Krankentagegeld: Wirksame Klauselersetzung und Herabsetzung auf Mindesttagessatz

Landgericht Bonn · 3 O 15/20 · 19.11.2020

KI-Zusammenfassung

Der selbstständige Versicherungsnehmer begehrte die Feststellung eines fortbestehenden Krankentagegeldanspruchs von 127,82 € sowie Zahlung weiterer Beträge trotz Herabsetzung auf 1 € täglich. Das LG Bonn hielt eine zukunftsbezogene Feststellung der Leistungspflicht in der Krankentagegeldversicherung für unzulässig. Im Übrigen verneinte es Zahlungsansprüche, weil die Beklagte die nach BGH-Rechtsprechung unwirksame Herabsetzungsklausel wirksam nach §§ 203 Abs. 4, 164 VVG durch § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 ersetzt und danach das Tagegeld anhand des maßgeblichen Bemessungsjahres 2017 zutreffend reduziert habe. Folgeansprüche auf vorgerichtliche Kosten bestanden mangels Hauptanspruchs nicht.

Ausgang: Klage (Feststellung unzulässig, Zahlungs- und Nebenansprüche unbegründet) insgesamt abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine auf die Zukunft gerichtete Feststellung der Leistungspflicht in der privaten Krankentagegeldversicherung ist unzulässig, weil das Bestehen des Anspruchs jeweils nur retrospektiv für konkrete Tage bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit beurteilt werden kann.

Wird eine AVB-Klausel durch höchstrichterliche Entscheidung für unwirksam erklärt und entsteht dadurch eine wesentliche, nicht dispositivrechtlich schließbare Regelungslücke, kann der Versicherer die Klausel nach §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 VVG durch eine neue Regelung ersetzen, wenn dies zur Fortführung des Vertrags notwendig ist.

Eine Klauselersetzung nach § 164 Abs. 1 Satz 2 VVG ist wirksam, wenn sie das Vertragsziel wahrt und das bei Vertragsschluss angelegte Äquivalenzverhältnis wiederherstellt; der Versicherungsnehmer darf dadurch insgesamt nicht schlechter gestellt werden als nach der ursprünglichen Vertragskonzeption.

Eine inhaltsgleiche, jedoch transparente Neufassung einer zuvor wegen Intransparenz unwirksamen Klausel kann im Rahmen der Klauselersetzung nach § 164 VVG zulässig sein, wenn der ursprüngliche Transparenzmangel nicht die Abschlussentscheidung des Versicherungsnehmers durch verdeckte erhebliche wirtschaftliche Nachteile beeinflusst hat.

Bei selbstständig Tätigen kann die Herabsetzung des Krankentagegeldes anhand des in den Bedingungen bestimmten maßgeblichen Kalenderjahres und der tariflich geregelten Nettoeinkommensdefinition erfolgen; liegt das errechnete Nettoeinkommen unterhalb der Mindestleistung, ist der Mindesttagessatz anzusetzen.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt als Versicherungsnehmer im Rahmen einer bei der Beklagten bestehenden privaten Krankentagegeldversicherung die Feststellung des Fortbestehens eines Krankentagegeldanspruchs in Höhe von 127,82 € pro Tag im Falle des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sowie Zahlung des hierauf basierenden Differenzbetrages zu dem von der Beklagten bereits ausgezahlten Krankentagegeld für den Zeitraum vom ##.##.2020 bis ##.##.2020 in Höhe von 1 € kalendertäglich.

Der seit #### als selbstständiger A tätige Kläger unterhält seit dem ##.03.1999 bei der Beklagten eine private Krankentagegeldversicherung. Die für diese ab Vertragsschluss geltenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung (AVB) der Beklagten bestanden aus den Musterbedingungen des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KT 1994 - Stand: 01.01.1998 – Teil I) sowie den hierzu ergänzenden Tarifbedingungen für den Tarif V (Teil II). Der vor diesem Hintergrund von dem Kläger gewählte Tarif V22 sah vor, dass ihm nach Ablauf von 21 Karenztagen ab dem 22. Tag der Arbeitsunfähigkeit kalendertäglich ein Anspruch auf Krankentagegeld in Höhe von 127,82 € zustehen sollte. Hierzu hatte der Kläger im Rahmen des Antrags vom 18.01.1999 durchschnittliche monatliche Einkünfte aus beruflicher Tätigkeit in Höhe von 8.000,00 DM angegeben.

§ 4 des Teils I dieser AVB lautet auszugsweise:

„(2) Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitraum vorsieht.

(3) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der beruflichen Tätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen.

(4) Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Nettoeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall bereits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung vom Beginn des zweiten Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.“

Abschnitt A) Nummer 3a des Teils II dieser AVB lautet auszugsweise:

„Das Mindestkrankentagegeld beträgt 1,00 DM. Es kann in ganzen Vielfachen davon versichert oder nachträglich erhöht werden und darf das aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen (§ 4 Absatz 2 MB/KK 1994) nicht übersteigen.“

Wegen des weiteren Inhalts des Versicherungsscheines und der bei Vertragsschluss geltenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten wird auf die Anlagen BLD1, BLD2 und BLD16 Bezug genommen.

Der Kläger war im Zeitraum vom ##.##.2017 bis ##.##.2018 krankgeschrieben und bezog insoweit von der Beklagten ab ##.08.2017 Krankentagegeld in der vertraglich vereinbarten Höhe.

Wegen einer von den ärztlichen Behandlern festgestellten Arbeitsunfähigkeit ab 21.11.2018 beantragte der Kläger mit Schreiben vom 25.11.2018 bei der Beklagten die Zahlung von Krankentagegeld, welches die Beklagte ab dem ##.11.2018 zunächst bis zum ##.02.2019 sowie vom ##.03. bis ##.03.2019 in der vereinbarten Höhe auszahlte.

