Bauträgervertrag: Vorschuss für Mängelbeseitigung an Klinkerfassade; Fliesenansprüche verjährt
KI-Zusammenfassung
Die Käufer verlangten von der Bauträgerin einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung an Klinkerfassade und Fliesen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für Mehrkosten. Das Landgericht hielt die Klage trotz eines früheren Vergleichs für zulässig; eine Durchsetzung über § 887 ZPO mussten die Kläger nicht wählen, zudem war der Vergleich als Titel unklar. Für die Klinkerfassade sprach es 7.000 € Vorschuss und eine Feststellung zu Mehrkosten zu, weil Mängel bewiesen und die Verjährung durch Beweisverfahren, Klage und Verhandlungen gehemmt war. Ansprüche wegen der Fliesen scheiterten mangels sicheren Vertragsverhältnisses zur Beklagten jedenfalls an Verjährung.
Ausgang: Vorschuss- und Feststellungsantrag zur Klinkerfassade zugesprochen; weitergehende Klage (insb. Fliesen) wegen fehlender Anspruchsgrundlage bzw. Verjährung abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Gewährleistungsansprüche auf Vorschuss zur Selbstvornahme nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB setzen eine mangelhafte Werkleistung, eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung und die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungskosten voraus.
Ein Gläubiger ist nicht gehalten, Ansprüche aus einem Vergleich zwingend im Wege der Vollstreckung nach § 887 ZPO durchzusetzen, sondern kann sie grundsätzlich auch in einem neuen Erkenntnisverfahren geltend machen.
Ein Vergleich ist als Vollstreckungstitel nur geeignet, wenn Inhalt und Umfang der geschuldeten Mängelbeseitigung hinreichend bestimmt oder ohne unvertretbaren Auslegungsaufwand bestimmbar sind.
Die Verjährung von Mängelrechten bei Bauwerken kann durch ein selbständiges Beweisverfahren sowie durch Klageerhebung gehemmt werden; außerdem kann ein fortdauernder Meinungsaustausch über Art und Umfang der Mängelbeseitigung Verhandlungen i.S.d. § 203 BGB darstellen.
Das Feststellungsinteresse für eine Ersatzpflicht hinsichtlich über einen Vorschuss hinausgehender Mängelbeseitigungskosten besteht, wenn die voraussichtlichen Kosten nur überschlägig geschätzt sind und Mehrkosten bei Durchführung der Arbeiten ernsthaft in Betracht kommen.
Zitiert von (1)
1 neutral
Vorinstanzen
Oberlandesgericht Hamm, 26 U 35/11 [NACHINSTANZ]
Tenor
1 Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 7.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5%-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2008 zu zahlen.
2 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern auch die über den Vorschuss in Höhe von 7.000,- € hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die für die Beseitigung der Mängel an dem Verblendmauerwerk des Hauses B. xx in H. erforderlich sind.
3 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4 Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 74 % und die Beklagte zu 26 %. In diesem Umfang tragen die Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin. Im Übrigen trägt die Nebenintervenientin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
5 Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Kläger erwarben u.a. von der Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 24.08.1994 – UR-Nr. 208/1994 Notar C., H. – den 287, 17/1.000 Anteil am Erbbaurecht an dem Grundstück Gemarkung J. Flur x Flurstück x, verbunden mit der Verpflichtung der Beklagten, auf dem Grundstück ein Wohngebäude zu errichten.
Die Gesamtmaßnahme wurde von der Beklagten zusammen mit der zwischenzeitlich in Insolvenz geratenen E. Immobilien & Finanzberatung GmbH geplant und als Bauträger durchgeführt. Das Gesamtobjekt wurde 1995 fertig gestellt. Die Abnahme des Objekts der Kläger erfolgte am 25.07.1995, wobei im Abnahmeprotokoll bereits Mängel festgehalten wurden. Die Parteien schlossen am 10.01.1996 einen Schiedsgutachtervertrag, in dessen Rahmen einige der im Abnahmeprotokoll gerügten Mängel behoben wurden.
