf es ihr, der Verfügungsbeklagten, angekommen sei. Ferner seien etwaige Unter-Unterkriterien von ihr nicht gewichtet worden.
Sie habe die absolute Bewertungsmethode angewandt, welche auch maximal transparent sei. Zur Mitteilung des jeweils erwarteten Optimums sei sie nicht verpflichtet, weil dies einem Ideenwettbewerb entgegenstünde und sie gezwungen wäre, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter habe delegieren wollen.
Auch die Auswertung der Angebote sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei zu beachten, dass ihr, der Verfügungsbeklagten, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zustehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen. Insbesondere wird zu den Einzelheiten des Parteivorbringens verwiesen auf die Antragsschrift vom 28.11.2016 (Blatt 2ff. der Gerichtsakte) und die Schriftsätze der Klägervertreter vom 29.11.2016 (Blatt 55 der Gerichtsakte) vom 06.06.2017 (Blatt 83ff. der Gerichtsakte) und vom 06.02.2018 sowie auf die Widerspruchsschrift vom 07.04.2017 (Blatt 58ff. der Gerichtsakte) und die Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 16.08.2017 (Blatt 160 der Gerichtsakte), vom 21.08.2017 (Blatt 163 der Gerichtsakte) und vom 07.09.2017 (Blatt 165ff. der Gerichtsakte).
Entscheidungsgründe
Die einstweilige Verfügung war aufgrund des Widerspruchs der Verfügungsbeklagte auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Überprüfung der einstweiligen Verfügung führte zu ihrer Bestätigung.
I. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Unterlassung des Abschlusses eines Gaskonzessionsvertrages mit der F aus § 33 Abs. 1, § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG.
Bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten im Sinne von § 46 EnWG unterliegt die Beklagte dem kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbot, denn Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmer im Sinne des deutschen Kartellrechts. Auf dem sachlich relevanten Markt des Angebots von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Energieversorgungsleitungen haben die Gemeinden in ihrem Gemeindegebiet, dem örtlich relevanten Markt, eine Monopolstellung. Hieraus folgt die Verpflichtung, ein ergebnisoffenes, transparentes und diskriminierungsfreies Konzessionierungsverfahren durchzuführen. Gegen diese Grundsätze hat die Verfügungsbeklagte verstoßen.
1. Allerdings rechtfertigen die äußeren Umständen des Vergabeverfahrens vorliegend nicht die Annahme, die Verfügungsbeklagte habe das Verfahren nicht ergebnisoffen geführt.
Die Verfügungsklägerin möchte den Schluss einer Vorfestlegung daraus herleiten, dass die Verfügungsbeklagte wegen ihrer Beteiligung an der F ein wirtschaftliches Interesse daran habe, die Konzession an diese Bewerberin zu vergeben. Ferner führt sie als Indizien für eine fehlende Ergebnisoffenheit die Tatsache an, dass der Stadtrat in geheimer Abstimmung entschieden habe und nur wenige Tage zwischen der Zusendung der Angebote, welche sehr umfangreich gewesen sein – allein das Angebot der Verfügungsklägerin habe 350 Seiten umfasst – und der Entscheidung des Rates gelegen hätten. Außerdem führt die Verfügungsklägerin an, dass die Verfügungsbeklagte keine neue Eignungsprüfung durchgeführt hat.
Bei näherer Betrachtung sind die von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Indizien auch bei einer Gesamtbetrachtung nicht geeignet, den Vorwurf, die Verfügungsbeklagte habe das Verfahren nicht ergebnisoffen geführt, zu begründen: Eine Entscheidung über die Vergabe der Konzession in nicht-öffentlicher Sitzung dürfte zumindest vertretbar sein, da in den Angeboten der Bieter zwangsläufig Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter enthalten sein können, die bei einer öffentlichen Debatte über konkrete Inhalte und die Vorzugswürdigkeit einzelner Angebote möglicherweise nicht hinreichend geschützt werden könnten. Auch die Tatsache, dass die Verfügungsbeklagte keine neue Eignungsprüfung durchgeführt hat und sich auch nicht mit der rechtlichen Frage befasst hat, ob eine solche Prüfung durchzuführen ist, dürfte den Vorwurf, die Beklagte habe nicht ergebnisoffen gehandelt, wohl nicht rechtfertigen. Zu beachten ist, dass dem streikgegenständlichen Verfahren bereits ein Verfahren vorangegangen war, in welchem die Bieter ihre Eignung nachgewiesen haben. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Verzicht auf eine erneute Eignungsprüfung einen einzelnen der beteiligten Bieter bevorzugt oder benachteiligt hat.