Anlässlich des Versicherungsfalls führte die Beklagte eine Überprüfung des vereinbarten Tagegeldsatzes durch. Nach den dann von der Klägerseite unter dem 06.02.2019 vorgelegten Einkommensnachweisen ergab sich aus seiner beruflichen Tätigkeit für das Geschäftsjahr 2017 nach Steuern ein Gewinn von 46,73 €. Hieraufhin wendete sich die Beklagte mit Schreiben vom 20.02.2019 an den Kläger und kündigte im Hinblick auf die festgestellte geänderte Einkommenssituation ab dem 01.04.2019 unter Bezugnahme auf § 4 Absatz 4 MB/KT 2009 eine Reduktion des Krankentagegeldsatzes auf 1 € pro Kalendertag an. Unter dem 22.02.2019 wurde ein neuer Versicherungsschein für den Kläger zu den angekündigten Konditionen erstellt und die Zahlungen an den Kläger ab dem 01.04.2019 entsprechend reduziert. In der Folgezeit rügten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Wirksamkeit dieser Herabsetzung mit der Begründung, dass die ursprünglich vereinbarte Klausel des § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB zwischenzeitlich von dem Bundesgerichtshof für unwirksam erklärt worden sei und die bei der Reduktion in Bezug genommene aktuelle Fassung der Vorschrift kein wirksamer Vertragsbestandteil sei. Sie machten geltend, dass der Kläger die geänderten Versicherungsbedingungen, auf die sich die Beklagte in ihren Schreiben an die Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 27.08.2019 (Anlage BLD6) und 12.09.2019 (Anlage BLD7) bezog, nicht erhalten habe.

Daraufhin übermittelte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14.10.2019 die ab Juli 2017 gültigen Versicherungsbedingungen nach MB/KT 2009 (Stand: 01.07.2017) und die dazu angepassten Tarifbedingungen zu dem Tarif V22. Zudem nahm sie die zum 01.04.2019 vorgenommene Herabsetzung der Tagessatzhöhe zurück und bestätigte dem Kläger die Fortführung des Versicherungsvertrages über den 01.04.2019 hinaus zu den ursprünglichen Konditionen. Mit Schreiben vom 17.10.2019 rechnete die Beklagte nach dieser Maßgabe unter Zugrundelegung des vereinbarten Krankentagegeldsatzes für den Abrechnungszeitraum von 27.03. bis 09.10.2019 unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen ab und zahlte an den Kläger einen Betrag in Höhe von 24.356,44 € aus.

§ 4 des Teils I der nunmehr übermittelten AVB lautet auszugsweise:

„(2) Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitraum vorsieht.

(3) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der beruflichen Tätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen.

(4) Sinkt das durchschnittliche Nettoeinkommen der versicherten Person in einem Zeitraum von 12 Monaten unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Nettoeinkommens, kann der Versicherer, auch wenn der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, das Krankentagegeld und den Beitrag entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen.

[...] Für selbstständig Tätige ist das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen.

Zeiten, in denen Arbeitsunfähigkeit oder ein Beschäftigungsverbot aufgrund von Schutzvorschriften bestand, bleiben dabei außer Betracht. Die Bestimmung des Nettoeinkommens richtet sich ungeachtet des Absatzes 2 nach den Tarifbedingungen. Die Herabsetzung des Krankentagegelds und des Beitrags werden von Beginn des zweiten Monats nach Zugang der Herabsetzungserklärung beim Versicherungsnehmer an wirksam. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang auch für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.“

Abschnitt A) Nummer 3 des Teils II dieser AVB lautet auszugsweise:

„a) Das Mindestkrankentagegeld beträgt 1,00 €. Es kann in ganzen Vielfachen davon versichert oder nachträglich erhöht werden und darf das aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen – zuzüglich der nach c) versicherbaren Beträge –  nicht übersteigen.

b) Das Nettoeinkommen ist:

[…]- bei Selbständigen und Freiberuflern 75% des nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes ermittelten Gewinns vor Steuern aus der beruflichen Tätigkeit.

c) Zusätzlich zum Nettoeinkommen sind versicherbar:

[…]- bei Selbständigen und Freiberuflern, die Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung bzw. berufsständischen Versorgung zahlen, die von diesen während der Arbeitsunfähigkeit zu tragenden Anteile für die gesetzliche Rentenversicherung bzw. das berufsständische Versorgungswerk.

d) Darüber hinaus können gesonderte schriftliche Vereinbarungen getroffen werden.

e) Ansprüche auf anderweitige Krankentagegelder und Krankengelder (vor Abzug von Sozialabgaben) werden zur Berechnung der Höchstgrenze des versicherbaren Krankentagegeldes angerechnet.“

Wegen des weiteren Inhalts der 2019 übermittelten Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten wird auf die Anlagen BLD9 und BLD10 Bezug genommen.

Ab dem ##.09.2020 ging der Kläger seiner beruflichen Tätigkeit wieder nach.

Mit Schreiben vom 06.11.2019 (Anlage BLD 11) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie im Hinblick auf dessen bestehende Einkommenssituation ab dem 01.01.2020 unter Bezugnahme auf § 4 Absatz 4 MB/KT eine Reduktion des Krankentagegeldsatzes auf 1 € pro Kalendertag vornehmen werde.

Mit Schreiben vom 29.11.2019 (Anlage BLD12) wiesen die Prozessbevollmächtigten des Klägers die angekündigte Leistungsreduktion unter Verweis auf die aus ihrer Sicht weiterhin unwirksame Ersetzung der hierfür maßgeblichen Vorschrift durch § 4 Absatz 4 MB/KT 2009 zurück und forderten die Beklagte auf, bis zum 12.12.2019 die Fortführung des Versicherungsvertrags zu den ursprünglich vereinbarten Konditionen zu bestätigen. Mit Schreiben vom 12.12.2019 (Anlage BLD15) wies die Beklagte dieses Begehren abschließend zurück und reduzierte ihre Zahlungen an den Kläger wie angekündigt ab dem 01.01.2020.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die von der Beklagten vorgenommene einseitige Herabsetzung des ursprünglich vereinbarten Krankentagegeldes unwirksam sei. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 06.07.2016 den hier geltenden § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB wegen Intransparenz für unwirksam erklärt. Die Neufassung, mit der die Beklagte die so in Fortfall gebrachte Regelung habe ersetzen wollen, sei jedenfalls für Altverträge wie den hier streitgegenständlichen Vertrag unwirksam. Insbesondere könne die Beklagte die intransparente Vorschrift nicht durch eine inhaltsgleiche, letztlich aber nur transparent formulierte Vorschrift ersetzen. Abgesehen davon sei die neu eingefügte Klausel aber selbst wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB unwirksam. Mangels Rechtsgrundlage in dem im Übrigen weiterhin rechtswirksamen Versicherungsvertrag habe eine Herabsetzung des vereinbarten Krankentagegeldes deshalb nicht vorgenommen werden dürfen. Anders als die Beklagte vortrage, sei dem Versicherungsvertrag bei Vertragsschluss auch nicht das damalige Nettoeinkommen des Klägers für die vereinbarte Tagessatzhöhe zugrunde gelegt worden. Vielmehr habe der Kläger insoweit nur den aus seiner Sicht erforderlichen Mindestbedarf angegeben, der dann ohne Bezug zu seinem Nettoeinkommen dem Vertrag zugrunde gelegt worden sei. Zudem stelle die Beklagte bei der vorgenommenen Herabsetzung des Krankentagegeldsatzes auf einen falschen Bemessungszeitraum ab. Da der Kläger – was die Beklagte nicht bestritten hat –seit ##.##.2017 durchgehend jedenfalls bis zum ##.##.2018 durchgehend arbeitsunfähig gewesen sei, müsse auf die Einkünfte aus 2016 abgestellt werden.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1.

