Netzzugang im Eilverfahren: Gasdurchleitung trotz Reziprozitätsbedenken (§ 19 Abs. 4 GWB)

Landgericht Dortmund · 13 O 36/01 (Kart) · 11.04.2001

KI-Zusammenfassung

Ein neuer Gashändler begehrte im Wege der Leistungsverfügung die Durchleitung von Gas über das Transportnetz eines marktbeherrschenden Fernleitungsnetzbetreibers zur Belieferung eines Industriekunden. Der Netzbetreiber verweigerte den Transport unter Hinweis auf fehlende Reziprozität wegen in Österreich verweigerten Netzzugangs für seine Tochtergesellschaft. Das LG Dortmund bestätigte die einstweilige Verfügung: Der Antrag sei hinreichend bestimmt, ein Verfügungsgrund liege wegen markteintrittsgefährdender Nachteile vor, und ein Anspruch aus § 19 Abs. 4 S. 4 GWB sei überwiegend wahrscheinlich. Reziprozität könne in die Zumutbarkeitsabwägung einfließen, begründe aber ohne spezielle gesetzliche Regelung keinen Automatismus der Verweigerung; angesichts geringen Transportvolumens überwiege das Interesse an Marktöffnung.

Ausgang: Widerspruch erfolglos; einstweilige Verfügung auf Netzzugang/Gasdurchleitung bestätigt und Kosten der Beklagten auferlegt.

Abstrakte Rechtssätze

Eine Leistungsverfügung zur Durchsetzung eines kartellrechtlichen Netzzugangsanspruchs ist zulässig, wenn sie zur Abwendung einer notlageähnlichen Beeinträchtigung erforderlich ist, die Interessenabwägung nicht außer Verhältnis steht und der Anspruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht.

Ein auf Durchleitung gerichteter Antrag ist hinreichend bestimmt, wenn die begehrte Leistung mengenmäßig, räumlich und zeitlich konkretisiert ist; die Bezeichnung eines „angemessenen Entgelts“ genügt, wenn dem Verpflichteten hierfür ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB zusteht.

Ein marktbeherrschender Betreiber eines Gastransportnetzes ist nach § 19 Abs. 4 S. 4 GWB zur Mitbenutzung seines Netzes zu verpflichten, wenn dem Netzzugangspetenten ohne diese Mitbenutzung ein wettbewerblicher Marktzutritt tatsächlich und rechtlich nicht möglich ist; auf die bloß theoretische Möglichkeit eigener Infrastruktur darf nicht verwiesen werden.

Reziprozitätserwägungen können als individueller Zumutbarkeitsgesichtspunkt im Rahmen des § 19 Abs. 4 S. 4 GWB berücksichtigt werden, begründen jedoch ohne spezialgesetzliche Grundlage kein generelles bzw. automatisches Durchleitungsverweigerungsrecht.

Die Erdgasbinnenmarktrichtlinie vermittelt ohne Umsetzung keine unmittelbare Durchleitungsverweigerungsbefugnis wegen fehlender Reziprozität; Wettbewerbsungleichgewichte sind im Rahmen nationaler Zumutbarkeitsabwägungen zu berücksichtigen, ohne den Vorrang der Marktöffnung zu verdrängen.

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 16. 03.2001 wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der

Verfügungsbeklagten auferlegt .

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin ist ein im Jahr 2000 gegründetes in Ort-01 ansässiges Energieversorgungsunternehmen. Ihre Aktionäre sind ihre im Stromgeschäft tätige Muttergesellschaft A2 Ort-01 sowie mittelständische konzernunabhängige Brennstoff— und Mineralölunternehmen. Die Verfügungsklägerin, die über kein eigenes Gasnetz verfügt, will sich auch im Gashandel betätigen. Sie beabsichtigt, Gas über Energiebörsen und von internationalen Produzenten zu erwerben. Auf die Internetdarstellung der Verfügungsklägerin Blatt 488 bis 491 d.A. wird insoweit Bezug genommen.

Die Verfügungsbeklagte ist die führende deutsche Gasgesellschaft mit einem Jahresumsatz 1999 von ca. 12 Mrd DM und einem Jahresgasumsatz 1999 von 586 Mrd. kWh ca. 50 Mrd. m3 , der zu 65 % an in— und ausländische Ferngasgesellschaften, zu 25 % an Unternehmen der Ortsgasstufe und zu 10 % direkt an Industriebetriebe und Kraftwerke erfolgte. Der Erdgasexport, der 5 % des Gesamtabsatzes ausmachte, ging in die Schweiz, Großbritannien, Liechtenstein, Österreich, Polen, Tschechien und Ungarn. Der Erdgasbezug erfolgte bei deutschen Produzenten zu 20 %, im Übrigen zu 35 % aus Russland, zu 22 % aus Norwegen, zu 18 % aus den Niederlanden und zu 5 % aus Dänemark und Großbritannien. Die Verfügungsbeklagte verfügt über ein überregionales Transportnetz mit Erdgasleitungen von ca. 11.000 km Länge nebst entsprechenden Zusatzeinrichtungen. Sie ist mit einer Vielzahl von Unternehmen im In— und Ausland konzernmäßig und über Beteiligungen verbunden, u.a. mit der C1 AG, einer 100 %igen Tochtergesellschaft, die sich als überregionales Gasversorgungsunternehmnen in Österreich betätigt. Diese hatte im Jahr 1999 in Österreich mit 360 Mio. m3 Gasabsatz ca. 5 % Marktanteil. Sie verfügt über kein eigenes Gasleitungsnetz in Österreich. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Internetdarstellung der Verfügungsbeklagten und der Fa. C1 AG Bl. 147 bis 153 und Blatt 368 bis 373 d.A. Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin richtete im Jahre 2000 und 2001 verschiedene Gaslieferanfragen an deutsche und ausländische Gaslieferanten, u.a. auch die Verfügungsbeklagte. Die Anfragen wurden sämtlich abschlägig beschieden. Die Verfügungsbeklagte verlangte auf Transportanfragen der Verfügungsklägerin vom November und Dezember 2000 unter Hinweis auf eine Reziprozitätsklausel Auskunft über die Herkunft des zu transportierenden Gases. Die Verfügungsklägerin nannte als Lieferant für eine Transportanfrage die Oberösterreichische D1 AG in Ort-07n /Österreich. Die Verfügungsbeklagte lehnte daraufhin mit Schreiben vom 08.03.2001 einen Gastransport ab, weil ihr wegen der Verweigerung des Netzzugangs für ihre Tochterfirma C1 AG bei Transportanfragen zur Belieferung von Kunden mit einem Jahresverbrauch von unter 25 Mio. m3 durch österreichische Fernleitungsunternehmen die von der Verfügungsklägerin gewünschte Durchleitung von Ort-02 nach Ort-03 für eine Jahresgesamtmenge von 3.951.418 m3 unzumutbar sei. Zum genauen Inhalt der zwischen den Parteien insoweit gewechselten Korrespondenz wird auf Bl. 183 bis 193 d.A. Bezug genommen.