Am bedeutsamsten für die Annahme einer Vorfestlegung der Verfügungsbeklagten dürfte der Vorwurf der Verfügungsklägerin sein, dass die Entscheidungsgremien der Verfügungsbeklagten bereits wenige Tage nach Eingang der Angebote über die Vergabe entschieden haben. Zwischen den Parteien ist unstreitig geblieben, dass bis zur Beratung im Haupt- und Finanzausschuss der Beklagten nur 10 Kalendertage einschließlich zweier Wochenenden zur Auswertung der recht umfangreichen Unterlagen zur Verfügung standen und zwischen dem Fristablauf zur Abgabe der verbindlichen Angebote und der Entscheidung des Rates der Beklagten lediglich 17 Kalendertage vergangen sind. Es erscheint tatsächlich zweifelhaft, ob in der kurzen Zeitspanne zwischen Zusendung der Angebote und Entscheidung des Ausschusses bzw. des Rates eine umfassende Prüfung und Abwägung der Angebote in der gebotenen Sorgfalt und Gründlichkeit möglich war. Es ist – auch angesichts der Gesamtdauer des Vergabeverfahrens – des Weiteren nicht recht nachvollziehbar, warum sich die Beklagte für die Auswertung der Angebote und für die Vergabeentscheidung eine derartig kurze Frist gesetzt hat. Selbst der bevorstehende Jahreswechsel kann das eilige Vorgehen letztlich nicht erklären, denn eine Vergabe und deren Umsetzung wäre auch im Verlauf des Jahres 2017 möglich gewesen. Zweifel an einer ergebnisoffenen und sorgfältigen Auswertung der Angebote werden schließlich noch dadurch verstärkt, dass die Verfügungsbeklagte bisher zwar geschwärzte Angebote der Mitbieter vorgelegt hat, der Verfügungsklägerin aber weder Akteneinsicht eingeräumt noch die angeblich erstellte Tischvorlage nebst umfassender Erläuterungen vorgelegt hat. Zwar mag auch hier für die Verfügungsbeklagte die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der einzelnen Bieter eine maßgebliche Rolle gespielt haben, sie hat aber auch von der Vorlage teilgeschwärzter Unterlagen abgesehen.
Diese Umstände alleine können aber nicht den Vorwurf eines nicht ergebnisoffenen Verfahrens rechtfertigen, denn es lässt sich nicht ausschließen, dass sich die Verfügungsbeklagte bei entsprechendem Personaleinsatz trotz der kurzen Zeitspanne gründlich mit den Angeboten auseinandergesetzt hat. Immerhin hat die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 15.11.2016 (Anlage AST 22) der Verfügungsklägerin eine Bewertung ihres Angebots mitgeteilt.
2. Jedoch genügt schon die von der Verfügungsbeklagten aufgestellte Bewertungsmatrix nebst Erläuterungen nicht den an ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren zu stellenden Anforderungen. Um zu gewährleisten, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht, hat die Gemeinde das Verfahren so auszugestalten, dass ein am Netzbetrieb interessiertes Unternehmen erkennen kann, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Die Gemeinde hat daher nicht nur allen Interessenten die Entscheidungskriterien rechtzeitig vor der Angebotsabgabe mitzuteilen, sie muss auch die Gewichtung der Kriterien offenlegen, damit die Bewerber erkennen können, wie die einzelnen Kriterien die Auswahlentscheidung beeinflussen (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/12 unter B. I. 2.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12 unter B. I. 2. a). Der Interessent muss also ersehen können, welche konkreten Erwartungen die Gemeinde mit den einzelnen aufgestellten Bewertungskriterien verbindet und in welchem Umfang die einzelnen Kriterien in die Gesamtbewertung einfließen. Auch wenn der Gemeinde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist, muss daher dem Bewerber die Einschätzung ermöglicht werden, in welchem Umfang sein Angebot den Erwartungen der Gemeinde entspricht und welche Bewertung für sein Angebot zu erwarten ist. Dies gilt in besonderem Maße für die von der Verfügungsbeklagten gewählte objektive Bewertungsmethode, weil diese einen Vergleich der Angebote untereinander nicht vorsieht und ein objektiver Bewertungsrahmen daher nicht dadurch geschaffen werden kann, dass die verschiedenen Angebote nach dem Grad, in dem sie die einzelnen Kriterien erfüllen, jeweils in eine Rangfolge gebracht und dadurch einer Bewertung zugeführt werden. Dies bedingt, dass die Verfügungsbeklagte die Bewertungsmatrix so klar und präzise aufstellt, dass objektiv und absolut erkennbar ist, ob das jeweilige Angebot isoliert betrachtet die von der Verfügungsbeklagten an das Angebot gestellten Erwartungen erfüllt. Die Matrix muss mithin eindeutig ergeben, welche konkreten Erwartungen die Verfügungsbeklagte an das Angebot stellt und welche Qualität das Angebot aufweisen muss, um zu den einzelnen Kriterien bzw. Unterkriterien die vorgesehene Punktzahl zu erreichen. Zugleich muss ersichtlich sein, wie es sich auf die Bewertung auswirkt, wenn das Angebot einzelne Kriterien nicht oder nur teilweise erfüllt.
