Vergaberechtlicher Schadensersatz: Positives Interesse ohne Zuschlagsnachweis abgewiesen
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte nach Nichtberücksichtigung in einem VOB/A-Vergabeverfahren Schadensersatz (entgangenen Gewinn) nach GWB/BGB. Das LG Bonn wies die Klage ab. § 181 S. 1 GWB ersetze nur das negative Interesse; weitergehender Schadensersatz scheitere zudem daran, dass die Klägerin nicht darlegte, bei objektiv richtiger Wertung hätte ihr zwingend der Zuschlag erteilt werden müssen. Insbesondere setzte sie sich nicht substantiiert mit der Wirtschaftlichkeitsprüfung und dem Beurteilungsspielraum sowie dem Vortrag zur möglichen Unauskömmlichkeit ihres ungewöhnlich niedrigen Angebots auseinander.
Ausgang: Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns nach Nichtzuschlag im Vergabeverfahren abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Schadensersatz nach § 181 S. 1 GWB erfasst nur den Vertrauensschaden (negatives Interesse) und nicht den entgangenen Gewinn (positives Interesse).
Ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses nach vergaberechtlichen Pflichtverletzungen setzt voraus, dass der Bieter darlegt und beweist, dass ihm bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Zuschlagskriterien der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.
Für die Zuschlagsentscheidung ist nicht allein der niedrigste Preis maßgeblich; die Vergabestelle hat die Wirtschaftlichkeit der Angebote zu prüfen und kann innerhalb eines Beurteilungsspielraums weitere Wertungsaspekte berücksichtigen.
Der Bieter muss sich substantiiert mit den von der Vergabestelle vorgetragenen Wertungs- und Ermessensgesichtspunkten auseinandersetzen; pauschales Bestreiten genügt den Anforderungen an schlüssigen Sachvortrag nicht.
Zweifel an der Auskömmlichkeit eines ungewöhnlich niedrigen Angebots können als sachgerechter Gesichtspunkt in die vergaberechtliche Wertung einfließen; unangemessen niedrige Angebote können nach § 16d VOB/A ausgeschlossen werden.
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin macht mit der Klage Schadensersatzansprüche nach dem GWB geltend, da sie in einem Vergabeverfahren den Zuschlag nicht erhalten hat.
Die Beklagte forderte unter dem 05.04.2019 in einem Vergabeverfahren nach der VOB/A öffentlich zur Abgabe von Angeboten für die Baumaßnahme A IV. Bauabschnitt (betreffend die Grundstücke B Straße ####) im Bereich Maler- und Lackierarbeiten auf. Als Vergabestelle war dabei die Y GmbH beteiligt.
Im Leistungsverzeichnis heißt es dabei unter Pos. 01.04.80 bis .140, dass Produkte des Herstellers U GmbH & Co. KG für die Balkonsanierung angeboten werden sollen. Ein Zusatz „oder gleichwertig“ ist nicht gemacht worden (Anlage K5, Bl. 29 ff. d.A.).
Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung und gab das niedrigste Gebot ab. Ihr Gebot war mit 675.951,20 € netto deutlich niedriger als die beiden weiteren Gebote von 1.000.356,00 € und 1.073.908,12 €. In ihrem Angebot nahm sie in den o.g. Positionen Bezug auf Produkte von U (Anlage K4, Bl. 27 f. d.A.), legte jedoch Produktblätter der Firma T GmbH bei.
Teil der Unterlagen war das Formular „221- Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation“ (Anlage MWP 3), das die Klägerin ausfüllte und hier eine Gesamtsumme von 720.857,20 € netto als Angebotssumme errechnete.