festzustellen, dass er über den 15.09.2020 hinaus im Falle zukünftiger Arbeitsunfähigkeit und Erfüllung der weiteren Leistungsvoraussetzungen im Sinne der Bestimmungen der Krankentagegeldversicherung einen Anspruch auf Krankentagegeld in Höhe von 127,82 € pro Tag hat und kein Recht der Beklagten zur Reduzierung des Krankentagegeldsatzes besteht;

2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 32.846,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

       aus 3.931,42 € seit dem 01.02.2020,

       aus 3.677,78 € seit dem 01.03.2020,

       aus 3.931,42 € seit dem 01.04.2020,

       aus 3.804,60 € seit dem 01.05.2020,

       aus 3.931,42 € seit dem 01.06.2020,

       aus 3.804,60 € seit dem 01.07.2020,

       aus 3.931,42 € seit dem 01.08.2020 sowie

       aus 3.931,42 € seit dem 01.09.2020

zu zahlen;

3.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtverfolgungskosten in Höhe von 1.242,84 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Feststellungsantrag zu 1.) bereits unzulässig sei, weil die geforderte zukünftige Leistungserbringung durch die Beklagte nicht allein vom Zeitablauf abhängig sei. Die Voraussetzungen des wirksam neu eingefügten § 4 Absatz 4 MB/KT 2009 lägen hier unstreitig vor. Bei Anwendung von §§ 203 Absatz 4, 164 VVG sei die durchgeführte Klauselersetzung durch die Beklagte wirksam gewesen. Das Nettoeinkommen des Klägers habe bei der ursprünglichen Bemessung des Tagessatzes für das Krankengeld Bedeutung gehabt. Dies ergebe sich bereits aus dem Versicherungsvertrag selbst, bei dem der Kläger habe bestätigen müssen, dass das beantragte Tagegeld mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteige. In den beigefügten Erklärungen und Verbraucherinformationen sei zudem unter Nummer 8 dargelegt, dass der Kläger auch verpflichtet gewesen sei, Minderungen des Nettoeinkommens unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Im Hinblick auf die am ##.11.2018 eingetretene Arbeitsunfähigkeit sei gemäß § 4 Absatz 4 MB/KT auf das Jahr 2017 als Bezugsgröße abzustellen, wobei die Arbeitsunfähigkeit vom 01.08.2017 bis 02.01.2018 außer Betracht bleibe. Dies bedeute rechnerisch: Gewinn 2017 = 46,73 € x 75 % = 35,05 € / 210 Tage = 0,17 €. Die Reduzierung des Krankentagegeldsatzes auf 1 € sei daher zu Recht erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2020 (Bl. 91 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist im Hinblick auf den Klageantrag zu 1.) unzulässig, im Übrigen unbegründet.

I.

Der Klageantrag  zu 1.) ist unzulässig.

Eine auf die Zukunft bezogene gerichtliche Feststellung einer Leistungspflicht scheidet in der Krankentagegeldversicherung notwendig aus (OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 465; OLG Brandenburg, r+s 2014, 513; OLG Hamm, r+s 2013, 466; OLG Koblenz, NJOZ 2009, 197, 198; anders mit pauschalem Verweis auf eine jederzeit bestehende Möglichkeit des Eintretens eines Versicherungsfalles OLG Karlsruhe, r+s 2015, 78 sowie darauf berufend LG Stuttgart, Urteil vom 19.02.2016 – Az. 16 O 142/15, BeckRS 2016, 5808, beck-online). Das mögliche Bestehen eines Anspruchs auf Zahlung von Krankentagegeld kann nämlich immer erst nachträglich, also konkret mit Ablauf eines jeden Tages bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit, gerichtlich festgestellt werden und steht im Übrigen in Korrelation zu der jeweiligen beruflichen Tätigkeit des Versicherungsnehmers zum jeweils maßgeblichen Zeitpunkt. Erst retrospektiv kann beurteilt werden, ob die notwendigen Voraussetzungen einschließlich des medizinischen Nachweises fortbestehender Arbeitsunfähigkeit und des Fehlens einer anderweitigen Erwerbstätigkeit wirklich erfüllt sind und deshalb ein Versicherungsfall vorliegt. In dem hier gelagerten Fall kommt zudem hinzu, dass der Klageantrag zu 1.) die allgemeine in die Zukunft gerichtete und zeitlich nicht begrenzte Feststellung umfassen soll, dass kein Recht der Beklagten zur Reduzierung des ursprünglich vereinbarten Krankentagegeldsatzes bestehen soll. Damit wären der Beklagten sämtliche höhenmäßigen Anpassungen des Krankentagegelds gleich aus welchem Grund für die Zukunft abgeschnitten.

II.