a) Diesen Anforderungen wird die Bewertungsmatrix schon deshalb nicht gerecht, weil sie ihre Bewertung an zahlreichen Stellen an unscharfe, nicht definierte und teilweise inhaltsleere unbestimmte Begriffe knüpft. Dies gilt beispielweise für den Punkt 1.2.1 „Netzentwicklungskonzept“. Wie sich dort aus der Spalte „Bewertungsmethodik“ ergibt, setzt die erste mit 2,5 Punkten bewertete Bewertungsstufe eine „zukunftsorientierte und an nachvollziehbaren Parametern ausgerichtete Netzplanung voraus“. Welche konkreten Erwartungen die Verfügungsbeklagte damit verbindet, ist nicht ersichtlich und geht auch nicht aus der Spalte „Bewertungsgrundlage“ hervor, da dort ebenfalls mit weitgehend unbestimmten Begriffen operiert wird („Fortentwicklung des Netzes vor dem Hintergrund der aktuellen und zukünftigen energiewirtschaftlichen Herausforderungen“, „sachliche, nachvollziehbare Parameter“). Das Unterkriterium 1.2.2 setzt für die Vergabe von 3 Punkten „eine an nachvollziehbaren Parametern orientierte Bewirtschaftungsphilosophie“ voraus, „die eine kontinuierliche und regelmäßig weiterentwickelte Netzplanung zur Basis hat“. Auch dieses Kriterium lässt die Erwartungen der Verfügungsbeklagten weitgehend im Dunkeln. Ähnlich unbestimmt sind auch die Formulierungen zu Ziffer 2.2 („die dargelegten Maßnahmen überzeugen mit deutlichen Einschränkungen“) oder zu Ziffer 4.3 („die angebotenen Maßnahmen sehen die Reduktion von Netzverlusten durch geeignete technische Maßnahmen vor“). Unklar ist auch, welche Erwartungen die Verfügungsbeklagte mit der „Darstellung des Antrags- und Bearbeitungsprozesses für die Einbindung“ bei dem Unterkriterium 5.1 für die Vergabe von 5 Punkten verbindet. Offen bleibt hier schon, ob die 5 Punkte schon für eine bloße Darstellung eines Antrags- und Bearbeitungsprozesses vergeben werden sollen oder ob die Verfügungsbeklagte bestimmte Erwartungen an diesen Prozess stellt und, falls dies der Fall sein sollte, welche Erwartungen dies sind. Dieselben Erwägungen gelten beispielsweise auch bei dem Unterkriterium 1.2.2 bei der 5-Punkte-Stufe, wenn dort auf die „Darstellung der Qualitätsanforderungen des Netzbetreibers an die eingesetzten Materialien“ abgestellt wird oder bei dem Unterkriterium 5.2, wenn dort die Vergabe von 7,5 Punkten an die „Darstellung der Umstellung … auf alternative umweltverträgliche Stoffe“ geknüpft wird. In Ziffer 6.3 knüpft die Bewertung an „Informationen über Baumaßnahmen an“, ohne zu bestimmen, welche Informationen wann und wie erwartet werden.