Der Fa. C1 AG war im Jahr 2000 in 17 Fällen in Österreich die Gasdurchleitung zu Kunden mit einem Jahresverbrauch von weniger als 25 Mio. m3 verwei— gert worden und unter Berufung auf das sogenannte „Übergangsgesetz“, das „Bundesgesetz betreffend den stufenweisen Übergang zu der im Gaswirtschaftsgesetz vorgesehenen Marktorganisierung“. Zum Wortlaut dieses Gesetzes und zum Inhalt der Ablehnungsschreiben, u.a. der Firmen E1 AG und F1 AG wird auf Blatt 553 bis 571 d.A. Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin wünschte den Gastransport von Ort-02 bis Ort-03 für die Belieferung der Firma H2 GmbH in Ort-04. Sie hat mit dieser Firma im Januar 2001/ Februar 2001 einen Gaslieferungsvertrag über eine frei Haus zu liefernde

Gasmenge von voraussichtlich 44.055.239 kWh ab dem 01.04.2001 für ein Jahr geschlossen. Die Firma H2 GmbH bezog ihr Erdgas zuvor vom Ortsversorgungsunternehmen Stadtwerke Ort-05. Dieses wiederum bezog Gas beim Gasverteilungsunternehmen L1 in Ort-06, einer Tochter der Verfügungsbe— klagten, die von dieser beliefert wird mit aus Öster— reich nach Deutschland importiertem Gas. Der Gastrans— port erfolgte von der an der österreichisch/deutschen Grenze gelegenen Station Ort-02 über das Transport— netz der Verfügungsbeklagten, über die 30 km entfernte Station Ort-03 im Netz der L1 GmbH und nach 20 km über die Station der Stadtwerke Ort-05 über einige Meter zum Einspeisepunkt in die Kundenanlage. Der Vertrag der Fa. H2 GmbH mit den Stadtwerken Ort-05 wurde zum 31.03.2001 gekündigt. Die Stadtwerke Ort-05 bestä— tigten die Kündigung. Sie boten der Verfügungsklägerin im Februar 2001 an, ihr Netz zur Durchleitung „auf den letzten zur Verfügung zu stellen. Die Verfügungsbeklagte und die L1 GmbH verweigerten eine Durchleitung. Die Stadtwerke Ort-05 sind bereit, die Fa. H2 GmbH weiter zu beliefern.

Die Verfügungsklägerin begehrte mit Antrag vom

15.03.2001, bei Gericht eingegangen am 16.03.2001, im Wege der einstweiligen Verfügung die Verfügungsbeklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verpflichten, ihr Zugang zu ihrem Versorgungsnetz für die Durchlei— tung von Gas zum Zwecke der Versorgung der Fa. H2 GmbH in Ort-04 vom Einspeisepunkt Ort-02 bis zum Ausspeisepunkt Ort-03 in der Zeit vom 01.04.2001 6.00 Uhr bis zum 01.04.2002 6.00 Uhr mit einer Transportleistung von 650 m3 / h bei einem Brennwert von 11,15 kWh pro m3 im Monat und einer Jah— resgesamtmenge von 3.951.418 m3 pro Jahr Zug um Zug ge— gen Zahlung eines angemessen Geldes zu gewähren, hilfs- weise der Verfügungsbeklagten zu untersagen, sich ihr gegenüber zu weigern, in Verhandlungen über den Ab— schluss eines Durchleitungsvertrages bezüglich des zu— vor dargestellten Durchleitungsbegehrens zu treten, bzw. die Voraussetzung für den Abschluss eines

Durchleitungsvertrages zu nennen und sich bezüglich ih— res Durchleitungsbegehrens zur Versorgung des Kunden Fa. H2 GmbH darauf zu berufen, dass dieser Kunde, säße er in Österreich, nicht im Wege der

Durchleitung beliefert werden könne und ihr die

Durchleitung deshalb nicht zumutbar sei.

