Geschmacksmusterverletzung „Bunter Hund“: Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte Zahlung aus Warenlieferungen; der Beklagte rechnete mit behaupteten Kostenübernahmeansprüchen auf und erhob Widerklage u.a. wegen Geschmacksmusterverletzung. Das LG gab der Zahlungsklage statt, weil eine abweichende Liefer-/Abrechnungslage sowie eine mündliche Kostenübernahme nicht bewiesen wurden. Die Widerklage auf Kostenersatz sowie auf (weitere) Auskunft/Lizenzzahlung aus dem Lizenzvertrag wurde abgewiesen; die Auskunft war durch (auch negative) Auskunft erfüllt. Wegen Nachbildung des eingetragenen Geschmacksmusters „Wackelkopfhund“ bejahte das Gericht Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung gegen die Klägerin.
Ausgang: Zahlungsklage zugesprochen; Widerklage nur hinsichtlich Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung zum „Bunten Hund“ erfolgreich, im Übrigen abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine behauptete mündliche Zusatzabrede zur Übernahme von Marketing- und Vertriebskosten bedarf des Vollbeweises durch die sich darauf berufende Partei; verbleibende Zweifel gehen zu ihren Lasten.
Ein Auskunftsanspruch aus Treu und Glauben (§§ 242, 259 BGB) erlischt durch Erfüllung auch dann, wenn der Verpflichtete eine „negative Auskunft“ erteilt und damit das Bestehen weiterer auskunftspflichtiger Vorgänge verneint.
Eine Ergänzung der Auskunft kann nur verlangt werden, wenn über Teile des Auskunftsgegenstandes zeitlich oder sachlich überhaupt keine Auskunft erteilt wurde; Zweifel an der Richtigkeit sind grundsätzlich über § 260 Abs. 2 BGB (Eidesstattliche Versicherung) zu klären.
Bei der Beurteilung der Nachbildung eines eingetragenen Geschmacksmusters ist auf die bei der Anmeldung niedergelegten Darstellungen abzustellen; maßgeblich ist der ästhetische Gesamteindruck unter Gewichtung der Übereinstimmungen.
Wird ein geschütztes Geschmacksmuster in Kenntnis des Schutzrechts in den Verkehr gebracht, ist zumindest fahrlässiges Handeln anzunehmen; bei starker Übereinstimmung kann ein Anscheinsbeweis für den subjektiven Nachbildungstatbestand sprechen, sodass Schadensersatz sowie Rechnungslegung in Betracht kommen.
Tenor
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.332,66 EUR nebst 4% Zinsen seit dem 13.02.1999 zu zahlen.
Auf die Widerklage
1.)
wird die Klägerin verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Klägerin, zu unterlassen, den Wackelkopfhund „Bunter Hund„ gemäß nachfolgend einkopierter Darstellung der Vorderansicht mit folgenden Kombinationsmerkmalen gewerbsmäßig herzustellen und/oder anzubieten und/oder in der Verkehr zu bringen:
a) Hundewelpe in Sitzhaltung,
b) Oval/rundliche Gesichtsform ohne Beule auf dem Oberkopf,
c) Parallel ausgerichtete, 3-zehige Vorderläufe,
d) Geformte, dreieckige, aufgestellte Ohren,
e) Dreihöckrige Vorderschnauze,
f) Ovaler schwarzer Nasenfleck,
g) Verbreiterte Pausbacken,
h) Runde, knopfartige Augenform,
i) Faltige Augenpartie,
j) Höckerlose Stirn-Kopf-Partie,
2.)
wird die Klägerin verurteilt, dem Beklagten über den Umfang der Herstellung, des Anbietens und des in Verkehrbringens des „Bunten Hundes„ Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Daten, Mengen und Preise der Lieferungen, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie die Gestehungskosten, die Vertriebkosten und den Gemeinkostenanteil für die gelieferten Erzeugnisse enthält,
3.)
wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen zu Ziffer 1.) entstanden ist und noch entstehen wird.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin zu 69%, der Beklagte zu 31% .
Das Urteil ist für die Klägerin und Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Beklagte ist Inhaber eines Geschmacksmusters, das mit der Bezeichnung „Wackelkopfhund„ unter der Nummer 49808195.8 in das Musterregister eingetragen ist.