Im anschließend von den Klägern eingeleiteten Beweissicherungsverfahren vor dem Landgericht Bielefeld, 9 OH 42/00, eingegangen beim Landgericht am 04.07.2000, stellte der beauftragte Sachverständige M. in seinem Gutachten vom 20.11.2000 u.a. Mängel an der Klinkerfassade mit Mängelbeseitigungskosten i. H. v. 5.200,- DM netto fest. Das Gutachten ging den Parteien am 15.12.2000 zu, woraufhin eine Ergänzung beantragt wurde. Noch bevor das Ergänzungsgutachten erstellt werden konnte, wurde das Verfahren am 02.04.2001 gem. § 240 ZPO unterbrochen, da über das Vermögen einer der Antragsgegnerinnen, der E. Immobilien & Finanzberatung GmbH, das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Im Folgenden wurden Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt, die jedoch nicht zu einer für beide Parteien befriedigenden Lösung führten.
Am 17.07.2002 erhoben die Kläger beim Landgericht Bielefeld zu AZ 9 O 341/02 Klage auf Zahlung eines Mängelbeseitigungskostenvorschusses. Das Verfahren wurde am 18.11.2002 durch Vergleich beendet, in dem sich die Beklagte u. a. verpflichtete, die mangelhafte Verfugung der Klinker sowie die Mängel an den Bodenfliesen in Wohnzimmer und Küche sach- und fachgerecht anhand der Feststellungen des Sachverständigen M. im Verfahren 9 OH 42/00 zu beseitigen.
Im Folgenden fanden erneut Mängelbeseitigungsarbeiten statt. In der 2. Hälfte des Jahres 2003 wurden in einem Zeitraum von zwei bis drei Wochen Nachbesserungsarbeiten an der Klinkerfassade unternommen. Außerdem fanden im Spätsommer 2005 Nachbesserungsarbeiten an der Verblendung der Fassade statt.
In der Zeit 26.10.2005 bis 23.05.2006 kommunizierten die Parteien schriftlich über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten an der Klinkerfassade und ob diese sach- und fachgerecht durchgeführt wurden.
Hinsichtlich der Bodenfliesen wurde eine Vereinbarung getroffen, dass die mangelhaften Fliesen mit einer neuen Fliese überklebt werden sollten. Dies wurde im Jahr 2005 in einem Zeitraum über sieben bis acht Wochen durchgeführt. Ob diese Vereinbarung zwischen den Parteien oder zwischen den Klägern und der Streitverkündeten zu 2) getroffen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig wurden Wohnzimmer, Küche und Verbindungsflur leergeräumt und die entsprechenden Fliesenarbeiten von der Streitverkündeten zu 2) ausgeführt. Die Rechnung für das Ein- und Ausräumen wurde von der Streitverkündeten zu 2) beglichen.
Um den erforderlichen Umfang der sach- und fachgerechten Nachbesserung der Klinkerfassade und der Fliesenarbeiten feststellen zu lassen, haben die Kläger am 16.07.2007 ein weiteres Beweisverfahren beim Landgericht Bielefeld zu AZ 9 OH 19/07 eingeleitet. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige T. stellte weiterhin bestehende Mängel an der Klinkerfassade mit Mängelbeseitigungskosten i. H. v. 7.000,- € netto und Mängel an der Fliesenverlegung mit Mängelbeseitigungskosten zunächst i. H. v. 14.600,- € netto, nach Ergänzung seines Gutachtens i. H. v. 19.800,- € netto fest.
Das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen T. wurde am 27.10.2008 erstellt und mit Verfügung vom 30.10.2008 zur Stellungnahme an die Prozessbevollmächtigten versandt.