Die Verfügungsklägerin erwirkte eine einstweilige Verfügung der Vorsitzenden vom 16.03.2001, mit der die Verfügungsbeklagte entsprechend dem Hauptantrag der Verfügungsklägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln verpflichtet wurde. Die einstweilige Verfügung, zu deren Wortlaut auf Blatt 447 f.

d.A. verwiesen wird, wurde noch im März 2001 der Verfügungsbeklagten zugestellt. Diese leitete der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 20.03.2001 einen Vertragsentwurf zu. Die Verfügungsklägerin zahlte das von der Verfügungsbeklagten geforderte Durchleitungsentgelt für den Monat April in Höhe von 6.587,73 DM brutto unter Vorbehalt der Rückforderung. Die Gasdurchleitung erfolgte ab dem 01.04.2001.

Unter dem 30.03.2001 legte die Verfügungsbeklagte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ein.

Die Verfügungsklägerin hält Haupt— und Hilfsantrag für hinreichend bestimmt, da die Verfügungsbeklagte ganz offensichtlich in der Lage gewesen sei, das Durchleitungsentgelt bereits vorab zu bestimmen. Eine restriktive Anwendung der Leistungsverfügung sei nicht geboten im Bereich der leistungsgebundenen Energieversorgung, die angewiesen sei auf die natürlichen Monopole der Versorgungsnetze. Sie habe zudem alles Erdenkliche getan, um innerhalb Deutschlands einen anderweitigen Gasbezug zu realisieren. Wegen der möglicherweise auf kartell-

rechtswidriger Abrede beruhenden Ab1ehnung deutscher Gaslieferanten sei sie auf den Gasbezug aus Österreich, der aufgrund der räumlichen Nähe zu ihrem Kunden auch allein in Betracht käme, angewiesen. Die Verfügungsbeklagte sei auch aus kartell- und wettbewerbsrechtlichen Gründen zur Durchleitung verpflichtet. Der Netzzugang sei für sie, die Verfügungsklägerin, unerlässlich. Ein eigener Leitungsbau sei ihr aus finanziellen und wirtschaftlichen Erwägungen unter Berücksichtigung des zeitlichen Aspektes und der Notwendigkeit kurzfristigen Marktauftritts rechtlich und tatsächlich nicht möglich.

Bei normzweckentsprechender Auslegung des § 19 Abs. 4

S. 4 GWB und von Art. 82 EGV sei ein neu auf den Markt tretendes Unternehmen nicht auf eigenen Leitungsbau zu verweisen. Reziprozitätserwägungen könnten, da allein auf der Ebene wirtschaftlichen Völkerrechts und allenfalls nur mittelbar auf der Unternehmensebene wirkend, aus rechtssystematischen Überlegungen im Rahmen des § 19 Abs. 4 S. 4 keine Rolle spielen. Sie seien auch keine kartell- oder europarechtlich allgemein anerkannten schützenswerten Belange, sondern aufgrund der grundsätzlichen Entscheidung des EG—Vertrages zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Marktes gerade im Gemeinschaftsrecht nur ausnahmsweise vorgesehen. Das Reziprozitätserfordernis werde auch nicht durch Art. 19 der EG—Binnenmarktrichtlinie Gas gefordert, der zudem noch gar nicht, auch nicht durch § 19 Abs. 4 S. 4 GWB in deutsches Recht umgesetzt worden sei. Hierzu seien die Mitgliedsstaaten auch nicht verpflichtet. Es bestehe für sie allenfalls eine Optionsmöglichkeit. Im Übrigen stelle Art. 19 der Gasbinnenmarktsrichtlinie auch nur auf grenzüberschreitende Erdgaslieferverträge ab. Ein solcher grenzüberschreitender Liefervertrag liege nicht vor, da die Belieferung des deutschen Endverbrauchers nicht durch ein österreichisches Unternehmen, sondern über sie, die keineswegs nur Zwischenhändler des österreichischen Unternehmens sei sondern mangels Möglichkeiten des Direkteinkaufs in Russland russisches Erdgas selbst nur über einen österreichischen Lieferanten als Zwischenhändler beziehen könne. Sie werde das Gas auch anders als vorher geplant nicht von der E1 AG, sondern von der F1 AG beziehen. Soweit in dem Gesetzesentwurf für eine Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes eine Reziprozitätsklausel enthalten sei und dabei allein auf den wirtschaftlichen Ursprung der Energie abgestellt werde, bestünden erhebliche europarechtliche Bedenken. Es sei auch gegen—

wärtig völlig unklar, ob die Klausel in dieser Form überhaupt verabschiedet werde.

Die Verfügungsbeklagte verstoße auch gegen § 20 Abs. 1 GWB, da sie als marktstarkes Unternehmen ihre eigene Gashandelsabteilungt die ihrerseits Gas aus dem Ausland von Österreich beziehe, gegenüber anderen Marktteilneh— mern bevorzuge. Auch ein Verstoß gegen Art. 82 EGV lie— ge vor. Der sachlich relevante Markt der Verteilung von Erdgas auf Leitungssysteme sei, da es sich technisch gar nicht um einen Transport, sondern um Ein— und Ausspeisen nicht identischer Gasmengen an bestimmten Punk—

ten eines Netzes mit einem festgehaltenen Strömungs— und Druckniveau handele, räumlich erstreckt auf das ganze deutsche Ferngasnetz, das wiederum einen wesentlichen Teil des europäischen Marktes ausmache.