Zuvor hatte die Klägerin bereits 2016 bei einer weiteren Ausschreibung der Beklagten betreffend die Maßnahmen Sanierung B II. Bauabschnitt „D Strasse ###### D Strasse #####“ teilgenommen und den Zuschlag erhalten (Leistungsverzeichnis Anlage MWP 2). Sie führte Arbeiten aus, der Bauvertrag wurde von der Beklagten jedoch außerordentlich gekündigt. Zahlungsansprüche der Klägerin waren Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Bonn (1 O 196/18), der mit einem Vergleich endete (Anlage K9, Bl. 50f. d.A.). Hierin verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung weiterer 5.000,00 € sowie bezüglich der gestellten Bürgschaften eine Kraftloserklärung abzugeben.
Anstelle der Klägerin wurde der Zuschlag dem zweitgünstigsten Bieter erteilt. Der Klägerin wurde mit E-Mail vom 01.10.2019 (Anlage K1, Bl. 18f. d.A.) mitgeteilt, dass ihr Angebot auszuschließen sei nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, da sie bezüglich des ersten Auftrages Leistungsanforderungen erheblich und fortdauernd mangelhaft erfüllt habe. Zudem seien in der Ausschreibung entgegen der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses für die Balkonsanierungen Produkte der Firma U GmbH & Co. KG zwingend auszuwählen gewesen, sie habe jedoch Produkte der Firma T GmbH im Angebot verwandt.
Mit der Klage macht die Klägerin einen Schadensersatzanspruch von 326.058,00 € geltend. Sie berechnet diesen, indem sie von einer Angebotssumme von 648.912,00 € (ein Abzug von 4% Nachlass wurde schon vorgenommen) ausgeht und hiervon ihre Kostenpositionen abzieht, die sie wie folgt angibt:
Gerüstkosten 103.846,00 € (vgl. Angebot Anlage K6, Bl. 32 ff. d.A.)
Lohnkosten 118.116,00 € (auf einer Basis von 13,50 € pro Stunde zzgl. 43% Lohnnebenkosten für 6.120 Stunden, vgl. Anlage K7, Bl. 48 d.A.)
Materialkosten 99.980,00 € (Aufschlüsselung Anlage K8, B. 49 d.A.)
Diesen Gesamtbetrag von 321.942,00 € lässt sie sich von dem Angebotspreis abziehen.
Diesen Betrag forderte sie auch in einem anwaltlichen Mahnschreiben vom 04.09.2019 mit Fristsetzung bis 25.09.2019 von der Beklagten.
Die Klägerin ist der Ansicht, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden.
Sie behauptet, bei dem ersten Auftrag sei es zu keinen Beanstandungen, Fristsetzungen oder Kündigungsandrohungen gekommen, sondern nur zu den üblichen kleineren Beanstandungen. Durch die Rückgabe der Bürgschaften sei zu erkennen, dass die Beklagte die Leistungen als vertragsgemäße Erfüllung angesehen habe. Dies habe auch der Sachverständige K so bestätigt (Stellungnahme vom 01.06.2017 als Anlage K3, Bl. 26 d.A.).
Die Produkte von T seien nicht im Leistungsverzeichnis genannt, sondern nur in beigefügten Produktblättern. Dies sei auf ein Versehen zurückzuführen, da man auf die Unterlagen der früheren Ausschreibung zurückgegriffen habe, bei der – dies unstreitig – Produkte von U „oder gleichwertig“ angeboten werden sollten. Die Leistungsverzeichnisse seien insoweit identisch gewesen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 326.058,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 26.09.2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei schon wegen der Vorgänge bezüglich der ersten Ausschreibung auszuschließen gewesen. Sie behauptet, es sei mehrfach zu Beanstandungen und Fristsetzungen gekommen durch die Bauleitung (Anlagen MWP 4-11) und schließlich zur Kündigung. Ihr Verhalten bei und nach Vergleichsabschluss habe keinen rechtlichen Erklärungswert bezüglich der Güte der Leistungen der Klägerin. Gerade die Ähnlichkeit der Vorhaben rechtfertige Annahme die mangelnde Leistungsfähigkeit der Klägerin anzunehmen.