Bezüglich der Klinkerfassade behaupten die Kläger, diese sei nach wie vor mangelhaft und die Nachbesserungsarbeiten hätten nicht zu einer sach- und fachgerechten Beseitigung der bereits im Verfahren 9 OH 42/00 festgestellten Mängel geführt. Die Kläger berufen sich insoweit auf die im selbständigen Beweisverfahren 9 OH 19/07 festgestellten Mängel und Kosten.
Hinsichtlich der Fliesenarbeiten behaupten die Kläger, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, diese durchzuführen und zu überwachen, dies ergebe sich aus dem Bestätigungsschreiben der Kläger vom 05.07.2005 (Anlage K16 zur Klageschrift). Im Übrigen seien die Fliesenarbeiten entsprechend dem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 9 OH 19/07 mangelhaft ausgeführt worden.
Die Kläger beantragen,
1 die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 26.800,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2008 zu zahlen;
2 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern auch die über den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Vorschuss hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die für die Beseitigung der Mängel an dem Bodenbelag und dem Verblendmauerwerk des Hauses B. xx in H. erforderlich sind.
Die Beklagte und die Streithelferin zu 1) beantragen,
die Klage als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte behauptet, sie habe sämtliche Mängel an der Verfugung der Klinkerfassade, die Gegenstand des Vergleichs vom 18.11.2002 waren, vollständig beseitigt. Die vom Sachverständigen T. im Verfahren 9 OH 19/07 festgestellten Mängel würden undifferenziert vermeintlich verbliebene Mängel aus dem Bereich, der Gegenstand des gerichtlichen Vergleichs vom 18.11.2002 gewesen sei, mit angeblich weiteren Mängeln an Stellen der Fassade vermischen, die vom Verfahren 9 O 341/02 nicht erfasst worden seien.
Hinsichtlich der Fliesenarbeiten behauptet die Beklagte, die Kläger hätten mit der Streithelferin zu 1) einen neuen Vertrag geschlossen, an dem die Beklagte nicht beteiligt gewesen sei. Im Übrigen seien die Fliesenarbeiten durch die Streithelferin zu 1) mangelfrei ausgeführt worden.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei unzulässig, soweit mit ihr ein Beseitigungskostenvorschuss für solche Mängel geltend gemacht würde, die Gegenstand des Vergleichs vom 18.11.2002 waren.
Die Streithelferin zu 1) schließt sich dem Vortrag der Beklagten an.
Die Klageschrift vom 24.02.2009 ging am 25.02.2009 bei Gericht ein und wurde am 18.03.2009 zugestellt.
Wegen der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die beigezogenen Akten des Landgerichts Bielefeld zu den Verfahren 9 O 341/02, 9 OH 19/07 und 9 OH 42/00, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.
I.
Die Klage ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch zulässig, soweit mit ihr ein Beseitigungskostenvorschuss für solche Mängel geltend gemacht wird, die Gegenstand des Vergleichs vom 18.11.2002 waren. Den Klägern steht es frei, ihre Ansprüche in einem neuen Prozess geltend zu machen. Sie sind nicht gehalten, ihre Ansprüche nach § 887 ZPO zu verwirklichen. Nach dieser Vorschrift ist ein Gläubiger auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners eine vertretbare Handlung vornehmen zu lassen. Eine vertretbare Handlung ist gem. § 887 Abs. 1 ZPO eine Handlung, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann. Obwohl es sich bei der Nachbesserung von Baumängeln in der Regel um eine vertretbare Handlung handelt und das Vollstreckungsgericht auch zur Auslegung eines Titels berufen ist (BGH NJW 1993, 1394), würde diese durchzuführende Auslegung im hier zu entscheidenden Fall zu weit gehen.