Der Klageantrag zu 2.) ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten 32.846,38 €. Ihm steht gemäß § 192 Absatz 5 Satz 1 VVG in Verbindung mit §§ 1 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3 des Teils I der AVB gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines den Betrag von 1 € überschreitenden kalendertäglichen Krankentagegeldes nicht zu, weil die Beklagte unter Berufung auf die wirksam angepassten Versicherungsbedingungen die Höhe des Krankentagegeldes für den hier streitgegenständlichen Zeitraum ab Januar 2020 zutreffend herabgesetzt hat. Im Einzelnen:

1.

Ab dem 01.01.2020 bestand für die Beklagte auf der Grundlage der zwischen den Parteien bestehenden Krankentagegeldversicherung eine grundsätzliche Leistungspflicht zur Zahlung eines Krankentagegeldes an den Kläger. Unstreitig war der Kläger ab dem 21.11.2018 wegen einer bedingungsgemäßen und behandlungsbedürftigen Krankheit im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Teils I der AVB krankgeschrieben, zu der bis zum 15.09.2020 durchgehend eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Sinne des § 1 Absatz 3 des Teils I der AVB ärztlich festgestellt und von der Beklagten anerkannt wurde. Entsprechend hat die Beklagte bis zum 15.09.2020 auch durchgängig Krankentagegeldleistungen an den Kläger, der über anderweitiges Einkommen nach eigenen Angaben nicht verfügte, erbracht, wobei der Tagessatz ab dem 01.01.2020 auf 1 € reduziert war.

2.

Bereits bei Zugrundelegung des eigenen Sachvortrags des Klägers ergibt sich zudem unter Anwendung von § 1 Absatz 2 Satz 2 des Teils I der AVB, dass der durch eine frühere Arbeitsunfähigkeit begründete und seit 2017 andauernde vorgelagerte Versicherungsfall zum ##.05.2018 geendet hat und nunmehr ab dem ##.11.2018 ein neuer Versicherungsfall eingetreten ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger im Zeitraum vom 01.08.2017 bis 31.05.2018 krankgeschrieben war und insofern von der Beklagten ab 22.08.2017 Krankentagegeld bezog. Ab dem 01.06.2018 bis zum 20.11.2018 liegen keine Krankschreibungen vor. Damit steht in Einklang, dass der Kläger in Erfüllung der Auflage der Kammer, sämtliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab 2017 zu den Akten zu reichen, für diesen Zeitraum auch keine entsprechenden Nachweise vorgelegt hat. Bei der am ##.11.2018 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit handelt es sich schon allein wegen der zeitlichen Zäsur zu der in der Zeit vom ##.##.2017 bis ##.##.2018 erfolgten Krankschreibung um einen neuen Versicherungsfall. Darüber hinaus ergibt sich aus den nunmehr vorgelegten Nachweisen, dass den Krankschreibungen vom ##.##.2017 bis ##.##.2018 und ab dem ##.11.2018 jeweils unterschiedliche Diagnosen zugrunde liegen.

3.

Die Beklagte hat die Herabsetzung des vertraglich vereinbarten Krankentagegeldes mit Wirkung zum 01.01.2020 wirksam durchgeführt.

a)

Maßgebliche Bestimmung, nach deren Voraussetzungen die Beklagte einseitig eine Herabsetzung des vereinbarten Krankentagegeldes vornehmen kann, ist § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB, der den Musterbedingungen des Verbandes der privaten Krankenversicherung (hier: MB/KT 1994 – Stand 01.01.1998) nachgebildet ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 06.07.2016 (Az. IV ZR 44/15  - NJW 2017, 388, 391 f., Rz. 29 ff.) diese Bestimmung wegen Verstoßes gegen das in § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB niedergelegte Transparenzgebot für unwirksam erklärt hat, weil der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Vorschrift nicht entnehmen könne, welcher Bemessungszeitpunkt und –zeitraum für den gebotenen Nettoeinkommensvergleich gelten solle und für diesen nicht erkennbar sei, wie sich das Nettoeinkommen bei selbstständigen Versicherungsnehmern zusammensetze.

Rechtsfolge des Verstoßes ist dann gemäß § 306 Absatz 1 BGB die Unwirksamkeit des § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB der Beklagten bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Versicherungsbedingungen im Übrigen. Eine Lückenfüllung durch Anwendung dispositiven Gesetzesrechts scheidet in dieser Konstellation bereits deshalb aus, weil hierfür geeignete Bestimmungen, die gemäß § 306 Absatz 2 BGB an die Stelle der unwirksamen Klausel treten könnten, nicht vorhanden sind. Ebenso scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus, weil sich letztlich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür finden, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen – wie hier – unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (vgl. BGH NJW 2017, 388, 392, Rz. 48). Zuletzt liegt auch keine Störung der Geschäftsgrundlage vor, weil die Risikoverteilung des § 306 Absatz 1 BGB als speziellere Regelung das Risiko der Unwirksamkeit einer Klausel und der daraus erwachsenden Folgen einseitig dem Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zuweist (vgl. BGH NJW 2017, 388, 392, Rz. 49).

b)

Die Beklagte hat die unwirksame Klausel in § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB gemäß §§ 203 Absatz 4, 164 Absatz 1 VVG wirksam durch die Neufassung des § 4 Absatz 4 MB/KT 2009 (Stand: 01.07.2017) ersetzt.

(i)

Zunächst war die vorgenommene Klauselersetzung bei Beachtung der Vorgaben des § 164 Absatz 1 VVG notwendig und zulässig.

Nach §§ 203 Absatz 4, 164 Absatz 1 Satz 1 VVG kann der Versicherer jedenfalls dann, wenn eine Bestimmung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch höchstrichterliche Entscheidung für unwirksam erklärt worden ist, diese durch eine neue Regelung ersetzen. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Ersetzung entweder zur Fortführung des Vertrags notwendig ist oder das Festhalten an dem Vertrag ohne neue Regelung für eine Vertragspartei auch unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Vertragspartei eine unzumutbare Härte darstellen würde. Notwendig in diesem Sinne ist die Klauselersetzung, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht, die nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien zu schließen ist (OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 466; Langheid/Rixecker/Grote, VVG, 6. Aufl., § 164 Rz. 13; Prölss/Martin/Schneider, VVG, 30. Aufl., § 164 Rz. 8). Das wird bereits im Allgemeinen dann anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird und dadurch die wesentlichen Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien oder andere wesentliche Vertragselemente betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die festgestellte Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Versicherten oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke (BGH r+s 2005, 519, Rz. 28; OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 466; Langheid/Rixecker/Grote, VVG, 6. Aufl., § 164 Rz. 13). Eine Klauselersetzung ist demgegenüber dann nicht notwendig, wenn der gültige Restvertrag auch ohne die unwirksame Regelung ohne weiteres fortgeführt werden kann (Prölss/Martin/Schneider, VVG, 30. Aufl., § 164 Rz. 8).