Durch die Durchleitungsverweigerung der Verfügungsbeklagten würden ihr auch nicht nur erhebliche wirtschaftliche

Nachteile entstehen. Vielmehr sei ihr gesamter

Marktauftritt in Frage gestellt. Es gehe nicht nur um den Schaden aus der Nichterfüllung eines bestimmten

Gasliefervertrages, sondern um eine grundsätzliche Ent— scheidung über die Durchführung ihrer weiteren Geschäfte auf diesem Markt und für ihre gesamte weitere Ent— wicklung als Unternehmen. Die Verweigerung der

Durchleitung durch die Verfügungsbeklagte zerstöre zudem ihren — der Verfügungsklägerin — Ruf als ernst zunehmende neue regionale und überregionale Erdgasliefe— rantin. Weitere Kunden könnten nur geworben werden, wenn die Umsetzung von Angeboten auf Abschluss von Erdgas lieferverträgen unproblematisch vonstatten gingen. Demgegenüber erleide die Verfügungsbeklagte keinen  Schaden bei Gestattung der Durchleitung.

Einbußen, die die Verfügungsbeklagte als Vorlieferantin der bisherigen Lieferanten hinzunehmen hat, seien nicht

Folge der zu gestattenden Netznutzung, sondern vielmehr Konsequenz der bislang dem Kunden angebotenen zu hohen Preise im Rahmen des bis 1998 geschützten Monopolsystems. Der Altrechtschutz liege auch im öffentlichen Interesse, da ohne das Ergehen der einstweiligen Verfü gung bereits ihre ersten akquirierten Kunden nicht be— liefert werden könnten. Der gesetzlich anvisierte Wett— bewerb auch auf dem Gasmarkt würde auf nicht hinnehmba— re Zeit verschoben.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 16.03.2001 zu bestätigen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom

16.03.2001 den Antrag auf Erlass einer solchen zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hält Haupt— und Hilfsantrag für zu unbestimmt. Ein Leistungsantrag müsse auf Annahme eines konkreten vorgelegten Angebotes auf Abschluss eines konkreten Durchleitungsvertrages gerichtet sein. Selbst bei Annahme eines Leistungsbestimmungsrechts i.S. d. § 315 BGB sei vor allem die Zug—um— Zug—Leistung im Hinblick auf das zu erbringende Entgelt zu unbestimmt. Die Verfügungsklägerin erhalte zudem durch die einstweilige Verfügung, die über einen titulierten Kon— trahierungszwang weit hinaus gehe, mehr als sie im Hauptsacheverfahren erhalten könne. Im Ergebnis begrün— de die Titulierung zu Gunsten der Verfügungsklägerin eine reine Option, während sie, die Verfügungsbeklagte praktisch rechtlos gestellt werde. Auch der Hilfsantrag sei unbestimmt, da nicht angegeben werde, welche Hand— lung von ihr vorgenommen werden solle.

Für Haupt— und Hilfsantrag fehlten die Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung. Eine außergewöhnliche Notlage der Verfügungsklägerin sei nicht gegeben. Deren Marktauftritt sei auch ohne Gasbezug aus Österreich möglich, wie die weiteren Durchleitungsan— fragen der Verfügungsklägerin zeigten. Der Verfügungs klägerin stünde auch eine Vielzahl von Bezugsmöglich— keiten offen bei deutschen und ausländischen Lieferan— ten. Bei einer anderen Markt strategie, nämlich Beliefe— rung von Kunden ohne Reziprozitätsproblemen hätte das Risiko einer Durchleitungsverweigerung ohnehin vermie— den werden können. Eine existenzgefährdende Rufschädi— gung hierdurch sei auch nicht zu befürchten. Die Verfü— gungsklägerin müsse mangels eigenen Netzes Lieferanten und Kunden ohnehin erklären, dass ihre Gasbezugs— und Gasabsatzgeschäfte unter dem Vorbehalt der

Bedienung von Durchleitungsbegehren stehen. Wesentliche Nachteile seien auch für die Kunden der Verfügungsklä— gerin nicht zu befürchten, da die Stadtwerke Ort-05 ihnen früheren Kunden gegenüber zur Belieferung gesetzlich verpflichtet sind und sich für den Fall der Durchleitungsverweigerung zur Belieferung ab dem

01.04.2001 sogar vertraglich verpflichtet haben.

Es fehle auch am Verfügungsanspruch. Die Durchleitungs— verweigerung sei kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Für eine Netzzugangsgewährungsverpflichtung fehle es bei ihr an der zu fordernden Marktbeherrschung auf dem nachgelagerten Wärmemarkt. Ein eigener Leitungsbau sei auch für einen Marktneuling tatsächlich und rechtlich möglich, wie der Pipelinebau durch die Fa. M1 in den letzten Jahren zeige. Die Mitbenutzungsgewährung sei wegen fehlender Reziprozität ihr auch nicht zumutbar. Reziprozität im Sinne von Chancengleichheit sei ein klassisches kartellrechtliches Prinzip. Dies sei europarechtlich gerade auch im Rahmen des Regelungsge— haltes von Art. 19 der Binnenmarktrichtlinie Gas durch § 19 Abs. 4 S. 4 GWB uch vom deutschen Gesetzgeber um— gesetzt worden durch Normierung von  Durchleitungsverweigerungsgründen im Rahmen einer Generalklausel. Art. 19 der Gasbinnenmarktrichtlinie räume den Mitgliedsstaaten auch nicht nur die Möglichkeit ein, fehlender Reziprozität Rechnung zu tragen. Aus Art. 19 Abs. 1 S. 1 Ziff. b ergebe sich vielmehr ein Verbot für Mitgliedsstaaten im Bezug auf Regelungen, die ein Unternehmen zwingen könnten, einen Netzzugang trotz fehlender Reziprozität durchzuführen. Die im Gesetzesentwurf zur Änderung des Energiewirtschaftsgesetzes vorgesehene Aufnahme der Reziprozitätsklausel habe daher lediglich klarstellenden Charakter. Es fehle auch an der Reziprozität bei der Belieferung von Endkunden mit einem Jahresverbrauch von weniger als 25 Mio. m3 in Österreich. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung sei ein Durchleitungsverweigerungsrecht auch dann begründet, wenn der wirtschaftliche Ursprung der zu liefernden Gasmengen in einem anderen Mitgliedsstaat liegt, die Versorgung des Endkunden aber durch Einschal tung von Zwischenhändlern erfolgt. Bei der vorzunehmenden umfassenden Interessensabwägung käme dem Gesichtspunkt der Reziprozität auch ein entscheidendes Gewicht zu. Aus Art. 3 Abs. 1 i.V. m. Art. 19 der Binnenmarktrichtlinie Gas ergebe sich, dass es ein Ziel dieser Richtlinie ist, Wettbewerbsverzerrung zu Lasten von Unternehmen zu vermeiden. Dies Ziel sei auch in den Grundprinzipien des EG-Vertrages, nämlich in Art. 3 Abs. 1 g des EG—Vertrages, verankert. Bundesregierung und Bundesrat bestätigten durch eine klarstellende Regelung im Energiewirtschaftsgesetz bzw. einem Änderungsentwurf dazu, dass ein Durchleitungsverweigerungsrecht bei ungleichgewichtiger Marktöffnung bestehe . Dieses Ergebnis der Abwägung werde auch nicht durch überragende Interessen oder eine besondere Notlage der Verfügungsklägerin in Frage gestellt, da diese nach ei— genen Verlautbarungen Gas auch aus anderen Quellen importiere bzw. an andere Kunden vertreiben könne außer— halb des Geltungsbereichs des Prinzips der Chanzengleichheit bzw. der Reziprozität.