Die Parteien standen in Geschäftsbeziehungen, deren Gegenstand die Herstellung und der Vertrieb eines dem Geschmacksmuster des Beklagten entsprechenden Hundemodells mit wackelndem Kopf war, das die Bezeichnung „Noddle Doggy„ trug. Hierzu schlossen sie am 06.10.1998 einen Lizenzvertrag, in dem der Beklagte die Klägerin ermächtigte, Wackelkopfhunde entsprechend dem eingetragenen Geschmacksmuster gegen eine Lizenzgebühr von 3 DM pro Stück herzustellen und zu vertreiben. Des weiteren vereinbarten die Parteien in dem Lizenzvertrag, dass „der Lizenzgeber die Kosten für das Modell, Werkzeug und die erste Form in Höhe von 5.800 DM (Rechnung vom 25.09.1998) (trägt). Die Formkosten für die weitere Produktion trägt der Lizenznehmer. Die Firma I. & Co. garantiert ab Produktionsbeginn eine Produktion von 200 Wackelkopfhunden pro Woche, für 3 Monate.„ Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird Bezug genommen auf den Lizenzvertrag über den Wackelkopfhund vom 05./06.10.1998, Bl.111 d. A.
Des weiteren stellte die Klägerin eine Leuchte in Form eines Koala-Bären mit dem Namen „Jeffrey„ her und vertrieb diese. Auch hinsichtlich dieser Leuchte ist der Beklagte Inhaber eines Geschmacksmusters, das unter der Nummer M 9801811.6 in das Musterregister eingetragen ist. Über den Vertrieb dieser Leuchte schlossen die Parteien unter dem 11.05.1998 einen Lizenzvertrag, in dem ebenfalls vereinbart wurde, dass „der Lizenzgeber die Kosten für das Modell, Werkzeug und die erste Form in Höhe von 8.000 DM (Angebot vom 23.04.1998) (trägt). Die Formkosten für die weitere Produktion trägt der Lizenznehmer. Die Firma I. & Co. garantiert ab Produktionsbeginn eine Produktion von 150 Leuchten / Woche, für 3 Monate.„ Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird Bezug genommen auf den Lizenzvertrag über die Koalabärleuchte vom 11.05.1998, Bl.112 d. A.
Beide Lizenzverträge wurden durch den Beklagten unter dem 29.01.1999 fristlos gekündigt.
Am selben Tag schloss der Beklagte mit der Firma G. GmbH einen Lizenzvertrag über den Vertrieb des Wackelkopfhundes „Noddle Doggy„ ab, in dem er ausweislich Ziffer 1.5 ein „exklusives, weltweites Nutzungs-, Herstellungs- und Vermarktungsrecht an dem Lizenzgegenstand„ einräumte. In Ziffer 18.2 des Vertrages heißt es weiter wörtlich:
„Im Falle einer Verletzung der vertragsgegenständlichen Rechte durch Dritte ist der Lizenznehmer zur Rechtsverfolgung berechtigt, aber nicht verpflichtet. Der Lizenzgeber ist in diesem Fall vollständig kostenfrei zu halten. Rechtsverletzungen verfolgt der Lizenznehmer im eigenen Namen und auf eigene Kosten. Der Lizenzgeber erteilt dafür die erforderlichen Ermächtigungen. In diesem Fall stehen sämtliche Ansprüche ausschließlich dem Lizenznehmer zu„.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird verwiesen auf den Lizenzvertrag vom 29.01.1999, Bl.419 ff. d. A.
Ab Februar 1999 stellte die Klägerin einen Wackelkopfhund unter der Bezeichnung „Bunter Hund„ her und vertrieb diesen. Im Februar 1999 ermächtigte der Beklagte die Firma G. GmbH, seine Rechte gegen die Klägerin geltend zu machen.
Am 18.02.1999 erwirkte die Firma G. beim Landgericht Hamburg in einem Einstweiligen Verfügungsverfahren eine Beschlussverfügung gegen die Klägerin, nach der dieser der Vertrieb der „Bunten Hunde„ untersagt wurde (AZ 416 O 29/99). In diesem Verfahren wurden seitens der Klägerin auch die Lizenzverträge angefochten.
Durch Urteil vom 30.04.1999 hob das Landgericht die einstweilige Verfügung auf und begründete sein Urteil damit, dass es dem Geschmacksmuster des Beklagten bereits an Neuheit und Eigentümlichkeit fehle und der „Bunte Hund„ auch keine Nachbildung des Noddle Doggy darstelle.