Gemessen an diesen Maßstäben war die durchgeführte Klauselersetzung notwendig. Dem Normgefüge des § 4 Absatz 2 bis 4 des ursprünglich vereinbarten Teils I der AVB der Beklagten liegt das dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung erkennbare Konzept der Krankentagegeldversicherung zugrunde, dass der vereinbarte Versicherungsschutz sich nicht auf den zum jeweils maßgeblichen Zeitpunkt eintretenden tatsächlichen Verdienstausfall des Versicherungsnehmers bezieht, sondern im Versicherungsfall eine von diesem unabhängige im Voraus bestimmte, pauschalierte Entschädigung für jeden Tag bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit umfasst (BGH NJW 2017, 388, 389, Rz. 18; VersR 2015, 570, Rz. 19). Die Versicherungsleistung kann also im Vertragsverlauf höher oder niedriger sein als der tatsächliche Durchschnittsverdienst eines Versicherungsnehmers. Insoweit hatte die nun unwirksame Bestimmung die für den Versicherer maßgebliche Funktion, auf eine nach Vertragsabschluss über längere Zeit andauernde Minderung des tatsächlichen Nettoeinkommens des Versicherungsnehmers adäquat reagieren zu können (OLG Koblenz, r+s 2015, 78, 79). Nur aufgrund dieser Bestimmung war es dem Versicherer möglich, eine Anpassung des versicherten Krankentagegeldes vorzunehmen. Dabei ist Orientierungspunkt der unter anderem in § 4 Absatz 2 Satz 1 des Teils I der AVB festgehaltene Grundsatz, dass das zu leistende Krankentagegeld das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen des Versicherungsnehmers nicht übersteigen darf. Eine Krankentagegeldversicherung soll eben nur eine Kompensation für den tatsächlich ausgefallenen Verdienst gewähren und nicht den Versicherten letztlich besser stellen, als er bei uneingeschränkter Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit finanziell stehen würde. Dieses vor Feststellung der Unwirksamkeit der hier betroffenen Klausel dem Versicherer zustehende wesentliche Gestaltungsinstrument für einen zu seinen Lasten bestehenden Leistungsanspruch hat der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung als solches als nicht bedenklich bewertet und eine hierdurch bedingte unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers nicht erkennen können. Wenn aber vor diesem Hintergrund § 4 Absatz 4 des ursprünglich vereinbarten Teils I der AVB ersatzlos wegfällt, ist es dem Versicherer nicht mehr möglich, das sich für die Krankentagegeldversicherung aus deren Charakter einer sog. Summenversicherung ergebende Gleichgewicht zwischen der Höhe des Krankentagegeldsatzes und dem tatsächlich eingetretenen Verdienstausfall in einem laufenden Versicherungsverhältnis aufrechtzuerhalten bzw. wiederherzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 466). Es besteht dann die Gefahr, die sich hier auch letztlich realisiert hat, dass ein Versicherungsnehmer im Versicherungsfall ein Krankentagegeld beziehen könnte, welches weit über seinem zu diesem Zeitpunkt bestehenden tatsächlichen Verdienst liegt, was nach den bei Vertragsschluss geltenden Bestimmungen so nicht vorgesehen war und vom Versicherungsnehmer auch nicht erwartet werden kann.

(ii)

Die Neuregelung nach § 4 Absatz 4 MB/KT 2009 (Stand: 01.07.2017) berücksichtigt die Belange des Klägers als Versicherungsnehmer angemessen.

Gemäß § 164 Absatz 1 Satz 2 VVG ist eine im Rahmen der Klauselersetzung gefundene neue Regelung nur dann wirksam, wenn sie unter Wahrung des Vertragsziels die Belange der Versicherungsnehmer angemessen berücksichtigt. An einer solchen angemessenen Berücksichtigung fehlt es jedenfalls dann, wenn schutzwürdige Interessen der Versicherungsnehmer beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigung unter Berücksichtigung der Gesamtheit der beteiligten Interessen und der Besonderheiten des betreffenden Versicherungszweiges als unangemessen anzusehen ist (OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 466; Prölss/Martin/Schneider, VVG, 30. Aufl., § 164 Rz. 19). Das wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn die Neuregelung gegenüber der bei Vertragsschluss bestehenden Rechtslage zu einer Schlechterstellung des Versicherungsnehmers führt. Dagegen spricht es für die Wahrung der Belange der Versicherungsnehmer, wenn durch die neue Regelung das bei Vertragsschluss vorhandene und aufgrund der Nichtigkeit der Klausel entfallene Äquivalenzverhältnis wiederhergestellt wird (OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 466; Prölss/Martin/Schneider, VVG, 30. Aufl., § 164 Rz. 19; Langheid/Rixecker/Grote, VVG, 6. Aufl., § 164 Rz. 22).

Bei Zugrundelegung dieser Vorgaben sind die Belange des Klägers in der Neuregelung angemessen berücksichtigt. Bereits das ursprüngliche Vertragswerk enthielt in § 4 Absatz 2 des Teils I der AVB sowie Abschnitt A) Nummer 3a des Teils II der AVB den Grundsatz, dass das zu leistende Krankentagegeld das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen des Versicherungsnehmers nicht übersteigen darf. § 4 Absatz 3 des Teils I der AVB sieht in Anlehnung daran als Obliegenheit vor, dass der Versicherungsnehmer verpflichtet ist, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen, um diesem zu ermöglichen, zur Wahrung dieses Grundprinzips eine Anpassung der Krankentagegeldhöhe vornehmen zu können. In Reaktion auf diese Mitteilung sah das Vertragswerk das in § 4 Absatz 4 des ursprünglich vereinbarten Teils I der AVB normierte Gestaltungsrecht zur Herabsetzung vor, mit dem im Anschluss auch immer eine Reduzierung der zu zahlenden Versicherungsprämie einhergeht. Spiegelbildlich dazu enthielt Abschnitt F) des Teils II der AVB eine Anpassungsbefugnis des Klägers zur Erhöhung des vereinbarten Krankentagegelds, um auf eine dauerhafte Erhöhung seines aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens reagieren zu können.

