Hinweisbeschluss zu Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung bei Open-House-Maskenlieferungen
KI-Zusammenfassung
Die Kammer macht geltend, dass der Vortrag der Klägerin zu Nachlieferungen und Anlieferungen nach dem 30.04.2020 für die Entscheidung erheblich ist und fordert die Beklagte zur Stellungnahme binnen vier Wochen auf. Streitpunkt ist, ob die Nachfristsetzung nach §§ 437, 439, 323 BGB entbehrlich war (Fixgeschäft). Die Kammer prüft zudem, ob widersprüchliches Verhalten der Beklagten (§ 242 BGB) ihr das Berufungsrecht auf Entbehrlichkeit versagt und stellt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten fest.
Ausgang: Hinweisbeschluss: Kammer hält Vortrag zu Nachlieferungen für entscheidungserheblich und setzt der Beklagten Frist zur Stellungnahme; weitere Beratung angekündigt
Abstrakte Rechtssätze
Entbehrlichkeitsregel des § 323 Abs.2 Nr.2 BGB tritt ein, wenn ein Vertrag eine bestimmte Leistungszeit bestimmt und die termingemäße Leistung für den Gläubiger erkennbar wesentlich ist (Fixgeschäft).
Ein Erklärungsverhalten des Gläubigers gegenüber anderen Vertragspartnern kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Geltendmachung der Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung ausschließen, wenn dieses Verhalten von Dritten als Verzicht auf den Fixcharakter verstanden werden kann.
Die bloße Verschiebung einzelner Anliefertermine um geringe Zeiträume oder aus logistischen Gründen begründet für sich noch nicht die Aufhebung eines Fixcharakters; insoweit sind Zweck, Umstände und Wahrnehmbarkeit des Verhaltens zu würdigen.
Trägt eine Partei Umstände vor, die im überwiegenden Wahrnehmungsbereich der Gegenseite liegen, begründet dies eine sekundäre Darlegungslast der besser informierten Partei zur umfassenden Aufklärung dieser Umstände.
Zitiert von (1)
1 zustimmend
Tenor
wird auf Folgendes hingewiesen:
I.
Die Kammer weist darauf hin, dass sie den tatsächlichen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 24.02.2021, was die Frage von Nachlieferungen von im Open-House-Verfahren gekauften Schutzmasken in anderen Vertragsverhältnissen und die Entgegennahme von Anlieferungen nach dem 30.04.2020 angeht (S. 11-20 des Schriftsatzes), für entscheidungserheblich hält.
Dies beruht auf folgenden rechtlichen Erwägungen:
Eine der Kernfragen der vorliegend geltend gemachten Ansprüche ist, ob das gemäß den §§ 437 Ziffer 1., 439 BGB grundsätzlich erforderliche Nacherfüllungsverlangen der Beklagten ebenso wie die nach den §§ 437 Ziffer 2., 323 Abs.1 BGB hierfür vorgesehen Fristsetzung entbehrlich waren.
Dies kann vorliegend aus § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB folgen, wonach die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Leistung – hier die mangelfreie Lieferung der vereinbarten Masken – nicht bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin bewirkt hat, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung in einer für den Schuldner erkennbaren Weise für den Gläubiger wesentlich gewesen ist.
Nach dem klaren Wortlaut des Vertragsinhaltes (vgl. § 3.2 und § 7.1 des Vertrages und Ziffer II.1.4 der Bekanntmachung des Open-House-Verfahrens) verdeutlichte die Beklagte jedem Vertragsinteressenten, dass die Einhaltung der genauen Leistungszeit für die Beklagte von so wesentlicher Bedeutung war, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft im Sinne von § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB „stehen und fallen“ sollte (vgl. H.Schmidt in Hau/Poseck, BeckOK-BGB, 55.Edit., 01.08.2020, § 323 Rd.28ff.; MüKo/Ernst, BGB, 8.Aufl. 2019, § 323 Rd.113 und Rd.118; Palandt/Grüneberg, BGB, 79.Aufl. 2020, § 323 Rd.20 jeweils m.w.N.). Dies gilt erst Recht in Anbetracht des konkreten Hintergrundes der Beschaffung von Schutzmasken durch die Beklagte und der Besonderheiten des hierfür gewählten Vergabeverfahrens als Open-House-Verfahren, bei dem der Auftraggeber zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahiert.