Eine Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB liege

Gründen ebenfalls nicht vor. An einer Diskriminierung im Sinne dieser Vorschrift fehle es, weil wegen der vorliegenden Konzernbindung keine gleichartigen Unternehmen betroffen seien. Ein Verstoß gegen europäisches Kartellrecht sei ebenfalls zu verneinen. Da für den räumlich relevanten Markt auf die Durch leitungsstrecke Ort-02 bis Ort-03 abzustellen sei, seien keine wesentlichen Teile des gemeinsamen Marktes betroffen. Die Durchleitungsverweigerung führe auch zu keiner kompletten Ausschließung der Verfügungsklägerin. Im Übrigen fehle es an einer spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung war zu bestätigen.

Der auf Verpflichtung der Verfügungsbeklagten gerichtete Hauptantrag ist zulässig und begründet.

Bestimmtheit des Antrages im Sinne von § 253 Abs. 2 S. 2 ZPO liegt vor. Die von der Verfügungsklägerin begehrte Durchleitungsleistung ist mengenmäßig, räumlich und zeitlich konkretisiert. Der Antrag ist auch zulässiger— weise auf Leistung Zug—um— Zug gegen Zahlung eines an— gemessenen nicht näher bestimmten Entgeltes gerichtet. Da der Verfügungsbeklagten nach § 315 BGB ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht, ist die Zug-um-Zug-Leistung auch ohne Angabe einer Entgelthöhe nicht unbestimmt. Die Verfügungsbeklagte konnte von ihrem Leistungsbestimmungsrecht ohne weiteres Gebrauch machen, wie das Vorgehen der Parteien betreffend die Entgelt— frage nach Erlass der einstweiligen Verfügung zeigt.

Der Antrag ist auch zulässigerweise auf Durchleitung und nicht auf Abgabe einer Willenserklärung betreffend die Annahme eines bestimmten Vertragsangebotes gerichtet.

Wenn, wie hier, ein kartellrechtlicher Kontrahierungszwang besteht, kommt es im Eil verfahren entscheidend auf einen schnellen Vollstreckungszugriff betreffend die zu leistende Ware/Leistung an. Wegen der hierin liegenden Vorwegbefriedigung darf diese nur soweit angeordnet werden, als sie unbedingt erforderlich ist und nicht über den Rahmen dessen, was mit einer Hauptsacheklage erzielt werden kann, hinausgeht. Außerdem muss glaubhaft gemacht werden ein über einen wirtschaftlichen Gewinnausfall hinausgehender Nachteil, der zum aus der sofortigen Erfüllung des Anspruchs dem Verpflichteten drohenden Nachteil nicht außer Verhältnis steht. Letztlich ist zu fordern, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des vorweg zu erfüllenden Anspruchs besteht. Sämtliche Voraussetzungen sind hier zu bejahen.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten wird ihr durch den Tenor der einstweiligen Verfügung keine Mehr verpflichtung im Vergleich zum Hauptsacheverfahren auferlegt. Die Verpflichtung beschränkt sich nach dem Wortlaut ausdrücklich auf die faktische Durchleitungs— gewährung. Ob und gegebenenfalls auf welcher vertraglichen Grundlage die angeordnete Inanspruchnahme der Verfügungsbeklagten durch die Verfügungsklägerin erfolgt, wird durch die Anordnung nicht geregelt. Dies ist Sache der Parteien. Die Verfügungsbeklagte wird dadurch auch nicht rechtlos gestellt. Sollte keine Einigung der Par— teien über eine beide Seiten angemessene rechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehung erfolgen, kann die Verfügungsbeklagte dies mit den Rechtsbehelfen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens wie Widerspruch und Aufhebung wegen veränderter Umstände gem. §§ 926,

