Frachtvertrag: Kündigungsausschluss bei Zuschlägen und Aufrechnung gegen Frachtlohn
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte restlichen Frachtlohn aus mehreren Rechnungen nach Gestellung von Zugmaschine, Auflieger und Fahrer; die Beklagte rechnete mit Gegenansprüchen auf und erhob Widerklage. Streitpunkt war u.a., ob die Klägerin den Vertrag zum 25.11.2013 wirksam kündigen konnte und ob Abrechnungen vertragsgemäß (System „N“) erfolgten. Das LG Bochum hielt zwei Rechnungen für fehlerhaft und bejahte mehrere Gegenforderungen der Beklagten (u.a. Palettendefizite, Frachtreduzierung, Nichtgestellung). Die Klage wurde wegen erloschener Forderung durch Aufrechnung abgewiesen; der überschießende Betrag wurde der Beklagten zugesprochen.
Ausgang: Klage auf restlichen Frachtlohn abgewiesen; Widerklage auf Zahlung des Aufrechnungsüberschusses (5.250,38 €) zugesprochen.
Abstrakte Rechtssätze
Vereinbaren die Parteien für die Abrechnung eines Fracht-/Transportvertrags verbindlich ein bestimmtes Abrechnungssystem, trägt der Unternehmer das Risiko einer nicht vertragsgemäßen Abrechnung und muss seine Forderung rechnerisch nachvollziehbar darlegen.
Legt die Gegenseite eine detaillierte Berechnung substantiiert dar, genügt die Vorlage neu erstellter Rechnungen ohne konkrete Auseinandersetzung mit den Berechnungsparametern regelmäßig nicht zur schlüssigen Begründung einer Mehrforderung.
Eine vertragliche Kündigungsregel, nach der innerhalb eines bestimmten Zeitfensters der jeweiligen Laufzeit zu kündigen ist, erfasst bei entsprechender Formulierung auch die vereinbarten Verlängerungszeiträume.
Ist für den Empfänger erkennbar, dass ein übermittelter Vertragstext an einer Stelle unvollständig (z.B. abgeschnitten) ist, obliegt es ihm als Kaufmann, den fehlenden Inhalt aufzuklären; unterbleibt dies, kann dies als Akzeptanz des Zusatzes gewertet werden.
Eine vereinbarte Pflicht zur Gestellung von Fahrzeug und Fahrer begründet bei Nichtleistung einen Anspruch auf die vertraglich vorgesehene Ausfall-/Nichtgestellungsvergütung, sofern das Vertragsverhältnis nicht wirksam beendet ist.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 5.250,38 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 15.04.2014 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien schlossen am 17./22.07.2013 einen Vertrag über die Gestellung einer Zugmaschine nebst Auflieger und Fahrer nach Anforderung der Beklagten zu deren Disposition. Nach telefonischer Anfrage durch die Klägerin hatte die Beklagte am 02.07.2014 einen Vertragsentwurf übersandt (Bl. 40 ff. der Akten), der in der Folgezeit telefonisch im Einzelnen diskutiert und besprochen wurde, wobei die Änderungen eingefügt und per Fax der Gegenseite zugeleistet wurden. So änderte die Klägerin in Ziffer 2) des Vertrages die mögliche Frachtreduzierung von 20 % auf 10 % und beschränkte diese Möglichkeit auf den Zeitraum August, September, Dezember und Januar. Außerdem reduzierte sie die Vergütung für nicht getauschte Paletten auf 10,-- € und verlangte einen Frachtzuschlag in Höhe von 0,145 € je Kilometer für die ersten 0 bis 399 km für die Zeiträume 15.09. - 31.10.2013 und 01.04. - 31.05.2014. In weiteren Verhandlungen wurde die LKW-Maut für die Last- und Leerkilometer geändert, es wurde eine generelle Frachtreduzierung vereinbart, für die Zeit der Zuschläge wurde der pauschale Zahlbetrag bei Nichtgestellung auf insgesamt 160,-- € erhöht und für nicht vom Empfänger getauschte Paletten wurde vereinbart, dass die Organisation und Rückführung von der Klägerin binnen 14 Tagen durchgeführt wird. Streitig ist, ob auch im Gegenzug für die gewährten Frachtzuschläge eine Kündigungsmöglichkeit frühestens nach Auslauf der zeitlich begrenzten Zuschläge vereinbart wurde. Schließlich wies der Vertrag zum 22.07.2013 eine endgültige Fassung auf (Bl. 47 ff. der Akten).