Mit Schreiben vom 01.03.1999 übersandte die Klägerin an den Beklagten nach der Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Lizenzvertrages eine Lizenzabrechnung für den Zeitraum bis zum 31.01.1999. In dieser Abrechnung teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass von dem Wackelkopfhund 1.371 Stück und von der Koalabärleuchte 856 Stück verkauft worden seien. Hierfür schrieb sie dem Beklagten 4.113 DM bzw. 4.280 DM gut. Gleichzeitig berechnete die Klägerin dem Beklagten Kosten für Formen, Werkzeug und Kartons, und zwar hinsichtlich des Wackelkopfhundes in Höhe von 5.800 DM für die Formen, 620 DM für das Werkzeug und 1.508 DM für Kartons sowie hinsichtlich der Koalabärleuchte 2.495 DM für Werkzeug und 5.333,92 DM für Kartons. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Lizenzabrechnung der Klägerin vom 01.03.1999.
In einem zwischen den Parteien geführten Verfahren (AZ.: 4 O 361/99 LG Bielefeld/ 4 U 87/01 OLG Hamm), in dem die Klägerin den Beklagten auf Einwilligung in die Löschung seines Geschmacksmusters verklagte, wies das OLG Hamm mit Urteil vom 04.10.2001 die Klage ab mit der Begründung, dass der Beklagte Urheber des „Noddle Doggy„ sei und dass dieser sowohl neu als auch eigentümlich sei, so dass das Geschmacksmuster zu Recht zugunsten des Beklagten eingetragen worden sei.
Am 01.11.2001 erklärte die Firma G. auf Anfrage des Beklagten vom 24.10.2001, ob sie Bedenken habe, wenn er in eigenem Namen seine Schadensersatzansprüche und Herausgabeansprüche gegenüber der Firma I. in einem durchzuführenden Klageverfahren geltend mache und durchsetze, dass von Seiten der Firma G. „keine Bedenken hinsichtlich Ihrer Schadensersatzansprüche gegen I.„ bestünden (Bl.78 d. A.).
Die Klägerin macht gegen den Beklagten nunmehr mit der Klage Forderungen aus Warenlieferung geltend.
Die Waren wurden an den Beklagten geliefert und am 04.11.1998 sowie am 23.11.1998 in Rechnung gestellt. Die beiden Rechnungen vom 04.11.1998, in denen insgesamt 144 Stück „Noddle Doggys„ in Rechnung gestellt wurden und die zwischen den Parteien streitig sind, lauten auf Beträge von 343,00 DM bzw. 2.035,55 DM. Die zwischen den Parteien unstreitige Rechnung vom 23.11.1998 lautet auf einen Betrag in Höhe von 2.925,00 DM.
Insgesamt ergibt sich damit ein Betrag von 5.303,55 DM netto bzw. 6.152,12 DM brutto. Von diesem Betrag bringt die Klägerin zugunsten des Beklagten einen Betrag von 1.589,84 DM in Abzug, der dem Beklagten aus dem Verkaufserlös zustehe.
Insgesamt ergibt sich damit die Klageforderung in Höhe von 4.562,28 DM (=2.332,66 EUR).
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.332,66 EUR nebst 4% Zinsen seit dem 13.02.1999 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt der Beklagte,
1) die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 8.465,24 EUR zu zahlen;
2) die Klägerin zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft über die in der Zeit vom Vertragsschluss bis zum heutigen Tage verkauften Stückzahlen aus dem Lizenzvertrag „Wackelkopfhund„ und dem Lizenzvertrag „Koalabär„ und die hieraus erzielten Erlöse anhand konkreter Rechnungsstellung zu erteilen;
3) die Klägerin zu verurteilen, die sich aus der Auskunft ergebende Lizenzgebühr an den Beklagten zu zahlen;
4) die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an ihrem Inhaber, zu unterlassen, den „Bunten Hund„ gemäß nachfolgend einkopierter Darstellung der Vorderansicht mit folgenden Kombinationsmerkmalen gewerbsmäßig herzustellen und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:
a) Hundewelpe in Sitzhaltung,
b) Oval/rundliche Gesichtsform ohne Beule auf dem Oberkopf,
c) Parallel ausgerichtete, 3-zehige Vorderläufe,
d) Geformte, dreieckige, aufgestellte Ohren,
e) Dreihöckrige Vorderschnauze,
f) Ovaler schwarzer Nasenfleck,
g) Verbreiterte Pausbacken,
h) Runde, knopfartige Augenform,
i) Faltige Augenpartie,
j) Höckerlose Stirn-Kopf-Partie;
5) festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen zu Ziffer 4) entstanden ist und noch entstehen wird;
6) die Klägerin zu verurteilen, dem Beklagten über den Umfang der Handlungen gemäß Antrag zu Ziff. 4) Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Daten, Mengen und Preise der Lieferungen, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die gelieferten Erzeugnisse enthält.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor: Die Rechnungen der Klägerin vom 04.11.1998 seien unzutreffend. Tatsächlich habe er von den in Rechnung gestellten 144 Stück „Noddle Doggys„ 130 Stück im Auftrag der Klägerin an diverse Kunden geliefert, die direkt mit der Klägerin abgerechnet hätten. Die Klägerin könne ihm daher allenfalls 14 „Noddle Doggys„ in Rechnung stellen, was einem Bruttobetrag von lediglich 255,78 DM entspreche.