Durch die Verwendung unbestimmter, nicht definierter Begriffe wird es außenstehenden Interessenten erschwert, ihr Angebot an die Erwartungen der Verfügungsbeklagten anzupassen. Es ist ihnen zugleich unmöglich einzuschätzen, inwieweit ihr Angebot den Erwartungen entspricht und welche Bewertung sie für ihr Angebot erwarten können. Damit fehlt es auch an einer objektiven Überprüfbarkeit der Bewertung, was wiederum auch Manipulationsmöglichkeiten eröffnet. Besonders schwerwiegend wird dieser Mangel der Bewertungsmatrix, wenn sich die unbestimmten Begriffe auf der ersten oder einer unteren Bewertungsstufe befinden. Wie der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt hat, ist der Zugang zu einer höheren Bewertungsstufe ausgeschlossen, wenn das Angebot den Anforderungen einer unteren Stufe nicht genügt. Konkret bedeutet dies, dass beispielweise ein Angebot, bei welchem die Verfügungsbeklagte die Darstellung einer zukunftsorientierten und an nachvollziehbaren Parametern ausgerichtete Netzplanung (Unterkriterium 1.2.1) oder eine an nachvollziehbaren Parametern orientierte Bewirtschaftungsphilosophie (Unterkriterium 1.2.2) verneint, überhaupt keine Punkte erhalten kann, auch wenn die Anforderungen höherer Stufen erfüllt sind. Die Unbestimmtheit der Bewertungsmatrix hat mithin ganz erhebliche Auswirkungen auf die Bewertung der Angebote.
Die von der Beklagten gewählte offene und teilweise unbestimmte Ausgestaltung der Bewertungsmatrix wird auch nicht durch die Erwägung gerechtfertigt, einen möglichen Ideenwettbewerb unter den Anbietern zu eröffnen. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Verfügungsbeklagten gewählte absolute Bewertungsmethode überhaupt die geeignete Wahl war, um einen Ideenwettbewerb in Gang zu setzen. Die erforderliche Transparenz des Vergabeverfahrens setzt jedenfalls voraus, dass die ausschreibende Gemeinde ihre Erwartungen konkret, detailliert und deutlich darlegt. Es überfordert die Gemeinde auch nicht, wenn sie sich überlegt und festlegt, welche konkreten Anforderungen sie an das für den Konzessionszeitraum vorzuhaltende Gasversorgungsnetz stellt und sie diese Erwartungen detailliert, konkret und transparent an alle Interessenten kommuniziert. Für einen Ideenwettbewerb der Bieter bleibt auf der Umsetzungsebene, also der Frage, wie der einzelne Bieter die Erfüllung der an ihn gestellten Erwartungen erreichen will, hinreichend Raum.
b) Die von der Verfügungsbeklagten aufgestellte Bewertungsmatrix nebst Erläuterungen ist auch teilweise in sich widersprüchlich und daher nicht hinreichend eindeutig und transparent. So enthält beispielsweise das Unterkriterium 5.2 „Umsetzung umweltverträglicher Netzbetrieb“ in der Spalte „Bewertungsgrundlage“ zahlreiche Aspekte („Angaben und Verpflichtungen zur Verwendung umweltschonender Materialien“, „ein möglichst CO2-neutraler Netzbetrieb“, „vertragliche Regelungen/interne Anweisungen über den Ressourceneinsatz durch Verknüpfung verschiedener Wartungs- und Bauarbeiten“, „Umweltverträglichkeit des Fuhrparks“, „Benennung von Maßnahmen zum Schutz von Flora und Fauna im Netzgebiet und hierdurch ausgelöster Kosten“, „dauerhafte Optimierung des Konzepts“ und „weitere unternehmensindividuelle Maßnahmen zur Verbesserung der Umweltverträglichkeit des Netzbetriebes“), die teilweise nicht eindeutig der Spalte „Bewertungsmethodik“, in der die Punktevergabe festgelegt ist, zugeordnet werden können. Dort sind lediglich die Kriterien „Abbildung gesetzlicher Standards sowie die kontinuierliche Einhaltung im Unternehmen“, „Nutzung umweltverträglicher Fahrzeuge“, „Darstellung der Umstellung auf alternative umweltverträgliche Stoffe“ und „Zertifizierung des Umweltmanagements“ vorgesehen. Mit Ausnahme des Aspekts „Umweltverträglichkeit des Fuhrparks“ lässt sich keiner der in der Spalte „Bewertungsgrundlage“ enthaltener Gesichtspunkt eindeutig einer in der Spalte „Bewertungsmethodik“ aufgeführten Bewertungsstufe zuordnen. Da sich die, wie dort ausdrücklich erklärt wird, in der Spalte „Bewertungsgrundlage“ genannten Aspekte „positiv auswirken“ sollen, bleibt für den Interessenten wiederum unklar, welche konkreten Erwartungen die Verfügungsbeklagte an die Angebote richtet. Es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte die in der Spalte „Bewertungsgrundlage“ genannten Aspekte bewerten und wo sie sie berücksichtigen will. Da die Beklagte allerdings erklärt hat, dass sie sich „positiv auswirken“ sollen, ist zu erwarten, dass sie in die Bewertung an nicht nachvollziehbarer Stelle einfließen werden, was jedenfalls die Auswahlentscheidung der Beklagten intransparent werden lässt.