927 ZPO geltend machen.

Die Verfügungsklägerin hat auch das Vorliegen von ei— ner Notlage gleichkommenden Nachteilen für sie darge— tan. Sie ist auf die Inanspruchnahme der Leistung der Verfügungsbeklagten nicht nur zur Erfüllung des abge schlossenen Liefervertrages und zur Vermeidung von Um— satzeinbußen und Schadensersatzansprüchen im Falle der Nichterfüllung des Vertrages angewiesen. Darüber hinaus würde die Verweigerung der Durchleitung den Marktein— tritt auf den zuvor, und zwar schon seit einiger Zeit aufgrund gesetzlicher Vorschriften, liberalisierten,

aber faktisch noch starken Markt zugangsbeschränkungen geprägten Gasmarkt nicht nur erheblich erschweren, son— dern wegen der damit einhergehenden weiteren Verfesti— gung der starken Marktposition der Verfügungsbeklagten später möglicherweise auch gänzlich unmöglich machen. Die Abhängigkeit des auf dem vor— oder nachgelagerten

Gasbeschaffungs— bzw. Gasveräußerungsmarkt Tätigen vom Netz zugang ergibt sich aus der Natur der Sache aufgrund der physikalischen Gegebenheiten, die eine Abhängigkeit der Ware Gas von einem bestimmten Aufbewahrungs— und Transportweg zu berücksichtigen hat. Allein die Tatsache der Netzgebundenheit der Handelsware begründet die Abhängigkeit der auf dem vor— und nachgelagerten Markt sich hiermit Befassenden vom Netz zugang. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie ein anderer Gasbezug dem Netzpetênten möglich ist, schon im Ansatz nicht. Die Entscheidung betreffend die Auswahl von Lieferanten und Abnehmern ist die ureigene Aufgabe des Unternehmers im Rahmen einer ihm wettbe— werbsrechtlich garantierten kaufmännischen Entschei— dungsfreiheit. Diese findet auch im kartellrechtlichen Bereich ihre Grenze nach Maßgabe der Regel von Treu und Glauben, etwa im Bereich schikanösen Verhaltens. Solches ist der Verfügungsklägerin hier auch nach dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten sicherlich nicht zu machen. Es entspricht vielmehr kaufmännischer Überlegung, für einen Kunden einen Lieferanten in kostensparender räumlicher Nähe zu suchen. Diese Marketingstrategie der Verfügungsklägerin zu beanstanden, steht der Verfü— gungsbeklagten nur insoweit an, als sie in kartell- rechtlich unzulässiger Weise von dieser in Anspruch genommen wird. Die Abwehr dem kartellrechtlich Verpflichteten unliebsamer Ansprüche kann damit aber nicht be— gründet werden.

Dass der Verfügungsbeklagten durch die Vorwegbefriedigung der Verfügungsklägerin ein Nachteil entsteht, der außer Verhältnis zum Vorteil der Verfügungsklägerin steht, ist nicht ersichtlich. Angesichts des geringen Durchleitungsvolumens können Gewinneinbußen aufgrund von Absatzverlusten und Wettbewerbsverzerrungen nicht so groß sein, dass sie von der nicht nur markt— sondern auch finanzstarken Verfügungsbeklagten nicht bis zur Klärung in einem etwaigen Schadensersatzprozess getragen werden können.

Letztlich ist auch überwiegend wahrscheinlich, dass ein Anspruch der Verfügungsklägerin auf Gewährung von Durchleitung der Verfügungsbeklagten gegenüber begründet ist gem. §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 s. 4, 33 GWB. Die Verfügungsbeklagte ist als Eigentümerin des größten deutschen Gastransportnetzes auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt der Durchleitung marktbeherrschend i.S.v. § 19 Abs. 2 Ziff. 1 GWB. Sie ist auch Normadressatin des § 19 Abs. 4 S. 4 GWB, da sie auf dem nachgelagerten Markt des Gasabsatzes in Wettbewerb zur Verfügungsklägerin als Netzpetentin direkt oder zumindest mittelbar über ihr verbundene Unternehmen tätig ist oder sein will. Marktbeherrschung auch auf diesem nachgelagerten Versorgungsmarkt ist nicht zu fordern, da die Netzöffnungsregelung des § 19 Abs. 4 S. 4 GWB verhindern soll, dass sich noch bestehende Marktmacht auf dem Infrastrukturmarkt auf den vor- oder nachgelagerten Versorgungsmarkt auswirkt.

Der Verfügungsklägerin ist es auch aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung des Netzes der Verfügungsbeklagten nicht möglich, auf dem nachge— lagerten Gaslieferungsmarkt als Wettbewerberin aufzutreten. Auf die rein theoretisch stets bestehende Möglichkeit der Schaffung von eigener Infrastruktur kann ein Zugangspetent nicht schlechthin verwiesen werden, da andernfalls die Grundintention des § 19 Abs. 4 Ziff. 4 GWB, bestehende faktische Markt zutrittsschranken ab— zubauen, nicht zu erreichen wäre. Die Verfügungsklägerin kann auch im hier zur Rede stehenden konkreten Durchleitungsfall nicht auf die Schaffung einer eigenen Transportleitung verwiesen werden. Die von ihr unwider— sprochen im Wege der Schätzung errechneten voraussichtLichen Kosten von ca. 18 Mio. DM für eine der von der Verfügungsbeklagten innegehaltenen vergleichbaren Teilstrecke stehen völlig außer Verhältnis zum erwartbaren wirtschaftlichen Ergebnis der in Aussicht genommenen Belieferung. Es liegt auch auf der Hand, dass für einen von der Verfügungsklägerin beabsichtigten und aus wettbewerbsrechtlicher Sicht auch allgemein wünschenswerten Markteintritt schon zum jetzigen Zeitpunkt die erforderlichen umfangreichen Änlagenerrichtungen kurzfristig nicht möglich sind. Angesichts dessen ist die Markts ituation der Fa. M1 , die in etwa 10 jähriger auch investiver Betätigung auf dem Infrastrukturmarkt ein eigenes Leitungsnetz von über 1.800 km geschaffen und einen Marktanteil auf dem Erdgasmarkt von 13 % erreicht hat, weder vergleichbar mit der der Verfügungsklägerin noch Vergleichsmaßstab für diese.