Weiter sei er nicht zur Zahlung der in Rechnung gestellten Werkzeugkosten in Höhe von insgesamt 3.115 DM verpflichtet, da insofern vielmehr die Klägerin nach dem Lizenzvertrag verpflichtet sei, diese Kosten zu tragen. Es sei insofern vereinbart worden, dass die anfallenden Werkzeugkosten sowie die Kosten, die ihm für die einzelnen Produkte entstünden, nach dem Lizenzvertrag nicht von ihm, sondern von der Klägerin zu tragen seien. Dies sei so auch bereits in den Verkaufspreis des „Noddle Doggy„ und der Koalabärleuchte einkalkuliert gewesen.
Aus diesem Grund schulde ihm die Klägerin auch die Kosten, die sie in ihrer Lizenzabrechnung von den ihm zustehenden Lizenzgebühren abgezogen habe.
Sein Anspruch ergebe sich zwar nicht unmittelbar aus dem Lizenzvertrag, der damalige Geschäftsführer der Klägerin, der Zeuge S., habe ihm am 12.06.1998 in den Geschäftsräumen der Klägerin in Gegenwart der Zeugin M., geborene C., die Übernahme sämtlicher Kosten durch die Klägerin jedoch zugesichert.
Ihm stünden daher Forderungen gegen die Klägerin in Höhe von insgesamt 24.601,41 DM zu. Die einzelnen Forderungen ergäben sich aus der Kostenaufstellung vom 15.02.1999, nach der sich der Gesamtbetrag wie folgt zusammensetze:
In Bezug auf die Koalabärleuchte seien ihm 7.410 DM an Agenturkosten, 1.680,50 DM an Fotokosten und 3.500 DM als eigene Aufwandspauschale für Konzeption, Texte und Gesamtabwicklung des Projektes „Koalabärleuchte„, insgesamt also ein Betrag von 12.590,50 DM entstanden. Hinzu kämen Druck- und Fotokosten für ein Messeflugblatt in Höhe von 1.102 DM und 1.280,50 DM, Druckkosten für ein Anhängeetikett für die Koalabärleuchte in Höhe von 1.899,85 DM, weitere Agenturkosten für den „Noddle Doggy„ in Höhe von 1.345 DM, Kosten für Werbeanzeigen in Höhe von 437 DM und 664 DM sowie eine Aufwandspauschale für Konzeption, Texte und Gesamtabwicklung des Projektes „Noddle Doggy„. Weitere Einzelheiten ergäben sich aus der Kostenaufstellung vom 15.02.1999 (Bl.16b d.A.), auf die insoweit Bezug genommen wird.
Mit diesen Forderungen erklärt der Beklagte die Aufrechnung. Soweit seine Forderungen die Klageforderung der Höhe nach übersteigen, erhebt er Widerklage.
Hinsichtlich der Widerklage behauptet der Beklagte weiter, er hätte gegenüber der Klägerin noch einen Anspruch auf Lizenzgebühren. Eine Bezifferung sei bislang nicht möglich, da die Klägerin eine ordnungsgemäße Auskunft sowie eine Rechnungslegung verweigert habe. Die bislang erfolgte Rechnungslegung sei unschlüssig, da die angegebene Kartonzahl nicht nachvollziehbar sei: Die Klägerin habe insofern, was unstreitig ist, angegeben, dass lediglich 1.371 Stück verkauft seien, habe jedoch zunächst 6.000 Verpackungskartons und später weitere 5.000 Kartons in Rechnung gestellt.