Auch zum Unterkriterium 3.3 sind in der „Bewertungsgrundlage“ Aspekte enthalten, die sich der dortigen „Bewertungsmethodik“ nicht zuordnen lassen, nämlich „die Gewinnung von Plandaten“, „die Aktualität des Planwerks“, „die Aktualität bei Weitergabe der Plandaten“ und der Umfang und die Güte der Dokumentation der Lage von Altleitungen.
c) Intransparent ist die Bewertungsmatrix auch, soweit sie bei einzelnen Ober-/Unterkriterien eine Stufenbewertung vorsieht, nämlich bei den Kriterien 1.1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 2.2, 3.1, 3.3, 4.2, 4.3, 5.1, 5.2, 6.3 und 6.6. Es ist nämlich unklar, wie ein Angebot zu bewerten ist, welches die Anforderungen auf einer unteren Stufe nicht, auf einer oberen Stufe aber voll erfüllt. In Betracht kommt dann, dass nur die Punktzahl bis zur unteren erfüllten Stufe vergeben wird und die höheren Stufen unberücksichtigt bleiben, denkbar ist aber auch, dass das Angebot neben den Punkten aus der unteren Stufe auch Punkte für höhere erfüllte Stufen erhalten muss. Letzteres kommt insbesondere in Betracht, wenn die einzelnen Stufen Aspekte enthalten, die nicht aufeinander aufbauen, sondern denen eine jeweils eigenständige Bedeutung zukommt. Dies ist beispielsweise insbesondere bei dem Unterkriterium 1.2.3 und 5.2 der Fall. Bietet der Erwerber beim Unterkriterium 1.2.3 zwar keine Pönale an, bildet aber ein außergerichtliches Konfliktlösungsszenario unter Einbindung eines objektiven Dritten an oder räumt ein Sonderkündigungsrecht ein, so ist nicht recht einzusehen, warum er für die letzten beiden Aspekte, die die Beklagte auf einer höheren Stufe angeordnet hat, keine Punkte erhalten soll. Gleiches gilt bei Unterkriterium 5.2 für einen Bieter, der zwar keine „umweltverträglichen“ Fahrzeuge nutzt, aber die Umstellung auf alternative umweltverträgliche Stoffe darstellt. Hier liegt eine Auslegung der Kriterien nahe, die auch für eine höhere Stufe Punkte zuspricht, zumal die Versagung solcher Punkte sogar rechtlichen Bedenken begegnet, da sie möglicherweise diskriminierend ist. Da bei den Unterkriterien 1.2.3 und 5.2 die den verschiedenen Bewertungsstufen zugeordneten Aspekte nicht aufeinander aufbauen, ist die Stufenanordnung willkürlich und bietet sogar Manipulationsmöglichkeiten, da ein Bewerber, der von drei voneinander unabhängigen, in einer Stufenreihenfolge a – b – c angeordneten Kriterien nur das erste Kriterium a erfüllt, besser bewertet würde als ein Bewerber, der zwei Kriterien, nämlich b und c, bietet. Die Stufenbewertung ist somit einerseits intransparent, soweit die Verfügungsbeklagte bei Anforderung der Angebote nicht ausdrücklich dargelegt hat, wie bei einer Teilerfüllung der gestuften Kriterien zu verfahren ist, andererseits diskriminierend, soweit die Verfügungsbeklagte ohne sachlichen Grund Teile der Angebote nicht berücksichtigen will, nur weil sie sie einer höheren Bewertungsstufe zugeordnet hat, obwohl den Angebotsaspekten objektiv ein eigener selbständiger Wert zukommt.