Dieses das Vertragswerk durchziehende, ineinander greifende Normgefüge, dessen rechtliche Zulässigkeit höchstrichterlich bislang nicht beanstandet worden ist, ist mit dem Wegfall der bestehenden Regelung des § 4 Absatz 4 des ursprünglich vereinbarten Teils I der AVB zulasten der Beklagten in ein Ungleichgewicht geraten. Durch deren Wegfall wird der Kläger deshalb gerade nicht schlechter, sondern im Gegenteil günstiger gestellt als bei Vertragsschluss vorgesehen. Bereits bei dem ursprünglichen in der Antragstellung im Jahr 1999 verwendeten Bogen war durch die Überschrift „Antrag auf eine Verdienstausfallversicherung“ kenntlich gemacht, dass die abzuschließende Versicherung den zukünftigen Ausfall des bestehenden Verdienstes kompensieren sollte. Das von dem Kläger vorgelegte und diesem Antrag zugehörige Beiblatt „Erklärungen und Verbraucherinformationen“ sah zu Nummer 8 vor, dass der Kläger mit seiner Unterschrift zusichert, dass das beantragte Tagegeld das angegebene Nettoeinkommen aus der beruflichen Tätigkeit nicht übersteigt und er zukünftig Minderungen seines Nettoeinkommens schriftlich mitzuteilen hat. Insofern kann sich der Kläger als seinen Verdienstausfall absichernder Versicherungsnehmer nicht auf ein vertraglich geschütztes Interesse berufen, wonach ihm während der Vertragslaufzeit im Versicherungsfall ein höheres Einkommen zugebilligt werden sollte, als er bei bestehender Arbeitsfähigkeit erzielen würde. Gegen eine solche vertragliche Konstruktion spricht zudem auch, dass sie sich wegen der Gefahr einer Überkompensation nachteilig auf andere Versicherte und deren Beiträge auswirken könnte und in Einzelfällen auch unbewusst zu einer Perpetuierung eines Leidens führen kann (OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 466).

Durch die Einführung einer im Hinblick auf die durch den Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung aus 2016 aufgezeigten Transparenzverstöße ergänzten Neufassung des § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB nach Maßgabe des § 4 Absatz 4 MB/KT 2009 (Stand: 01.07.2017) wird der Gestaltungsmechanismus und damit einhergehend das Gleichgewicht zwischen den Vertragspartnern unter Berücksichtigung deren beider Belange wiederhergestellt (so auch OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 466). Insbesondere entsteht dem Kläger hierdurch – auch bei Berücksichtigung des Wesens der Klauselersetzung als einseitige Vertragsänderung zu seinen Lasten – auch kein Nachteil, weil er durch diese nicht weniger erhält, als bereits nach der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung gewollt und vereinbart war. § 164 Absatz 1 Satz 2 VVG soll nämlich nur sicherstellen, dass der Versicherungsnehmer durch die einseitige Klauselersetzung insgesamt nicht schlechter gestellt wird als bei Abschluss des Versicherungsvertrages. Diesem Zweck entspricht die vorgesehene Neuregelung, deren Einfügung im Hinblick auf die verbleibende unbestimmte Restlaufzeit des Vertrages letztlich notwendige Folge des Wegfalls der ursprünglichen unwirksamen Bestimmung ist. Insofern kann auch dahinstehen, ob in der hier streitgegenständlichen Konstellation ein Festhalten an dem Vertrag ohne ergänzende Regelung für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstellen kann. Hierfür spräche zumindest, dass sie im Hinblick auf das oben aufgezeigte dann bestehende Ungleichgewicht den Vertrag ohne eine vergleichbare Regelung womöglich nicht geschlossen haben würde.

(iii)

Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass die Neufassung bereits deshalb unwirksam sei, weil sie eine inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Klausel darstelle, kann er hiermit nicht durchdringen.

Zwar ist es zutreffend, dass eine solche inhaltsgleiche Ersetzung regelmäßig unzulässig ist, weil dadurch die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 1 BGB unterlaufen würde (BGH NJW 2005, 3559, 3564 f., Rz. 43 f.). Gleiches kann auch dann gelten, wenn die Unwirksamkeit einer Klausel auf mangelnder Transparenz beruht und diese Bestimmung durch eine letztlich inhaltsgleiche, aber nun transparent formulierte Klausel ersetzt wird (BGH NJW 2005, 3559, 3564 f., Rz. 44; Langheid/Rixecker/Grote, VVG, 6. Aufl., § 164 Rz. 22; Prölss/Martin/Schneider, VVG, 30. Aufl. 2018, § 164  Rz. 19; MükoVVG/Wandt, 2. Aufl., § 164  Rz 74).

Davon ausgehend enthält die neue Bestimmung, die § 4 Absatz 4 MB/KT 2009 (Stand: 01.07.2017) entspricht, nunmehr detaillierte Ergänzungen zu dem Bemessungszeitpunkt und Bemessungszeitraum für den gebotenen Nettoeinkommensvergleich und die Zusammensetzung des Nettoeinkommens bei selbstständigen Versicherungsnehmern, die die von dem Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung aus 2016 festgestellten Transparenzbedenken aufgreifen und beheben. Insofern handelt es sich letztlich um eine inhaltsgleiche, aber nun transparent formulierte und neugefasste Klausel.