Vertragsgemäß nahm die Klägerin ihre Tätigkeit zum 29.07.2013 auf, wobei mehrere Fahrer im Rahmen der Vertragsabwicklung tätig wurden. Am 05.11.2013 (Bl. 244 der Akten) kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis zum 29.11.2013, da sich ihre Hoffnungen bzgl. des Umsatzes nicht erfüllt hätten. Nach weiteren Verhandlungen nahm die Klägerin unter dem 07.11.2013 (Bl. 245 der Akten) ihre Kündigung zurück im Hinblick auf vereinbarte Verbesserungen. Unter dem 08.11.2013 übermittelte die Beklagte der Klägerin eine Änderungsvereinbarung (Bl. 225 der Akten) mit Änderungsbeginn zum 11.11.2013, unter diesem Tag kündigte die Klägerin allerdings das Vertragsverhältnis erneut (Bl. 56 der Akten) zum 25.11.2013. Die Beklagte wies diese Kündigung unter Hinweis auf vertraglichen Kündigungsregeln zurück. Mit vorliegender Klage macht die Klägerin noch ausstehenden Frachtlohn aus sieben Rechnungen vom 19.10.2013 bis zum 22.11.2013 geltend. Die Beklagte rügt teilweise die Richtigkeit der Abrechnungen und rechnet im Übrigen auf mit Gegenrechnungen in Höhe von 19.906,14 €, wobei sie den überschießenden Betrag von 5.250,38 € widerklagend geltend macht.
Die Klägerin ist der Ansicht, die geltend gemachte Restforderung stünde ihr zu. Die einzelnen Rechnungen seien zutreffend. Soweit sie zunächst im Hinblick auf die Rechnung Nr. 016.2013 und 017.2013 die Ansicht vertreten hatte, sie habe auf der Basis tatsächlich gefahrener Kilometer abrechnen dürfen, da die Beklagte keine Abrechnungsunterlagen nach N geschickt habe, habe sie diese Rechnungen nunmehr selbst nach dem System N erstellt. Weiter ist die Klägerin der Ansicht, die Kündigung sei berechtigt gewesen, denn die Regelung Ziffer 1) des Vertrages sei so auszulegen, dass er nach Ablauf der Mindestlaufzeit jeder Zeit kündbar gewesen wäre, da insoweit die Klausel keine Regelung enthalte. Zudem habe es sich um einen Lohnfuhrvertrag gehandelt, der gesetzlich jeder Zeit kündbar sei. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, eine Kündigung ihrerseits sei frühestens nach Auslauf der zeitlich begrenzten Zuschläge möglich, sei dieser Zusatz telefonisch nicht besprochen worden und in der Faxübersendung unleserlich. Erst im Rahmen der Verhandlungen über die Rücknahme der Kündigung im November 2013 sei dieser Satz erstmals vollständig lesbar übermittelt worden. Die von der Beklagten behaupteten Gegenforderungen bestünden nicht. Eine Ersatzpflicht für Kantenschutz sei nicht geregelt. Die Palettendefizite bestünden nicht. Eine Reduzierung des Frachtlohns gemäß Ziffer 2) des Vertrages sei nicht möglich, da durch nachträglichen Abzug die Rundlauffrequenz nicht erhöht werden könne. Soweit Abzüge gemacht würden, wegen nicht ausgelieferter Ware, seien die Originalablieferbelege eingereicht worden. Wegen der wirksamen Kündigung könnten auch keine Beträge wegen eines nicht gestellten LKW geltend gemacht werden.