Der Verfügungsklägerin steht auch kein Gasbezug über andere Gasleitungen als Ausweichsmöglichkeit zur Verfügung. Abgesehen davon, dass auch im Rahmen der Prüfung des § 19 Abs. 4 Ziff. 4 GWB die unternehmerische Dispositionsfreiheit des Netzpetenten vom Netzinhaber zu respektieren ist, steht auch fest, dass betreffend den räumlichen Bereich, der durch den Sitz des Kunden der Verfügungsklägerin vorgegeben ist, eine Gasheranführung nur über das Netz der Verfügungsbeklagten und ihrer Tochter L1 AG in Betracht kommt. Auf anderswo vorhandene Netze kann ein Netzpetent nur ver— wiesen werden, wenn diese für ihn unter technischem und wirtschaftlichem Aspekt nicht nur gleichwertig, sondern günstiger und deswegen die Inanspruchnahme des ungünstigere Voraussetzungen bietenden marktbeherrschenden Netzinhabers schikanös wäre. Eine solche Situation ist hier nicht gegeben. Ein Gasbezug aus anderen Produktionsquellen, der von den technischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen her der Belieferung durch einen österreichischen Gaslieferanten gleichkommt, steht der Verfügungsklägerin nicht zu Gebote.

Der Verfügungsbeklagten ist eine Leitungsmitbenutzung durch die Verfügungsklägerin auch möglich und zumutbar. Eine Unmöglichkeit aus technisch bedingten operativen Gründen wird nicht vorgetragen. Die Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht auf Unzumutbarkeit nach § 19 Abs. 4 Ziff. 4 2. Halbs. GWB berufen. Unzumutbarkeit nach dieser Vorschrift kann vorliegen bei betriebsbedingten oder sonstigen Gründen. Letztere können, worauf die Verfügungsklägerin zu Recht hinweist, nur individuellbetriebliche Gründe sein. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin kann ein solcher individuellbetrieblicher Bereich aber auch berührt sein bei Aspekten fehlender Reziprozität. Diese bedeutet die völkerrechtlich strikte Gegenseitigkeit bei der Gewährung handelspolitischer Vorteile. Sie hat aber auch die von der Verfügungsbeklagten herausgestellte zumindest mittelbare Folge der Chancengleichheit auf individuellbetrieblicher Ebene für die einzelnen Unternehmen. Eine solche mittelbare Folge ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ausreichend. Eine wirtschaftliche, nicht in Förmlichkeiten verhaftende Betrachtungsweise ist auch angebracht bei der Prüfung der Frage, ob im betreffenden Fall ein Fall der Reziprozität überhaupt vorliegt. Danach ist von einem grenzüberschreitenden Lieferverkehr, der Voraussetzung für Reziprozitätserwägungen ist, auch auszugehen, wenn Lieferungen aus einem Mitgliedsstaat in einen anderen Mitgliedsstaat über einen im letzteren ansässigen Importeur erfolgt. Von fehlender Reziprozität ist schon auszugehen, wenn exne Belieferungsverweigerung in einem Mitgliedsstaat faktisch erfolgt, ungeachtet der Frage, ob diese Belieferungsverweigerung in diesem Mitgliedsstaat den dort geltenden rechtlichen Bestimmungen entspricht und einer rechtlichen Überprüfung standhält.

Die grundsätzlich in Betracht kommende Berücksichtigung von Reziprozitätserwägungen im Rahmen von § 19 Abs. 4 Ziff. 4 GWB führt aber entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten keineswegs stets zur Annahme von Unzumutbarkeit, wenn ein Fall fehlender Reziprozität vorliegt. Die Argumentation der Verfügungsbeklagten läuft auf einen Automatismus hinaus, der weder einfachgesetzlich, noch gemeinschaftsrechtlich normiert ist und mit dem vom nationalen und gemeinschaftlichen Kartellrecht verfolgten Ziel der Schaffung einer grundsätzlich freien, dem Wettbewerbsprinzip verpflichteten Marktwirtschaft nicht vereinbar ist.

Eine spezialgesetzliche, ein generelles Durch leitungsverweigerungsrecht begründete Reziprozitätsregelung besteht nicht. Die Erweiterung der bereits bestehenden Schutzregelung im Strombereich auf den Gasbereich durch den Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Neure— gelung des Energiewirtschaftsgesetzes vom 24.04.1998 ist noch nicht vom Bundestag beschlossen. Ob, wann und wie der Gesetzesentwurf geltendes Recht wird, ist offen. Insbesondere hat die für Unzumutbarkeit beweispflichtige Verfügungsbeklagte nicht dargetan, dass die Gesetzesänderung in Deutschland vor Auslaufen der österreichischen Übergangsregelung zum 30.08.2002 Gesetzeskraft erlangen wird. Dass der Bundesrat der im Gesetzesvorhaben beabsichtigten Schutzregelung nicht generell widersprochen wird, ist, da für das Zustandekommen des Gesetzes keine Bundesratszustimmungspflicht besteht, nicht mal von indizieller Bedeutung.