Die solchermaßen vorgenommene Ersetzung ist indes zulässig. Die Intransparenz der ursprünglichen Bestimmung bezieht sich allein auf Berechnungsmodalitäten nach Eintritt einer Minderung des aus beruflicher Tätigkeit des Versicherungsnehmers erzielten Nettoeinkommens. Die insoweit für eine Unzulässigkeit auch von dem Kläger in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betrifft hingegen die Sonderkonstellation, bei der dem Versicherungsnehmer infolge der Intransparenz erhebliche wirtschaftliche Nachteile der – inhaltlich nicht zu beanstandenden – Regelung verborgen geblieben sind und dadurch von Anfang an seine Entscheidung zum Abschluss des Versicherungsvertrages maßgeblich beeinträchtigt wurde. Eine transparente, aber inhaltsgleiche Klausel kann dann ausnahmsweise diesen ursprünglichen Transparenzmangel nicht rückwirkend beseitigen (vgl. hierzu BGH NJW 2005, 3559, 3564 f., Rz. 44; MükoVVG/Wandt, 2. Aufl., § 164 Rz 74). Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer hätte den Versicherungsvertrag in einem solchen Fall nämlich bei Kenntnis des wahren Inhalts der intransparenten Klausel erst gar nicht abgeschlossen (Langheid/Rixecker/Grote, VVG, 6. Aufl., § 164 Rz. 22). Im hiesigen Fall liegt eine solche Sonderkonstellation aber gerade nicht vor, weil durch die Intransparenz kein von Beginn an vorliegender wirtschaftlicher Mangel kaschiert worden ist und ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag auch mit der inhaltsgleichen Ersetzung der intransparenten Klausel abgeschlossen hätte, weil ihm Nachteile im Vergleich zum ursprünglichen Vertrag nicht entstanden wären (vgl. hierzu Langheid/Rixecker/Grote, VVG, 6. Aufl., § 164 Rz. 22, die insbesondere eine inhaltsgleiche Ersetzung des hier maßgeblichen § 4 MB/KT 1994 für zulässig erachten).

(iv)

Die Beklagte hat den Kläger unstreitig spätestens mit den Schreiben vom 27.08. und 12.09.2019 über die für die Klauselersetzung maßgeblichen Gründe in Kenntnis gesetzt und diesem die Neufassung nach § 4 Absatz 4 MB/KT 2009 (Stand: 01.07.2017) mit Schreiben vom 14.10.2019 übermittelt. Die neue Bestimmung ist damit gemäß § 164 Absatz 2 VVG jedenfalls ab November 2019 wirksamer Vertragsbestandteil geworden.

(v)

Die Beklagte hat ihr Recht auf Klauselersetzung auch nicht verspätet ausgeübt. Wie jede rechtliche Befugnis kann auch die Befugnis zur Ersetzung einer unwirksamen Klausel gemäß § 242 BGB nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ausgeschlossen sein bzw. das Recht möglicherweise verjährt sein (BGH NJW 2017, 388, 389, Rz. 21; OLG Düsseldorf, r+s 2020, 464, 467; MükoVVG/Wandt, 2. Aufl., § 164 Rz 62). Anhaltspunkte für ein im Verhältnis zu dem Kläger treuwidriges Verhalten im Hinblick auf die Ausübung der der Beklagten zustehenden Ersetzungsbefugnis sind nicht ersichtlich und werden von dem Kläger auch nicht geltend gemacht.

(vi)

Die neugefasste Regelung des § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB ist auch nicht intransparent im Sinne des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB.

Das in § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB normierte Transparenzgebot verlangt vom Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH NJW 2017, 288, 291, Rz. 30; NJW 2012, 3647 Rz. 40). Das Transparenzgebot verlangt ferner, dass Allgemeine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen führen, in welchem Umfang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen Versicherungsschutz gefährden. Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht (BGH NJW 2017, 288, 291, Rz. 30; NJW-RR 2015, 801). Dabei sind die zu bewertenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. nur BGH NJW 2017, 288, 289, Rz. 17; NJW-RR 2015, 984; NJW-RR 2015).

Die Neufassung der Bestimmung des § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB entspricht jedenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des hiesigen Einzelfalles diesen Vorgaben. In Reaktion auf die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs in 2016 enthält die Bestimmung nunmehr Konkretisierungen dazu, welcher Bemessungszeitpunkt und Bemessungszeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrag ursprünglich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeblich sein soll, sowie zur Zusammensetzung des Nettoeinkommens bei beruflich selbstständigen Versicherungsnehmern. Soweit in Literatur und Rechtsprechung (Prölss/Martin/Voit, VVG, 30. Aufl., § 4 MB/KT 2009 Rz. 20; OLG Dresden, NJW-RR 2017, 413) vereinzelt Bedenken gegen die hinreichende Transparenz der Neufassung erhoben werden, sind diese jedenfalls im vorliegenden Fall nicht durchgreifend:

Soweit § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB selbst keine Möglichkeit des Versicherungsnehmers zur Wiederheraufsetzung des Krankentagegelds bei gestiegenem Nettoeinkommen vorsieht, wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung erkennen, dass er für das Verständnis der Bestimmung auch die für ihn konkret geltenden tariflichen Bestimmungen mit einzubeziehen hat. In diesen ist in Abschnitt F) des Teils II der AVB eine solche Anpassungsmöglichkeit des Versicherungsschutzes ohne Wartezeiten und zusätzliche Gesundheitsprüfung vorgesehen.

Unabhängig davon, ob für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer in der Neufassung erkennbar ist, ob bei selbstständigen Versicherungsnehmern Geschäftskosten bei der Bemessung des Nettoeinkommens zu berücksichtigen sind oder nicht, wird dieser verstehen, dass es bei den hier in Frage stehenden Versicherungsbedingungen darauf ankommt, für die Bewertung auch deren individualtarifliche Ergänzungen mit in den Blick zu nehmen. In diesen ist in Abschnitt A) Nummer 3b) des Teils II der AVB geregelt, dass bei Selbstständigen und Freiberuflern als Nettoeinkommen 75 Prozent des nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes ermittelten Gewinns vor Steuern aus der beruflichen Tätigkeit anzusetzen ist. Dadurch sind die Geschäftskosten erkennbar als der Gewinnberechnung vorgelagerter Teil miteinbezogen.

Soweit in der Literatur vereinzelt angeführt wird, dass in der Neufassung der konkrete Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Versicherer zu der Minderung des Einkommens für den Versicherungsnehmer nicht verbindlich und überprüfbar bestimmt sei, ist dieser Einwand nicht durchgreifend. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann bei verständiger Würdigung erkennen, dass dieser Zeitpunkt allein dadurch bestimmt wird, wann er seine Einkommensminderung dem Versicherer mitteilt. Mit dieser Regelung werden dem Versicherungsnehmer auch keine wirtschaftlichen Nachteile vorenthalten, weil er es unabhängig vom Versicherer letztlich selbst in der Hand hat, welcher Bemessungszeitraum zur Anwendung gelangt.