d) Die Mängel der Bewertungsmatrix nebst Erläuterungen entfallen auch nicht aufgrund der von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen Erwägung, dass die Verfügungsklägerin sie bereits während des Verfahrens hätte geltend machen können. Die Neuregelung des § 47 EnWG findet auf den vorliegenden Rechtsstreit noch keine Anwendung. Es ist zu beachten, dass die Verfügungsbeklagte als Herrin des Konzessionierungsverfahrens grundsätzlich die Verantwortung für dessen Rechtmäßigkeit trägt. Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsklägerin sich in treuwidriger Weise die Geltendmachung von Verfahrensmängeln „aufgespart“ hat, um sie im Falle des Unterliegens im Bieterverfahren gerichtlich geltend machen zu können, sind nicht ersichtlich. Darüber hinaus kann weder festgestellt werden, dass der Verfügungsklägerin die Mängel der Bewertungsmatrix und deren Bedeutung bereits vor Abgabe des Angebots bekannt waren, noch kann davon ausgegangen werden, dass die Verfügungsbeklagte, die Mängel der Bewertungsmatrix in Abrede stellt, aufgrund einer bloßen Rüge der Verfügungsklägerin eine weitere korrigierte Bewertungsmatrix erstellt hätte mit der damit verbundenen zwangsläufigen Folge, das Konzessionierungsverfahren erneut in ein früheres Stadium zurückzuversetzen.
3. Darüber hinaus ist auch die Auswertung des von der Verfügungsklägerin vorgelegten Angebots nicht transparent und diskriminierungsfrei erfolgt. Die von der Beklagten im Absageschreiben vom 15.11.2016 (Anlage AST 22) dargelegte Bewertung des Angebots der Verfügungsklägerin ist in weiten Teilen nicht nachvollziehbar:
Die Vergabe von nur 7,5 Punkten für das Unterkriterium 1.1.2 begründet die Beklagte im Wesentlichen damit, dass die Klägerin nicht mitgeteilt habe, welcher Teil des zur Entstörung eingesetzten Personals konkret für Störungen in E vorgehalten werde bzw. dort zum Einsatz komme. Ferner würden Angaben dazu fehlen, wo zum Einsatz kommende Dritte ansässig seien und welche Anforderungen an ihre Auswahl gestellt würden. Darüber hinaus werde nicht mitgeteilt, welcher Rufbereitschaftsdienst zu welcher Zeit verfügbar sei und es bestünden Defizite bei den Informationspflichten/-möglichkeiten bei Störfällen, darüber hinaus seien die Angaben zu den „KRITIS-Vorgaben“ sehr pauschal gehalten.
Diese Bewertung spiegelt die in der Bewertungsmatrix aufgestellten Anforderungen nicht wieder. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte Angaben zum konkret eingesetzten Teil des Personals und zur Auswahl und zum Sitz bei der Entstörung herangezogener Dritter erwartet hat. Auch kann nicht nachvollzogen werden, welche in der „Bewertungsmethodik“ vorgesehenen Punkte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin zugestehen will und welche nicht.
Auch die Vergabe von 7,5 Punkten für das von der Klägerin unterbreitete Netzentwicklungskonzept (Unterkriterium 1.2.1) lässt sich anhand der Bewertungsmatrix nicht nachvollziehen. Nach der „Bewertungsmethodik“ wäre die Vergabe von 7,5 Punkten zutreffend, wenn das Angebot der Klägerin alle Anforderungen erfüllt, mit Ausnahme eines regelmäßigen Soll-Ist-Abgleichs der Planung im Laufe der Vertragslaufzeit und der Darstellung der daraus erfolgenden Maßnahmen, denn nach den Erläuterungen der Verfügungsbeklagten im Termin kann eine höhere Stufe nur erreicht werden, wenn die jeweils vorausgehende erfüllt ist. Dies bedeutet, dass es auf den jeweils unteren Stufen keine Teilerfüllung und damit auch keine Teilpunktzahl geben kann, weil sonst der Zugang zu einer höheren Bewertungsstufe ausgeschlossen wäre. Mit einem fehlenden Soll-Ist-Abgleich der Planung begründet die Verfügungsbeklagte ihre Wertung allerdings nicht. Sollte die Beklagte auf unteren Stufen nur Teilpunkte verteilt haben, was die Begründung aber nicht erkennen lässt, hätte sie ihre zuvor aufgestellten Bewertungsregeln missachtet, was die Entscheidung intransparent, willkürlich und damit nicht diskriminierungsfrei machen würde
Die Bewertung des Netzbewirtschaftungskonzepts (Unterkriterium 1.2.2) mit 7 Punkten lässt sich ebenfalls nicht mit der Bewertungsmatrix in Einklang bringen. Sie wäre nach den Angaben der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung, wonach die Punkte einer höheren Bewertungsstufe nur zugesprochen werden, wenn die niedrigeren Stufen erfüllt sind, dann gerechtfertigt, wenn die Klägerin alle Anforderungen der „Bewertungsmethodik“ mit Ausnahme der Angaben zu den erwarteten Auswirkungen des Bewirtschaftungskonzepts auf die Netzentgelte erfüllt hätte. Hierauf stützt die Beklagte ihre Bewertung jedoch nicht in erster Linie, sondern macht im Ablehnungsschreiben (Anlage AST 22) geltend, die Klägerin habe die Durchführung regelmäßiger Qualitätsmanagements in sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht erläutert und Erneuerungs- und Instandhaltungsstrategien nicht konkret auf einzelne Netzbestandteile angewendet. Ohne nähere Begründung führt die Beklagte sodann aus, es fehle eine konkrete/nachvollziehbare Verknüpfung der Maßnahmen zu den jeweiligen Auswirkungen auf die Netzentgelte. Dass sich die Beklagte im einzelnen mit dem von der Verfügungsklägerin zum Netzbewirtschaftungskonzept vorgelegten 38seitigen Konzept auseinandergesetzt hat, lässt die sehr knapp gehaltene pauschale Begründung der Verfügungsbeklagten jedenfalls nicht erkennen.