Es ist bereits fraglich, ob es sich bei dem Vergleich vom 18.11.2002 überhaupt um einen vollstreckungsfähigen Titel handelt. Der Vergleich nimmt Bezug auf das Gutachten des Sachverständigen M., in dem es auf S. 14 heißt: „Die betroffenen Fugen und Fugenkreuze der Verblendfassade sind großflächig auszukratzen, auszustemmen oder auszuschneiden; Fugentiefe mindestens 1,5 cm.“ Welche Fugen und Fugenkreuze betroffen sind, lässt sich weder aus dem Gutachten noch aus dem Vergleichstext eindeutig ersehen und auch nicht ohne Weiteres auslegen. Dies zeigt sich auch darin, dass die Parteien gerade um die Auslegung dieses Aspekts streiten.
Darüber hinaus ist gerade nach dem Vorbringen der Beklagten, im hiesigen Verfahren würden Mängel geltend gemacht, die von den im Verfahren 9 O 341/02 geltend gemachten Mängeln nicht erfasst seien, davon auszugehen, dass es sich ggf. (auch) um eine neue Rechtshängigkeit handelt.
II.
Die Klage ist hinsichtlich der Kosten für die Mangelbeseitigung an der Klinkerfassade begründet.
1
Die Kläger haben hinsichtlich der Klinkerfassade einen Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung gem. §§ 631, 634 Nr. 2, 633, 637 BGB.
a)
Die Parteien haben am 24.08.1994 einen Vertrag gem. § 631 BGB geschlossen. Die Klinkerfassade ist mangelhaft (§ 633 BGB). Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen T. im diesem Verfahren vorausgehenden selbständigen Beweisverfahren 9 OH 19/07, sieht das Gericht dies als bewiesen an. Nach dem in § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO normierten Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme und der sonstigen Wahrnehmungen in der mündlichen Verhandlung von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist. Die danach erforderliche Überzeugung des Richters gebietet keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“, es reicht vielmehr ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit aus, der Zweifeln Schweigen gebietet. Dies ist vorliegend der Fall.
Der Sachverständige ist in seinem Gutachten zu folgenden Feststellungen gekommen:
Die Verfugung des Verblendmauerwerks weist Schäden in Form von Mörtelausbrüchen, Rissen und einer in Teilbereichen unzureichenden Mörtelfestigkeit auf und die durchgeführten Nachbesserungsarbeiten führen zu einer nicht hinnehmbaren optischen Beeinträchtigung. Es sind eine vollflächige Neuverfugung des Sichtmauerwerks auf der südlichen und nördlichen Traufseite sowie Nachbesserungen an der nördlichen Giebelwand der Einliegerwohnung und an der Westfassade erforderlich. Darüber hinaus sind die Neuherstellung der aus Rollschichten gemauerten Sohlbänke sowie die Neuherstellung der Klinkerriemchenbekleidung des Stromkastendeckels erforderlich. Für die Durchführung dieser Maßnahmen ist einen Kostenaufwand in Höhe von rund 7.000,- € angemessen.
Das Gericht folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T.. Als Sachverständiger für Schäden an Gebäuden ist er für die vorliegende Begutachtung qualifiziert. Das Gutachten ist in sich schlüssig und nachvollziehbar. Insbesondere ist der Sachverständige von zutreffenden Tatsachen ausgegangen und hat die daraus gezogenen Konsequenzen logisch und widerspruchsfrei dargestellt. Der Sachverständige würdigt in seinem Gutachten die durchgeführten Nachbesserungsarbeiten und bezieht die bereits vorangegangenen Gutachten, insbesondere das dem Vergleich vom 18.11.2002 zugrunde liegende Gutachten des Sachverständigen M., ein. Darüber hinaus werden die vorliegenden Mängel konkret beschrieben und örtlich eingegrenzt, so dass nachvollziehbar ist, welche Mängel zum jetzigen Zeitpunkt noch beseitigt werden müssen, um eine Mangelfreiheit der Klinkerfassade zu erreichen. Die festgestellten Mängel werden durch zahlreiche Fotos belegt, die das Nachvollziehen der durchgeführten Begutachtung und der vorliegenden Mängel erleichtern.