Die Klägerin beantragt, nach Klagerücknahme in Höhe von 40,39 € nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 15.878,11 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen auf 3.134,-- € seit dem 19.11.2013, auf 2.183,37 € seit dem 26.11.2013, auf 2.157,93 € seit dem 05.12.2013, auf 3.765,38 € seit dem 09.12.2013, auf 2.058,70 € seit dem 16.12.2013, auf 2.174,13 € seit dem 22.12.2013 sowie auf 404,60 € ebenfalls seit dem 22.12.2013 zu zahlen
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
wiederklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 5.250,38 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der geltend gemachte Frachtlohn sei überhöht, da die Rechnungen 016.2013 und 017.2013 nicht gemäß den vertraglich vereinbarten System N abgerechnet worden seien. Bei ordnungsgemäßer Abrechnung sei daher eine Überhöhung von insgesamt 858,14 € festzustellen (Bl. 28 f. der Akten). Darüber hinaus sei die verbliebene berechtigte Forderung von 15.060,36 € durch Aufrechnung erloschen, denn sie habe berechtigte Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 19.906,14 €, der die Klageforderung übersteigende Betrag begründe die Widerklageforderung. Die Gegenberechnungen beruhten in Höhe von 373,18 € auf fehlenden Kantenschutz und in Höhe von 83,30 €, 166,60 €, 59,50 € und 95,20 € auf nicht getauschten Paletten. 313,-- € sei dadurch entstanden, dass wegen eines fehlenden Ablieferbelegs Ware als verloren galt und deshalb die Klägerin durch ihren Kunden in Höhe dieser Summe belastet worden sei. In Höhe von 2.495,36 € sei für die Monate August und September von der Frachtreduzierungsmöglichkeit der Ziffer 2) des Vertrages Gebrauch gemacht worden. Unstreitig sei die Klägerin vollständig im Fernverkehr eingesetzt worden, so dass die Rundlauffrequenz sich erhöht habe. Letztlich stehe ihr eine Forderung in Höhe von 16.320,-- € zu, denn die Klägerin habe seit dem 25.11.2013 keinen LKW mehr gestellt, obwohl sie vertraglich dazu verpflichtet gewesen sei. Die Kündigung der Klägerin sei unwirksam, denn sie verstieße zum einen gegen Ziffer 1) der vertraglichen Vereinbarungen und zum anderen gegen den ebenfalls vertraglich vereinbarten Kündigungsausschluss der Klägerin bis zum Ablauf der ebenfalls vertraglich vereinbarten Frachterhöhungsmöglichkeiten. Dies sei im Zuge der Verhandlungen als Ausgleich für die Frachterhöhung vereinbart worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist unbegründet. Die Widerklage ist begründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf ausstehenden Frachtlohn, denn ihr Anspruch ist durch Aufrechnung von Gegenansprüchen erloschen.