Hinsichtlich des Unterkriteriums 4.2 „Abstimmung von Baumaßnahmen“ begründet die Verfügungsbeklagte die Vergabe von lediglich 5 Punkten allein damit, dass die Verfügungsklägerin nach dem vorgelegten Konzept Änderungswünsche bereits bei einer bloßen Verteuerung zurückweisen könne. Diese Bewertung ist nicht zutreffend, weil das Angebot der Verfügungsklägerin, wie sich aus Seite 11 des Teilkonzepts Anlage AST 50 ergibt, so zu verstehen ist, dass Änderungswünsche nur bei einer erheblichen Verteuerung der Baumaßnahme zurückgewiesen werden können.
Auch die Begründung für die Vergabe von 7,5 Punkten für das Unterkriterium 4.3 „technische Netzeffizienz“ setzt sich nur sehr knapp und oberflächlich mit dem von der Verfügungsklägerin hierzu vorgelegten Teilkonzept mit einem Umfang von 26 Seiten auseinander. Wie die Verfügungsbeklagte unter Anwendung der Bewertungsmatrix zu dem Ergebnis gelangt, das Angebot der Klägerin sei mit 7,5 Punkten zu bewerten, lässt sich der Begründung nicht entnehmen. Bei Zugrundelegung der Bewertungsmatrix wäre die Bewertung mit 7,5 Punkten zu erreichen, wenn alle Anforderungen mit Ausnahme der Darlegung der zu erwartenden Auswirkungen auf die Netzentgelte sowie Aussagen zur Dämpfung etwaiger preistreibender Maßnahmen erfüllt wären. Abgesehen davon, dass sie die Aussagen zur Dämpfung preistreibender Maßnahmen als „pauschal“ bezeichnet, begründet die Verfügungsbeklagte ihre Bewertung damit jedoch nicht. Sie scheint vielmehr bemängeln zu wollen, dass die Maßnahmen zur Reduktion von Netzverlusten durch geeignete technische Maßnahmen nicht ausreichend seien, indem sie Angaben zum Schutzgrad als vollständig fehlend rügt. Bei konsequenter Anwendung der Bewertungsmatrix hätte die Beklagte damit für das Unterkriterium sogar insgesamt 0 Punkte vergeben müssen. Dass sie der Verfügungsklägerin gleichwohl 7,5 Punkte zuerkannt hat, rettet ihre Bewertung gleichwohl nicht. Die Verfügungsbeklagte hat damit zu erkennen gegeben, dass sie die eigene Bewertungsmatrix nicht konsequent als Grundlage ihrer Bewertung herangezogen hat. Zwar mag dies möglicherweise bei dem vorliegenden Unterkriterium der Klägerin zum Vorteil gereicht haben. Insgesamt werden hierdurch aber erhebliche Zweifel an der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit des Verfahrens begründet, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verfügungsbeklagte ihre eigene Bewertungsmatrix bei der Bewertung der Angebote der Verfügungsklägerin und der übrigen Bewerber konsequent, objektiv und zutreffend angewendet hat.