Ob die Parteien diese Fixabrede durch die Vereinbarung eines späteren Liefertermins als dem 30.04.2020 aufgehoben haben, ist eine Frage des Einzelfalls. Vorliegend sind – betreffend die letztlich auch ausgelieferten Masken gem. der Klageanträge zu 1.3 - 200.000 Masken bereits am 24.04.2020 und damit innerhalb der vertraglichen Frist geliefert worden. Weitere 600.000 Masken wurden am 04.05. (100.000 Stück) bzw. 07.05.2020 (500.000 Stück) angeliefert. Die dementsprechende Mail-Korrespondenz der Parteien (vorgelegt als Anlage K6) zeigt, dass die Klägerin für die Lieferung der 100.000 Masken den 30.04.2020 anbot und die Beklagte aus „zwingenden logistischen Gründen“ den 04.05.2020, den nächsten Werktag, vorschlug. Für die Lieferung der 500.000 Masken bat die Klägerin am 26.04.2020 um einen Slot und bekam am 27.04.2020 den 07.05.2020 zugeteilt (Mails Anlage K9). Diese Daten entsprechen auch der Mail-Korrespondenz betreffend die weiteren, letztlich nicht an die Beklagten übergebenen Masken gem. der Klageanträge zu 4-6 (vgl. Mails Anlagen K11-13); auch hier wurden Slots für den 07.05.2020 vergeben. Hieraus ergibt sich daher für die Kammer dass beiden Seiten, also auch der Klägerin, an einer Anlieferung am 30.04.2020 oder kurz darauf gelegen war. Die Parteien stellen in dieser Korrespondenz nicht in Frage, dass eine möglichst schnelle Lieferung erfolgen soll und korrespondieren sehr zeitnah und in kurzen Abständen.
Nach erneuter Beratung hält es die Kammer aber für möglich, dass sich die Beklagte auf die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung nach aus § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB nicht mehr gem. § 242 BGB berufen kann, wenn sie sich widersprüchlich verhält.
Hierfür genügt nach Ansicht der Kammer das Erklärungsverhalten der Beklagten gegenüber einzelnen Lieferanten, den Anliefertermin auf einen Termin kurz nach dem 30.04.2020 zu verschieben, nicht. Dieses Verhalten genügt nicht als Nachweis, dass die Beklagte gegenüber anderen Lieferanten von einem anderen Vertragscharakter ausging oder einen Fixcharakter gegenüber anderen Lieferanten aufgehoben hätte. Denn allein der Termin der Anlieferung der Beklagten sagt noch nichts darüber aus, aus welchem Grund dieser auf einen weit späteren Zeitpunkt gelegt wurde, wie sich also die Beklagte (und auch die jeweilige Lieferantin) inhaltlich zum Vertrag positioniert hat. Die Annahme einer späteren Lieferung an sich ist noch kein eindeutiges Erklärungsverhalten, das Dritte – auf deren Wahrnehmung es im Rahmen der Frage des widersprüchlichen Verhaltens vorliegend ankommt – nur so verstehen können, die Beklagte wolle am Fixcharakter des Geschäftes nicht mehr festhalten. Dadurch, dass die Verschiebung in diesen Fällen nur in geringem Maße erfolgte, zeigte die Beklagte, dass sie weiterhin an der Einhaltung dieses Zeitpunkts zwingend festhalten wollte und die der Auftragserteilung vorliegenden Gründe für die Wahl des Open-House-Verfahrens sowie des fixen Liefertermins, nämlich insbesondere der Ausnahmecharakter der groß angelegten Beschaffung von persönlichen Schutzausrüstung zu Beginn der Pandemie, fortbestehen sollten. Die Anlieferung sollte trotz der Verschiebung zeitnah erfolgen und es war aufgrund des Volumens auch deutlich, dass die Verlängerung vor allem logistische Gründe hatte. Der Ausnahmecharakter der Situation war zudem für beide Parteien klar erkennbar, da aufgrund der plötzlich auftretenden Pandemie und des gravierenden Mangels an medizinischer Schutzausrüstung, die auch Gegenstand ausführlicher Medienberichterstattung war, die Beklagte besondere Maßnahmen ergriffen hatte, um kurzfristig große Mengen an Schutzausrüstung erwerben zu können. Dass es sich hierbei um einen besonderen und einmaligen Vorgang handelte und zudem ein Interesse der Beklagten an einer raschen Beschaffung bestand, ergibt sich schon aus dem Charakter des Open-House-Verfahrens und der gewählten sehr knappen Fristen – inklusive der die Beklagte treffenden Zahlungsfrist –, die bei Aufträgen der öffentlichen Hand sonst nicht üblich sind. Es wären zudem anderweitige Erklärungen für spätere Anlieferungen denkbar, etwa Fehler bei den eingeschalteten Spediteuren, nachdem diese die Lieferung fristgerecht erhalten hatten.