Die Klägerin hatte einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 15.060,36 €. Die von ihr gestellten Rechnungen sind bis auf die Rechnungen 016.2013 und 017.2013 unstreitig. Dass diese beiden Rechnungen fehlerhaft waren, steht aufgrund des eigenen Vorbringens der Klägerin fest. Denn vereinbart war eine Abrechnung auf der Basis N prof. 2011 mit bestimmter Einstellung, danach hat die Klägerin nach ihren eigenen Angaben nicht abgerechnet, sondern auf der Basis der tatsächlich gefahrenen Kilometer. Ihr Einwand, sie habe dieses Programm nicht und kenne es auch nicht, ist unerheblich, denn es handelt sich bei diesem Programm um ein gängiges Abrechnungsprogramm, das käuflich erwerbbar ist. Von daher bestand auch entgegen der Auffassung der Klägerin niemals eine Verpflichtung der Beklagten, auf der vertraglichen Abrechnungsvereinbarung Abrechnungsunterlagen zuzusenden. Derartiges ist nicht vertraglich vereinbart und darüber hinaus ist die korrekte Inrechnungstellung ihrer Leistungen die ureigene Angelegenheit der Klägerin. Etwaige fehlende Kenntnis dieses Programms ist unerheblich, denn die Klägerin betreibt ein kaufmännisches Unternehmen und hat sich auf diese Abrechnungsbasis mit der Beklagten geeinigt. Von daher kann sich auch nicht damit gehört werden, sie besitze dieses Programm nicht, denn ein Erwerb ist jeder Zeit möglich. Soweit die Klägerin nunmehr durch Schriftsatz vom 15.07.2014 (Bl. 246 ff. der Akten) behauptet, sie habe die Abrechnungen nach den vertraglichen Vorgaben und der Abrechnungssoftware N neu erstellt, so dass sich ein insgesamt für beide Rechnungen um 40,39 € reduzierter Betrag ergeben, ist dies nicht substantiiert belegt. Die vorgelegten neuen Rechnungen (Anlagen K 11 und K 12 – Bl. 248 f. der Akten) ersetzen nicht die substantiierte Darlegung der Art der Berechnung, zumal die Beklagte bereits in der Klageerwiderung die Berechnung schriftsätzlich (Bl. 6 und 7 der Klageerwiderung – Bl. 28 f. der Akten) sowie mit Hilfe der Anlagen B 10 bis B 13 (Bl. 67 bis 84 der Akten) im Einzelnen substantiiert dargelegt hat. Von daher hätte es konkreter Angriffe der dort aufgezeigten Berechnungen bedurft, um eine schlüssige Mehrforderung zu begründen.
Diese Forderung der Klägerin ist durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten erloschen. Der Klägerin steht zunächst einmal ein Betrag von 373,18 € zu, denn unstreitig wurden der Klägerin für einen Transport am 04.10.2013 32 Stück Kantenschutz à 9,80 € zur Verfügung gestellt, wobei die Klägerin diese zur Verfügung gestellten Ladehilfsmittel behielt und sie der Beklagten von der W GmbH & Co. KG in Rechnung gestellt wurden (Bl. 87 der Akten). Der Einwand der Klägerin, für Kantenschutz sei kein Betrag vertraglich vereinbart worden, mag zutreffen, allerdings hat sie die erhaltenen Kantenschutzwinkel auch nicht an die Beklagte herausgegeben, sondern einbehalten, so dass dieser Betrag von der Beklagten zu Recht geltend gemacht wird. Weiter hat die Beklagte Anspruch in Höhe von 83,30 €, 166,60 €, 59,50 € und 95,20 € wegen nicht getauschter Paletten. Mit der Klageerwiderung hat die Klägerin unter Beleg von Palettenscheinen ihre Forderung im Einzelnen dargelegt. Grundsätzlich haben die Parteien einen Palettentausch vereinbart, die Einwendungen der Klägerin sind im Ergebnis unerheblich. Die schlichte Behauptung, alle Paletten seien getauscht worden, die anderen Paletten seien Einwegpaletten gewesen, im Übrigen habe der Fahrer stets Rücksprache mit der Disposition gehalten, ist unzureichend. Insoweit hätte die Klägerin anhand des von ihr ebenfalls geführten Palettenkontos darlegen können und müssen, dass von der Klägerin im Einzelnen dargelegten Fehlbestände nicht bestehen. Die Vorlage eines Konvoluts von Lieferscheinen und Frachtbriefen mit handschriftlichen Zusätzen ohne Unterschrift vermögen den substantiierten Vortrag der Beklagten nicht anzugreifen.
Auch im Hinblick von 313,-- € wegen Nichtablieferung der Ware ist die die Forderung der Beklagten begründet. Unstreitig ist der Beklagten dieser Betrag von ihrem Kunden in Rechnung gestellt worden (Bl. 114 der Akten). Diesen Betrag hat sie mit Rechnung vom 13.11.2013 (Bl. 115 der Akten) an die Klägerin weiterbelastet. Soweit die Klägerin nunmehr behauptet, abgeliefert und Originalbelege übersandt zu haben, lässt sich dies nicht feststellen. Die Beklagte bestreitet, die Originalbeträge bekommen zu haben, zumal dann nahegelegen hätte, dass sie diese ihrem Kunden entgegengehalten hätte.