Ein allgemeines Durchleitungsverweigerungsrecht der Verfügungsbeklagten ergibt sich auch nicht aus der Reziprozitätsregelung in Art. 19 der Erdgasbinnenmarktsrichtlinie. Diese ist weder unmittelbar anwendbar noch im Wege richtlinienkonformer Auslegung für die Zumut— barkeitsabwägung des § 19 Abs. 4 Ziff. 4 GWB relevant. Die Gasbinnenmarktsrichtlinie lässt den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, Reziprozitätsregelungen für bestimmte Übergangszeiten zu schaffen. Dies ergibt sich aus dem Untersagungsverbot in Art. 19 Abs. 1 a der Richtlinie für bestimmte Fälle, aus der im Umkehrschluss eine Untersagungsmöglichkeit oder als geringer belastendes Mittel zur Schaffung von Schutz regel ungen für die nicht geregelten Fälle sich ergibt. Eine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten hierzu ergibt sich aus diesem Umkehrschluss dagegen nicht. Eine solche folgt auch nicht aus Art. 19 Abs. 1 Ziffer b, der nur einen besonderen Fall des Art. 19 Abs. 1 a der Richtlinie betrifft. Auch die Erwägung Nr. 23 der Richtlinie verpflichtet Mitgliedsstaaten nicht zur Schaffung von Schutzregelungen. Dort wird allgemein gefordert, dass die durch Netz zugang zu schaffende Marktöffnung keine unnötigen Ungleichgewichte in der Wettbewerbssituation für Unternehmen in verschiedenen Mitgliedsstaaten schaffen solle. Realisierungsvorgaben insoweit gibt die Richtlinie den Mitgliedsstaaten nicht. Der Forderung nach Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen als Folge von Marktöffnungsmechanismen kommt auch keineswegs der Vorrang gegenüber der Richtlinienintention der Verwirklichung eines wettbewerbsorientierten Erdgasmarktes. Dieser ist wichtiger Bestandteil der Vollendung des Energiebinnenmarktes als Teil des Gesamtbinnenmarktes, dessen Schaffung und Vollendung stets das Hauptanliegen des Gemeinschaftsrechts ist. Angesichts dessen wird der Richtlinienforderung zur Berücksichtigung von Ungleichgewichtigkeiten aufgrund von Marktöffnungsmechanismen Genüge getan, wenn, wie bei § 19 Abs. 4 Ziff. 4 GWB möglich, Reziprozitätserwägungen im Rahmen von Zumutbarkeitsabwägungen möglich sind.

Bei der danach durchzuführenden umfassenden Interessenabwägung nach vorgenannter Vorschrift kommt dem Durchleitungsverweigerungsinteresse der Verfügungsbeklagten aber kein überwiegendes Gewicht zu. Vielmehr kommt der vom nationalen wie auch dem gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgeber gleichermaßen normierten Zielsetzung der Schaffung und Erhaltung des von Beschränkungen freien Wettbewerbs die herausragende Bedeutung Eines der dafür postitulierten Mittel zum Zweck ist die Begründung eines Netzzugangsrechtes zur Beseitigung früherer Monopolstrukturen, die zum Teil früher gesetzlich gewollt, zum Teil Folge faktischer Monopolinfrastrukturen waren. Ausgehend von diesen Erwägungen ist die Netzzugangsgewährung vorrangiges Mittel zur Beseitigung von Marktzutrittsschranken und zur Ermöglichung von Marktöffnung überhaupt. Sie stellt den Normalfall der gesetzgeberischen Zielsetzungsregelung dar und kann nur durch erhebliche Unzumutbarkeitsgründe suspendiert werden. Die für die Verfügungsbelagte in Betracht kommenden direkten oder mittelbaren Wettbewerbs folgen sind nicht solcher Art, dass sie den im Sinne der vorgenannten Erwägung bestehenden allgemeinen Vorrang des Interesses an Marktzutrittserweiterungen in Frage stellen können. Angesichts des in Rede stehenden geringen Volumens der Durchleitungsmenge sind Wettbewerbsverzerrungen mit für die Verfügungsbeklagte und/oder ihre österreichische Tochter spürbaren Auswirkungen nicht anzunehmen. Dafür sind die Gesamtjahresgasabsatzmengen der Verfügungsbeklagten und auch ihrer Tochter C1 AG allein zu erheblich. Vollends zu vernachlässigen ist eine Wettbewerbsverfälschungsauswirkung durch die hier in Rede stehende Durchleitungsverpflichtung, wenn, was bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise geboten ist, auf den C1 konzern abgestellt wird, der nach eigener Darstellung der Verfügungsbeklagten in der Internetdarstellung der C1 AG „heute rund 1.600 Mrd. m3 Erdgas unter Vertrag hat.

Wenn das Chancengleichheitsinteresse der Verfügungsbeklagten gegenüber der allgemeinen gesetzgeberischen Zielsetzung der Schaffung von Marktöffnungsmechanismen sich nicht behaupten kann, so gilt dies in besonderem Maße angesichts des viralen Interesses der Verfügungsklägerin, auf dem zu öffnenden Markt überhaupt Fuß fassen zu können. Auf die Ausführungen zur ausnahmsweisen Berechtigung einer Leistungsverfügung und zum Verfügungsgrund, die auch hier gelten, kann Bezug genommen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus dem Gesetz.

Die Anordnung von Ordnungsmitteln folgt zu Recht.

Bei Unterlassungspflichten, die — wie hier durch aktives auf Bewirkung einer Veränderung ausgerichtetes Handeln erfüllt werden können, ist die Vollstreckung, auch wenn es sich um eine unvertretbare Handlung handelt, nicht nach § 888 ZPO durch Zwangsgeld vorzunehmen, sondern durch Ordnungsmittel nach § 850 ZPO.