Anders beurteilt es die Kammer hingegen, wenn die Beklagte in manchen gleich gelagerten Verträgen aus dem Open-House-Verfahren Nachlieferungen im Sinne des Mängelgewährleistungsrechtes zugelassen hätte, sich in anderen Fällen aber darauf berufen hätte, ein Recht zur Nachlieferung bestünde gerade nicht und deshalb sei ein Rücktritt ohne Fristsetzung möglich. Gleiches könnte für die weitere Entgegennahme von Anlieferungen ohne nahen Bezug zu dem avisierten Liefertermin 30.04.2020, d.h. für die Entgegennahme von Lieferungen ab Mitte Mai und den darauffolgenden Monaten gelten oder für Lieferungen, die erst nach Ende der vertraglichen Frist des 30.04.2020 überhaupt avisiert worden sind. Hierin könnte ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten zu sehen sein.
Die Problematik einer Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber anderen Lieferanten im Sinne von Art. 3 GG hält die Kammer vor diesem Hintergrund nicht für streitentscheidend, da im Falle des Eingreifens der Einrede aus § 242 BGB die Folge wäre, dass ein Rücktritt ohne Fristsetzung nicht möglich gewesen wäre und daher ein Zahlungsanspruch der Klägerin in diesem Wege fortbestehen würde.
Ergänzend merkt die Kammer hierzu an, dass sich aus der Entscheidung des EuGH vom 02.06.2016 (Az. C-410/14 = EuZW 2016, 705) für den vorliegenden Sachverhalt keine Besonderheiten ergeben. Das Gericht hat dort lediglich hervorgehoben, dass Beschaffungen im Rahmen eines Open-House-Verfahrens im Einklang mit den Grundregeln des AEU-Vertrags ausgestaltet und durchgeführt werden müssen, insbesondere im Einklang mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot. Konkrete Maßstäbe hat das Gericht dabei nicht postuliert, so dass es nach Ansicht der Kammer bei den zu Art. 3 GG entwickelten Grundsätzen der Gleichbehandlung von Auftragnehmern bei Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand verbleiben dürfte.
Die Beklagte hat den o.g. Vortrag der Klägerin einfach bestritten. Dies ist nach Ansicht der Kammer nicht zulässig. Die Klägerin schildert Umstände, die sich im Wahrnehmungsbereich der Beklagten zugetragen haben, da es sich um Vorgänge aus den Vertragsverhältnissen der Beklagten mit anderen Lieferanten handelt. Aufgrund dessen hat die Klägerin nur begrenzte Möglichkeiten, von derartigen internen, teilweise vertraulichen Vorgängen und deren Hintergründe Kenntnis zu erlangen, während die Beklagte diese als Vertragspartei genau kennt. Dies begründet nach Ansicht der Kammer eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten.
Die Beklagte erhält daher Gelegenheit zur Stellungnahme auf den bezeichneten Vortrag binnen vier Wochen. Hiernach wird die Kammer diesen Punkt erneut beraten und sodann prozessual hierauf reagieren.
II.
Ein Teilurteil zu den Klageanträgen zu 4-6 ist zwar grundsätzlich, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, denkbar, zum aktuellen Verkündungstermin der Kammer aber aus prozessualen Gründen nicht möglich. Denn die Kammer hält den Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2021 (dort S. 11-14= Bl. 618-621 d.A.) für erheblich. Zwar hat auch die Klägerin schon mit der Klageschrift vorgetragen, auch für die Lieferungen zu den Klageanträgen zu 4-6 Slots für eine Anlieferung beantragt zu haben (die ihr für den 07.05.2020 für D auch zugeteilt wurden). Die Beklagte hat hierzu aber mit den Anlagen B25 und B26 zum Schriftsatz vom 23.02.2021 neue Mail-Korrespondenz vorgelegt, auf die die Klägerin nicht erwidern konnte. Vor dem Hintergrund des Vortrages der Beklagten, die Klägerin habe selbst eine Lieferung in Deutschland beabsichtigt und dies auch geplant, erscheint diskutabel, ob sich die Klägerin darauf berufen kann, sie habe darauf vertraut, dass eine Lieferung an ein A-Unternehmen in B zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten ausreichend sein würde.
Auch die Klägerin erhält daher Gelegenheit, binnen vier Wochen zu dem o.g. Punkt, insbesondere den vorgelegten Anlagen, Stellung zu nehmen.