Weiter steht der Beklagten auch die mit Rechnung vom 21.11.2013 geltend gemachte Frachtkostenreduzierung in Höhe von 2.495,36 € zu. Die Parteien haben nach intensiven Verhandlungen einen Kilometersatz für den jeden Last- und Leerkilometer vereinbart und auch im Hinblick auf die Maut Regelungen getroffen. Im Zuge dieser Vereinbarung ist die Ziffer 2) des Vertrages handschriftlich verändert worden, so dass am Ende der Verhandlungen vereinbart worden war, dass dieser Kilometersatz zur Beschleunigung der Rundlauffrequenz im Fernverkehr generell um 10 % unterschritten werden kann in den Monaten August, September, Dezember und Januar. Die Beklagte hat vorliegend für die Monate August und September diese Reduzierung berechnet, dies ist nicht zu beanstanden. Unstreitig ist, dass die Fahrzeuge der Klägerin stets im Fernverkehr eingesetzt wurden, für diesen Fall wurde die Reduzierungsmöglichkeit hier geltend gemacht. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe ihr dies nicht unmittelbar entgegengehalten, ist unerheblich, denn jedenfalls ist die Forderung noch im nahen zeitlichen Zusammenhang geltend gemacht worden. Hinzu kommt, dass vorliegend die Parteien eine generelle Reduzierung in einem gewissen Zeitrahmen vereinbart haben, so dass die Klägerin damit auch rechnen musste, zumal unstreitig ein Einsatz im Fernverkehr ohne Ausnahme erfolgte, so dass die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Einwand der Klägerin, ein nachträglicher Abzug von Frachtlohn könne nicht mehr zu einer Beschleunigung der Rundlauffrequenz führen, ist zutreffend, allerdings kann ein Abzug vom vereinbarten Entgelt niemals zu einer Beschleunigung einer Rundlauffrequenz führen. Dies muss beiden Parteien bei Abschluss des Vertrages bewusst gewesen sein, so dass der Vertragstext nicht anders verstanden werden kann, dass bei Beschleunigung der Rundlauffrequenz ein Abzug der Beklagten zusteht.
Letztlich hat die Klägerin auch einen Anspruch in Höhe von 16.320,-- € wegen Nichtgestellung des vertraglich vereinbarten LKW nebst Fahrer ab 25.11.2013. Die Beklagte hat diese Forderung im Einzelnen dargelegt, der Höhe nach ist diese auch nicht streitig. Soweit die Klägerin allerdings die Auffassung vertritt, sie habe berechtigt ab 25.11.2013 keinen LKW mehr gestellt, denn die Kündigung sei wirksam gewesen, ist dies unzutreffend.
Dahinstehen kann, ob es sich eventuell um einen Lohnfuhrvertrag handelt –was die Kammer nicht annimmt-, denn selbst dann wäre die gesetzliche Kündigungsmöglichkeit durch vertragliche Regelungen abdingbar gewesen. Vertragliche Regelungen sind vorliegend gegeben. Zum einen sieht Ziffer 1) des Vertrages vor, dass nach einer Mindestlaufzeit von 30 Tagen sich die Vereinbarung jeweils um 90 Tage verlängert, wenn nicht innerhalb der jeweils ersten Hälfte der Mindestlaufzeit gekündigt wird. Dies bedeutet im Ergebnis, dass entgegen der Auffassung der Klägerin eine Kündigung sowohl in der Mindestlaufzeit als auch in den Verlängerungen stets innerhalb eines Zeitrahmens von der Hälfte der Mindestlaufzeit, also von den ersten 15 Tagen der Mindestlaufzeit bzw. der Verlängerung erfolgen kann. Die Auffassung der Klägerin, für die Verlängerungszeiten sei keine Kündigungsregelung getroffen worden, ist unzutreffend, dies ergibt sich bereits aus der Formulierung, dass eine Verlängerung um jeweils 90 Tage stets dann erfolgt, wenn eine Kündigung nicht innerhalb der jeweils ersten Hälfte der Mindestlaufzeit ausgesprochen wird. Dies kann nur so verstanden werden, dass innerhalb der Mindestlaufzeit und dem Verlängerungszeitraum jeweils eine Kündigung innerhalb der ersten 15 Tage der jeweiligen Laufzeit möglich ist. Von daher konnte die Kündigung vom 11.11.2013 den bis zum 25.11.2013 laufenden Zeitraum der ersten Verlängerung nicht zu diesem Datum beenden, so dass der Vertrag zumindest bis zum 23.02.2014 gelaufen wäre.