Von einem Bewertungsfehler zu Lasten der Verfügungsklägerin ist bei dem Unterkriterium 5.1 „Umsetzungsdauer von Netzanschlussbegehren von EE-Anlagen“ auszugehen. Auf Seite 8 des Ablehnungsschreibens Anlage AST 22 weist die Verfügungsbeklagte ausdrücklich darauf hin, dass die Klägerin ihre Kompetenz auch durch die Darstellung eines konkreten Referenzprojekts aus dem Strombereich hätte nachweisen können. Die Verfügungsbeklagte hätte sich daher jedenfalls näher mit der Darstellung der Verfügungsklägerin zum Ablauf des Anschlussprozesses bei der Stromeinspeisung befassen müssen. Im Teilkonzept Anlage AST 48 hat die Verfügungsklägerin nicht nur den Prozessablauf bei EE-Anschlussbegehren dargelegt, sondern auf Seite 17 sogar die Statistik über die Zeitspanne zwischen Eingangsdatum und Genehmigungsdatum im Auswertungsjahr 2015 dargelegt. Wegen der breiten Datenbasis, auf welcher die Statistik beruht, hätte die Beklagte dies als „Darstellung von Referenzprojekten, deren Einbindung schneller als gesetzlich gefordert umgesetzt wurde“ im Sinne der 10-Punkte-Stufe zum Unterkriterium 5.1 werten müssen, jedenfalls hätte sich die Beklagte in ihrer Begründung hiermit auseinandersetzen müssen. Dass sie bei anderen Bietern Referenzprojekte ebenfalls nicht berücksichtigt hat, heilt diesen Fehler nicht, weil nicht ersichtlich ist, ob die Mitbieter vergleichbares Datenmaterial zur Verfügung gestellt haben.
Auch die Bewertung des Unterkriteriums 5.2 „Umsetzung umweltverträglicher Netzbetrieb“ genügt den Anforderungen an ein transparentes Verfahren nicht. Die Bewertung mit 7,5 Punkten begründet die Beklagte im Wesentlichen damit, dass die Angaben, die die Klägerin immerhin auf 17 Seiten (Anlage AST 49) dargelegt hat, zu pauschal seien, Angaben über die Entwicklung des Fuhrparks fehlen würden und nicht mitgeteilt würde, welche der benannten Fahrzeuge im Netzbetrieb der Stadt E eingesetzt würden. Wie die Bewertung mit 7,5 Punkten mit der Bewertungsmatrix in Einklang zu bringen ist, ist nicht ersichtlich. Insbesondere geht aus der Bewertungsmatrix nicht hervor, welche Aussagen zur Glaubhaftmachung der Angebotsinhalte die Beklagte erwartet hat. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die Verfügungsbeklagte die Verpflichtung der Verfügungsklägerin auf Seite 4 des Teilkonzepts Anlage AST 49, im Netzgebiet E vorzugsweise Fahrzeuge mit geringem oder keinem CO2-Ausstoß einzusetzen, berücksichtigt hat.
Die Vergabe von 8 Punkten für das Unterkriterium 6.6 „Information und Abstimmung der Kommune über Netzzustand, Planungen, Netzentwicklung etc.“ begründet die Verfügungsbeklagte unter anderem mit einem fehlenden Verpflichtungsszenario bezüglich einer Anpassung von langfristigen Maßnahmen. Die Forderung eines solchen Verpflichtungsszenarios findet sich in der Bewertungsmatrix nicht.
Insgesamt ist die in weiten Teilen oberflächlich und pauschal gehaltene Begründung im Ablehnungsschreiben AST 22 in weiten Teilen nicht nachvollziehbar. Die von der Verfügungsbeklagten getroffene Auswahlentscheidung genügt mithin den an ein transparentes Verfahren zu stellenden Anforderungen nicht.
II. Der Verfügungsgrund folgt daraus, dass das angeordnete Vollziehungsgebot zur Sicherung des Anspruchs der Verfügungsklägerin auf Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens erforderlich ist. Ohne das Verbot würde die Durchsetzung des Anspruchs der Verfügungsklägerin jedenfalls erheblich erschwert, denn nach Unterzeichnung des Konzessionsvertrages könnten sich auch für ein fehlerhaft ausgesuchtes Unternehmen schutzwürdige Interessen ergeben, die den Interessen des unterlegenen Bieters entgegenstehen könnten.
III. Der Bewilligung einer Schriftsatzfrist bedurfte es nicht, weil der Schriftsatz vom 06.02.2018 keine neuen, für die Entscheidung der Kammer bedeutsamen Aspekte enthält.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.