Außerdem sind die im Gutachten aufgeführten Kosten nachvollziehbar zusammengestellt. Auch die angesetzte Summe für sonstige, nicht erfasste Leistungen ist nachvollziehbar, dies auch vor dem Hintergrund, dass hier ein Anspruch auf Vorschusszahlung geltend gemacht wird, welcher nachträglich abzurechnen ist.
Soweit die Beklagte die von dem Sachverständigen gezogenen Rückschlüsse aus den feststehenden Erkenntnissen in Zweifel zieht, ist eine inhaltliche Überprüfung des Gutachtens weder Aufgabe des Gerichts, noch liegt sie im Bereich seiner Möglichkeiten. Auch dem Vortrag der Beklagten, das Gutachten verhalte sich zu Mängeln an Stellen der Fassade, die vom Verfahren 9 O 341/02 nicht erfasst worden seien, ist nicht zuzustimmen. Sowohl die Aufträge als auch die Ergebnisse der beiden Gutachten decken sich weitgehend. Das Gericht vermag nicht zu erkennen, welche Mängel im zweiten Beweisverfahren festgestellt worden sein sollen, die nicht bereits Gegenstand des ersten Beweisverfahrens waren. Insbesondere ist das Gericht davon überzeugt, dass im Gutachten des Sachverständigen M. eine Nachbesserung der gesamten Verfugung zur Mangelbeseitigung vorgesehen war. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die eine andere Auslegung nahe legen. Auch wenn der Sachverständige M. lediglich punktuell Mängel fotografisch dokumentiert hat, steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich die Mängel auf die gesamte Fassade bezogen.
Die von den Klägern zur Nacherfüllung bis 31.03.2006 gesetzte Frist (Anlage K 11 zur Klageschrift) ist erfolglos abgelaufen.
b)
Der Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung hinsichtlich der Kosten für die Beseitigung der Mängel an der Klinkerfassade ist auch durchsetzbar. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung endete frühestens am 30.04.2009, zu diesem Zeitpunkt war die hiesige Klage bereits anhängig.
Die wegen der unstreitig am 25.07.1995 erfolgten Abnahme des streitgegenständlichen Wohnhauses ursprünglich am 25.07.2000 ablaufende fünfjährige Verjährungsfrist wurde durch mehrere Ereignisse unterbrochen und gehemmt.
Durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens 9 OH 42/00 am 04.07.2000 wurde die Verjährung gem. §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB a. F. unterbrochen und begann gem. § 217 BGB a. F. am 02.04.2001 mit Abschluss des Verfahrens neu zu laufen (vgl. Palandt-Putzo, 57. Auflage, § 477, Rn.16). Nach § 477 Abs. 2 a. F. BGB wird die Verjährung durch den Antrag auf gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises unterbrochen; die Unterbrechung dauert bis zur Beendigung des Verfahrens fort. Abgeschlossen ist die Beweissicherung mit ihrer sachlichen Erledigung (BGHZ 53, 43). Bei schriftlichen Sachverständigengutachten ist das Verfahren in der Regel sachlich erledigt, wenn das Gutachten den Parteien übergeben wird (BGH NJW 1993, 851 m.w.N.). Werden mehrere Gutachten wegen desselben Mangels eingeholt, so kommt es naturgemäß auf den Zugang des letzten Gutachtens an (BGH a.a.o.). Der maßgebliche Zeitpunkt für die sachliche Erledigung des Beweisverfahrens ist hier der 02.04.2001, da zu diesem Zeitpunkt das Ruhen des Verfahrens gem. § 240 ZPO wegen Insolvenz einer Antragsgegnerin beschlossen wurde, bevor das auf das den Parteien am 15.12.2000 zugegangene Gutachten beantragte Ergänzungsgutachten erstellt werden konnte.