Darauf kommt es aber vorliegend nicht entscheiden an, da die Parteien im Hinblick auf eine Kündigung eine Sonderregelung getroffen haben. Sie haben nicht nur eine Reduzierung des Frachtlohns vereinbart, sondern auch für bestimmte Zeiten (16.09. bis 31.10.2013 sowie 01.04. bis 31.05.2014) einen Frachtzuschlag vereinbart. Nach den Angaben der Beklagten ist dafür als Ausgleich vereinbart worden, dass eine Kündigung seitens der Klägerin frühestens nach Ablauf der zeitlich begrenzten Zuschläge möglich sein soll. Der Einwand der Klägerin, diese Kündigungsregel sei weder vereinbart worden, noch sei die Klausel in der Faxübertragung lesbar gewesen, ist im Ergebnis unerheblich. Denn wie aus den überreichten Sendeberichten ersichtlich, ist der Zusatz nicht vollständig verschwunden, sondern durch die Absenderkennung abgeschnitten. Für den Empfänger ist allerdings deutlich erkennbar, dass der handschriftliche Vermerk nicht vollständig enthalten ist. Gleichwohl hat die Klägerin insoweit in keiner Weise nachgefragt. Ob dies bereits den Schluss zulässt, dass ihre Behauptung, über diesen Kündigungsausschluss im Rahmen als Ausgleich für die möglichen Zuschläge sei nicht gesprochen worden, unglaubhaft ist, weil die fehlende Nachfrage zeigt, dass sie genau wusste, was dort stand, kann dahinstehen. Denn jedenfalls hätte es der Klägerin als Kaufmann oblegen, im Hinblick auf den abgeschnittenen Zusatz bei der Beklagten nachzufragen, wenn sie nicht wusste, was dort vermerkt war und wenn sie es nicht gegen sich gelten lassen wollte. Indem sie dies nicht tat, akzeptierte sie ihn und muss ihn nun gegen sich geltend lassen. Von daher geht die Kammer davon aus, dass eine Kündigung der Klägerin frühestens nach Ablauf der vereinbarten Zuschläge, also ab dem 01.06.2014 möglich war und damit eine ordentliche Kündigung am 21.11.2013 den Vertrag nicht zum 25.11.2013 beendete.
Für eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit ist nichts dargelegt. Die Behauptung der Klägerin, es sei über eine Umsatzerwartung von 3.000,-- € gesprochen worden, ist zum einen bestritten, zum anderen nicht Gegenstand des Vertrages geworden. Darüber hinaus hat die Klägerin auch gar nicht außerordentlich gekündigt, sondern in dem Glauben, unter dem 21.11.2013 den Vertrag ordnungsgemäß zum 25.11.2013 kündigen zu können, die Kündigung ausgesprochen.
Nach alledem stehen der Klägerin Gegenforderungen in Höhe von 19.906,14 €, so dass durch die erklärte Aufrechnung die Forderung der Klägerin in Höhe von 15.060,36 € erloschen ist und die geltend gemachte Widerklage im Hinblick des überschießenden Betrages von 5.250,38 € begründet ist.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.