Sie behauptet weiter, bei der Verwendung der fehlerhaft übersandten Produktblätter könne es sich nicht um ein schlichtes Versehen handeln, da es sich um solche aus den Jahren 2017 bis 2019 handele und nicht solche aus der ersten Ausschreibung von 2016. Auch unterschieden sich die Leistungsverzeichnisse sehr wohl voneinander. Auch lägen die angebotenen Preise deutlich unter denen für U-Produkte. Sie ist der Ansicht, der Unterschied von Leistungsverzeichnis und Produktblättern mache das Angebot zudem widersprüchlich. Auch zeige es die mangelnde Zuverlässigkeit der Klägerin.
Das Angebot sei zudem widersprüchlich, da im Formular „221- Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation“ (Anlage MWP 3) ein höherer Betrag angegeben sei. Auch sei die hier angesetzte Stundenzahl widersprüchlich, da 7.681,43 Stunden nicht zu den Angaben von im Schnitt 15 Mitarbeitern und 90 Arbeitstagen laut Angebot passten, was 10.800 Stunden ergäbe.
Auch sei das Angebot unplausibel in Bezug auf die Angabe der Klägerin zu ihrem Beschäftigten nach § 16 Abs. 1 Nr. 10 VOB/A.
Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, die Klägerin habe nicht nachweisen können, dass sie den Zuschlag wirklich erhalten hätte. Denn es bestehe der Verdacht der Unauskömmlichkeit ihre Angebotes vor dem Hintergrund, dass es ungewöhnlich niedrig sei (54% weniger als der Zweibietende) und auch deutlich unter ihrer eigenen Schätzung von 886.576,00 € liege. Auch der geschätzte Aufwand liege unter den von ihr geschätzten 9.968,01 Stunden. Gleiches gelte für die von ihr auf 334.883,05 € geschätzten Stoffkosten und die Geschäftskosten. Zudem werde der gesetzliche Mindestlohn nicht eingehalten. Ein Gewinn wie der geltend gemachte sei zudem stark überhöht für die Baubranche.
Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1.
Ein Anspruch nach § 181 S. 1 GWB (früher § 126 GWB a.F.) kommt nicht in Betracht.
Der Umfang des Schadensersatzes nach dieser Vorschrift ist beschränkt: Zu erstatten ist nur der Vertrauensschaden, d.h. das sog negative Interesse. Darunter fallen die Kosten, die für die Vorbereitung des Angebots oder die Teilnahme am Vergabeverfahren erforderlich waren. Die Klägerin macht aber hier das positive Interesse geltend, da sie so gestellt werden will, als hätte sie den Zuschlag erhalten und den Auftrag ausgeführt.
2.
Ein Anspruch ergibt sich jedoch auch nicht aus weiteren in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB jeweils i.V.m. §§ 97 ff. GWB.
Gemäß § 181 S. 2 GWB bleiben weiterreichende Ansprüche auf Schadensersatz – insbesondere solche auf Ersatz des entgangenen Gewinns – unberührt (Beck VergabeR/Antweiler, 3. Aufl. 2017, GWB § 181 Rn. 7).
Die Klägerin hat die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses bestehen würde, jedoch nicht dargetan.
Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte eine vorvertragliche oder vertragliche Pflicht verletzt hat. Dies wäre der Fall, wenn eine Verpflichtung nach dem GWB oder der VOB/A bestanden hätte, das Angebot der Klägerin auch anzunehmen, da insbesondere auf die Einhaltung des GWB ein Rechtsanspruch nach § 97 Abs. 6 GWB besteht.
Denn für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bieter ist entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden musste (BGH NZBau 2006, 797; NZBau 2007, 523).
Den Nachweis, dass dies der Fall gewesen wäre, kann die Klägerin nicht führen. Sie setzt sich in der Klageschrift zwar damit auseinander, warum die Entscheidung der Beklagten, sie vom Angebot auszuschließen, rechtswidrig gewesen sei. Sie führt zu der Frage, ob ein – eine Pflichtverletzung der Beklagten unterstellt – alternatives rechtmäßiges Handeln das Ergebnis gezeigt hätte, dass die Klägerin zu beauftragen gewesen wäre, aber nichts aus.