Soweit zuletzt der Kläger vorträgt, dass für den Fall, dass bei Kenntniserlangung des Versicherers vom gesunkenen Nettoeinkommen bereits Arbeitsunfähigkeit bestand, für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht verständlich sei, welcher Bemessungszeitraum für den gebotenen Nettoeinkommensvergleich maßgeblich sein soll, kann er hiermit nicht durchdringen. In dieser Konstellation regelt die Neufassung zunächst unmissverständlich, dass Bemessungszeitraum das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit ist. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird dann verstehen, dass davon ausgehend die gegebenenfalls in diesen Zeitraum fallenden Zeiten, in denen er arbeitsunfähig erkrankt oder aufgrund eines Beschäftigungsverbotes gehindert war, seiner Arbeit nachzugehen, für die Berechnung des sich in dem Bemessungszeitraum ergebenden durchschnittlichen Nettoeinkommens außer Betracht bleiben, weil er in diesen Zeiten seine Arbeit nicht erbringen konnte. Insofern ist dann der durchschnittliche Nettoverdienst nur im Hinblick auf die zu berücksichtigenden Zeiten zu errechnen (vgl. § 4 Absatz 4 MB/KT 2009, Stand: 01.07.2017).

c)

Die Beklagte hat auf der Grundlage der wirksam neugefassten Bestimmung das Krankentagegeld des Klägers ab dem 01.01.2020 in zulässiger Weise auf 1 € pro Tag herabgesetzt.

(i)

Zunächst scheitert eine mögliche Anpassung der Höhe des Krankentagegeldes nicht bereits daran, dass – wie der Kläger behauptet – bei Vertragsschluss nicht sein Nettoeinkommen, sondern losgelöst davon ein aus seiner Sicht erforderlicher Mindestbedarf dem Vertrag zugrunde gelegt worden ist. Zum einen ergibt sich aus den ursprünglichen Vertragsunterlagen, dass für den angestrebten Versicherungsvertrag das monatliche Nettoeinkommen anzugeben war und der Kläger dieses an den vorgegebenen Stellen im Antrag auch beziffert hat. Zum anderen hat der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts erklärt, dass es „durchaus hinkommen“ könne, dass die im Versicherungsvertragsantrag angegebenen 8.000 DM unter Berücksichtigung von Unkosten seinen damaligen Nettoverdienst dargestellt haben. Der Vortrag des Klägers, wonach dem Versicherungsvertrag bei Vertragsabschluss nicht das damalige Nettoeinkommen, sondern der von ihm damals aus seiner Sicht für erforderlich gehaltene Mindestbetrag zugrunde gelegt worden sei, ist daher nicht nachvollziehbar und entspricht im Übrigen nicht dem Wesen der Krankentagegeldversicherung.

(ii)

Die Beklagte hat auch den Bemessungszeitraum für die Herabsetzung des vertraglich vereinbarten Krankentagegeldes zutreffend auf das letzte abgelaufene Jahr vor Beginn der den streitgegenständlichen Versicherungsfall auslösenden Arbeitsunfähigkeit festgelegt. Die Beklagte hat unstreitig von dem Kläger Einkommensnachweise für die Geschäftsjahre 2016 und 2017 im Februar 2019 erhalten und dadurch erstmals Kenntnis von einer dauerhaften Minderung des aus beruflicher Tätigkeit herrührenden Nettoeinkommens des Klägers erlangt. Bei Anwendung des nunmehr geltenden § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB ergibt sich dann, dass bei einer Kenntniserlangung des Versicherers bei bereits eingetretener Arbeitsunfähigkeit der maßgebliche Bemessungszeitraum das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor deren Beginn ist. Da der Kläger unstreitig am 21.11.2018 arbeitsunfähig erkrankte, war danach das Geschäftsjahr 2017 maßgeblich. Die von dem Beklagten unter dem 06.02.2019 vorgelegte Gewinnermittlung für das Jahr 2017 weist einen betrieblichen und steuerlichen Gewinn in Höhe von 46,73 € aus. Nach Abschnitt A) Nummer 3b des Teils II der AVB sind davon als Nettoeinkommen 75 Prozent, also 35,05 €, anzusetzen. Unter Außerachtlassung der Zeiten der Arbeitsunfähigkeit in 2017, nämlich des Zeitraums von 01.08. bis 31.12.2017, ergibt sich dann entsprechend der von Beklagtenseite im Schriftsatz vom 25.09.2020 (Bl. 81 f. d. A.) vorgenommenen Berechnung ein durchschnittlicher Verdienst weit unter 1 €, so dass nach Abschnitt A) Nummer 3a des Teils II der AVB dieser Mindestbetrag anzusetzen war.

(iii)

Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte unstreitig dem Kläger mit Schreiben vom 06.11.2019 die Herabsetzung des vertraglich vereinbarten Krankentagegeldes auf den vereinbarten Mindestbetrag von 1 € zum 01.01.2020 angekündigt. Gemäß des nunmehr geltenden § 4 Absatz 4 des Teils I der AVB ist die Herabsetzung des Krankentagegeldes und des Beitrags mit Beginn des zweiten Monats nach Zugang der Herabsetzungserklärung beim Versicherungsnehmer, also zum 01.01.2020, wirksam geworden.

4.

Die Schriftsätze der Klägerseite vom 13.10., 16.10. und 30.10.2020 sowie der Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2020 geben keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

Entsprechend hat auch der von dem Erfolg der Klageanträge zu 1.) und 2.) abhängige weitere Klageantrag zu 3.) auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten keine Aussicht auf Erfolg.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

V.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf wie folgt festgesetzt:

Für den Zeitraum bis zum 23.09.2020 auf 22.953,14 € sowie

für den Zeitraum ab dem 24.09.2020 für den Klageantrag zu 1.) auf 18.661,72 € und für den Klageantrag zu 2.) auf 32.846,38 €, insgesamt 51.508,10 €.