Die wegen der Unterbrechung gem. § 217 BGB a. F. neu beginnende bis 02.04.2006 laufende fünfjährige Verjährung wurde durch Verjährungshemmung aufgrund mehrerer Ereignisse bis mindestens 16.05.2007 verlängert. Zunächst wurde die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. durch die Klageerhebung am 17.07.2002 im Verfahren 9 O 341/02 gehemmt. Insgesamt war die Verjährung durch dieses Verfahren zehn Monate und einen Tag gehemmt. Die Verjährungshemmung dauerte zunächst bis 18.11.2002, als das Verfahren durch Abschluss eines Vergleichs beendet wurde und gem. § 204 Abs. 2 BGB endete die Hemmung endgültig am 18.05.2003, da die Hemmung nach dieser Vorschrift sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder der anderweitigen Beendigung des Verfahrens endet. Darüber hinaus wurde die Verjährung für mehrere Wochen durch die unstreitig erfolgten Nachbesserungsarbeiten an der Fassade sowohl in 2003 als auch in 2005 gehemmt. Außerdem fanden in der Zeit 26.10.2005 bis 23.05.2006 Verhandlungen über den Mängelbeseitigungsanspruch betreffend die Klinkerfassade zwischen den Parteien statt, die die Verjährung ebenfalls gehemmt haben. Verhandlungen zwischen den Parteien oder ihren Vertretern schweben bei jedem Meinungsaustausch über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, auf Grund dessen der Gläubiger davon ausgehen kann, dass sein Begehren von der Gegenseite noch nicht endgültig abgelehnt wird (MüKo-Grothe, 5. Auflage 2007, § 203, Rn. 5). Verjährungshemmende Verhandlungen in Bausachen sind vor allem Verhandlungen über die zweckmäßige Art der Mangelbeseitigung und enden erst, wenn der Bauunternehmer den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Mangelbeseitigung ablehnt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rn. 2417; Locher, Das private Baurecht, 7. Auflage, Rn. 74). Entsprechende Verhandlungen haben hier zwischen den Parteien stattgefunden, sie haben sich über mehrere Monate hinweg schriftlich darüber ausgetauscht, ob der Mangel an der Klinkerfassade ordnungsgemäß nachgebessert wurde. Insbesondere hat die Beklagte noch mit Schreiben vom 25.04.2006 (Anlage K 12 zur Klageschrift) mitgeteilt, dass sie bereit wäre, vorhandene Mängel zu beseitigen, wenn diese genau bezeichnet würden. Aus diesem Schreiben durften die Kläger schließen, dass ihr Begehren auf Mangelbeseitigung noch nicht endgültig abgelehnt war.
Der Ablauf der Verjährung wurde am 16.05.2007 erneut gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB durch Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens 9 OH 19/07 gehemmt. Da das Gutachten mit Verfügung vom 30.10.2008 an die Parteien versendet wurde und die Hemmung gem. § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Zugang des Sachverständigengutachtens bei den Parteien endet, dauerte die Hemmung bis 31.04.2009. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann es dahinstehen, ob die Einleitung des Verfahrens unzulässig war, es kommt ausschließlich darauf an, ob das Verfahren als unstatthaft zurückgewiesen wurde (BGH NJW 1998, 1305), was nicht der Fall ist.
c)
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet sich seit 06.12.2008 mit der Zahlung in Verzug. Soweit die Kläger lediglich 5 % Zinsen über Basiszinssatz beantragt haben, war der Antrag entsprechend auszulegen, dass sich die Zinsforderung auf 5 %-punkte über Basiszinssatz richtet.
2
Die Kläger haben ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, etwaige Mehrkosten zu tragen (vgl. BGH BauR 1986, 345). Im Rahmen der Durchführung der Mängelbeseitigung können sich auf Seiten der Kläger weitere Kosten ergeben, da der Sachverständige T. die der Entscheidung zugrunde liegenden Mängelbeseitigungskosten in seinem Gutachten nur überschlägig geschätzt hat und Netto-Beträge ausgewiesen hat.