Insbesondere setzt sich die Klägerin nicht damit auseinander, ob die Beklagte das ihr im Vergabeprozess zustehende Ermessen (vgl. etwa BGH NZBau 2007, 523) fehlerfrei oder fehlerhaft ausgeübt hat. Die Klägerin stellt hierzu lediglich darauf ab, dass das von ihr vorgelegte Angebot unstreitig das günstigste war. Sie verkennt hierbei aber, dass keine Ermessensbindung der Beklagten in der Art vorliegt, dass sie stets das günstigste Angebot auszuwählen hätten. Vielmehr sieht das Vergabeverfahren vor, dass die Wirtschaftlichkeit der Angebote zu prüfen ist, § 2 Abs. 1 VOB/A bzw. wortgleich § 97 Abs. 1 GWB. „Wirtschaftlichkeit“ als Vergabegrundsatz meint die am Kosten-Nutzen-Verhältnis gemessene Effizienz (s. nur Beck VergabeR/Dörr, 3. Aufl. 2017, GWB § 97 Abs. 1 Rn. 51), bedeutet also mehr als nur eine Auswahl nach dem günstigsten Preis. Vielmehr kann und muss die Beklagte im Rahmen ihres Ermessens auch andere Aspekte der Angebote berücksichtigen und gewichten und letztlich aus den vorliegenden Angeboten auf dieser Basis eine Auswahl treffen. Insoweit steht ihr ein Beurteilungsspielraum bei der Auswahl des Angebots nach § 16d VOB/A zu (Kapellmann/Messerschmidt/Frister, 7. Aufl. 2020, VOB/A § 16d Rn. 17). Zu diesen weiteren Faktoren, die neben der Höhe des Angebotspreises die im Rahmen der Entscheidung der Beklagten von dieser berücksichtigungsfähig sind, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Insbesondere hat sie sich nicht mit dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung auseinandergesetzt. Die Beklagte hat hier detailliert Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots der Beklagten vorgetragen, die sie in die Abwägung mit hat/hätte einfließen lassen (können, sofern sie das Angebot der Klägerin nicht bereits zuvor ausgeschlossen hatte). Dabei handelt es sich um einen konkreten Vortrag, der nicht in einer pauschalen Behauptung verharrt, sondern im Detail dargelegt wird. So führt die Beklagten aus, der Verdacht der Unauskömmlichkeit des Angebotes der Klägerin bestehe vor dem Hintergrund, dass es ungewöhnlich niedrig sei (54% weniger als der Zweitbietende) und auch deutlich unter ihrer eigenen Schätzung von 886.576,00 € liege. Auch der geschätzte Aufwand liege unter den von ihr geschätzten 9.968,01 Stunden. Gleiches gelte für die von ihr auf 334.883,05 € geschätzten Stoffkosten und die Geschäftskosten. Damit hat die Beklagte substantiiert dargelegt, welche Ermessensgesichtspunkte im Rahmen einer Prüfung des Angebots der Klägerin im Vergleich zu ihrer Kalkulation und den weiteren abgegebenen Angeboten zu berücksichtigen wären. Auf diesen substantiierten Vortrag hat die Klägerin in der Replik nicht und im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.09.2020 (Bl. 125 ff. d.A.) lediglich pauschal erwidert. Dies genügt den Anforderungen an den in einem Zivilprozess gebotenen Sachvortrag der Klägerin nicht.
Es handelt sich auch um Abwägungen, die die Beklagte sachgerecht im Rahmen ihrer Ermessensausübung anstellen konnte. § 16d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VOB/A spricht ausdrücklich davon, dass Angebote mit unangemessen niedrigem Preis ausgeschlossen werden können.
Die Nebenforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.
Streitwert: 326.058,00 €.