3.
Die Kläger haben hinsichtlich der Fliesenarbeiten keinen Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung gem. §§ 631, 634 Nr. 2, 633, 637 BGB.
Auch wenn zur Überzeugung des Gerichts unter Zugrundelegung des Gutachtens des Sachverständigen T. im Verfahren 9 O 19/07 wesentliche Mängel an der Verfliesung bestehen und zur Beseitigung dieser Mängel die im Gutachten festgestellten Kosten als erforderlich angesehen werden, ist zweifelhaft, ob überhaupt ein Anspruch gegen die Beklagte besteht, weil fraglich ist, ob zwischen den Parteien ein Vertrag geschlossen wurde. Einiges spricht dafür, dass die Kläger nicht mit der Beklagten, sondern mit der Streitverkündeten zu 2) einen Vertrag über die neue Verfliesung geschlossen haben. Insbesondere spricht für einen Vertragsschluss mit der Streitverkündeten zu 2), dass diese auch die Rechnung für den Aus- und Einbau der Küche beglichen hat, der für die Neuverfliesung erforderlich war. Insoweit ist es unerheblich, dass die Rechnung an einen der Geschäftsführer der Beklagten, Herrn Schröder, gerichtet war. Darüber hinaus sieht sich die Streitverkündete zu 2) offenbar auch selbst als Vertragspartnerin der Kläger. Dies ausweislich des außergerichtlichen Schreibens ihrer Prozessbevollmächtigten an den Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 04.12.2009, dort S. 2 (Bl. 77 d.A.).
Jedenfalls ist der Anspruch, soweit er bestehen sollte, verjährt, jedenfalls nicht mehr durchsetzbar, weil ihm die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht, § 214 Abs. 1 BGB.
Die obigen Ausführungen zur Verjährung greifen hinsichtlich der Fliesenarbeiten nicht, weil die über mehrere Monate andauernden schriftlichen Verhandlungen zwischen den Parteien im Zeitraum 26.10.2005 bis 23.05.2006, die zur entscheidenden Hemmung der Verjährung führten, ausschließlich die Mängel an der Klinkerfassade betrafen. Das von den Klägern verfasste „Bestätigungsschreiben“ (Anlage K 16 zur Klageschrift) kann weder Verhandlungen über einen entsprechenden Zeitraum belegen, noch wird dessen von der Beklagten bestrittener Inhalt als erwiesen erachtet.
Anknüpfend an die obigen Ausführungen wurden die Gewährleistungsansprüche hinsichtlich der Fliesenarbeiten auch durch das Verfahren 9 OH 42/00 unterbrochen und begannen am 02.04.2001 neu zu laufen bis 02.04.2006. Auch die weitere rund zehnmonatige Verjährungshemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. durch das Verfahren 9 O 341/02 betraf ebenso die Fliesenarbeiten. Darüber hinaus wurde die Verjährung für mehrere Wochen, nach den Angaben der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung für sieben bis acht Wochen, durch die unstreitig erfolgten Nachbesserungsarbeiten im Jahr 2005 gehemmt. Dabei kann es dahin gestellt bleiben, ob es sich aufgrund der Tatsache, dass ein komplett neuer Fliesenspiegel verlegt wurde, bei den Arbeiten tatsächlich um Nachbesserungsarbeiten handelte. Das am 16.05.2007 eingeleitete selbständige Beweisverfahren 9 OH 19/07 begann hinsichtlich der Fliesenarbeiten bereits außerhalb der Verjährung. Denn selbst wenn man von der für die Kläger günstigen Voraussetzung ausgeht, dass die Arbeiten acht Wochen, also rund zwei Monate gedauert haben, wäre der maßgebliche Verjährungszeitpunkt einschließlich der obigen zehn Monate der 02.04.2007.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 101 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.