Ähnliches gelte für die Koala-Leuchte: Geliefert seien, insoweit unstreitig, 2.150 Kartons, verkauft worden seien 856 Leuchten, so dass noch 1.294 Kartons vorhanden sein müssten, nicht aber, wie von der Klägerin angegeben, 1.802.
Auch habe die Klägerin in ihrer Abrechnung lediglich 1.371 verkaufte „Noddle Doggys„ zugrundegelegt. Sie habe sich jedoch in dem Lizenzvertrag dazu verpflichtet, für den Zeitraum von 3 Monaten mindestens 200 „Noddle Doggys„ pro Woche, insgesamt also ca. 2.600 Stück, herzustellen und zu verkaufen. Zudem ergebe sich aus seinen Unterlagen, dass es lediglich einen Restbestand von 59 „Noddle Doggys„ gebe. Auch dies weise darauf hin, dass die Klägerin deutlich mehr Hunde verkauft habe, als sie angegeben bzw. mit ihm abgerechnet habe.
Weiter behauptet der Beklagte, dass zahlreiche Aufträge vorgelegen haben müssten. Dies ergebe sich aus diversen Schreiben der Klägerin an die N. Ltd. in T./China vom 08.12.1998 und an die F. GmbH in Q. vom 09.12.1998 sowie aus Schreiben der D.Handelsgesellschaft mbH an die Klägerin vom 10.02.1999. Diese Schreiben, auf die hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird, beträfen sämtlich den „Noddle Doggy„, auch wenn dort vom „Waggel Daggel„ die Rede sei. Dies lasse sich aus der übereinstimmenden Artikelnummer ersehen. Die Klägerin habe insofern lediglich die Vertriebsbezeichnung geändert, was sich auch aus dem bereits genannten Schreiben der Klägerin an die F. GmbH vom 09.12.1998 ergebe.
In dem Schreiben der D.Handelsgesellschaft MbH an die Klägerin vom 10.02.1999 sei von einer Bestellung von 9.869 Stück die Rede, die einem Container entsprechen würden. Dass die Nachfrage groß gewesen sei, ergebe sich überdies daraus, dass die Klägerin spezielle Regale bzw. Verkaufsdisplays für den Vertrieb des „Noddle Doggy„ habe herstellen lassen.
Der Beklagte behauptet, dass die Klägerin neben den hiesigen Subunternehmern auch Produktionsaufträge nach China vergeben habe.
Die Klägerin habe die „Noddle Doggys„ auch nach Januar 1999 noch vertrieben, da sie noch im März 1999 Aktionspläne habe erstellen lassen, was sich aus einem Schreiben an die D.Handelsgesellschaft an die Klägerin ergebe.
Nach Ansicht des Beklagten habe die Klägerin des weiteren dadurch, dass sie die „Bunten Hunde„ vertreibe, sein Geschmacksmuster verletzt. Insofern habe sie auch in Kenntnis seines Geschmacksmusters und vorsätzlich gehandelt. Die Kenntnis der Klägerin ergebe sich daraus, dass der Beklagte zeitlich vor dem Vertrieb der „Bunten Hunde„ den Lizenzvertrag über den „Noddle Doggy„ mit der Klägerin gehabt habe.
Der Beklagte behauptet, dass er die fristlose Kündigung der beiden Lizenzverträge am 29.01.1999 deshalb ausgesprochen habe, weil die Klägerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, insbesondere keine Abrechnungen über die Verkäufe der „Noddle Doggys„ und der Jeffrey-Koalabärleuchte erstellt habe.
Der Beklagte ist der Ansicht, er sei hinsichtlich der Geschmacksmusterverletzungsklage aktivlegitimiert, da er die ihm zustehenden Schutzrechte nicht durch Abschluss des Lizenzvertrages vom 29.01.1999 an die Firma G. abgetreten oder ihre Geltendmachung auf sonstige Weise für sich ausgeschlossen habe. Der Beklagte habe insofern lediglich eine einfache Lizenz eingeräumt, die keine selbständigen Rechte des Lizenznehmers gegen Dritte begründen würde.
Bezüglich der schriftlichen Ermächtigung vom 18.02.1999 ist der Beklagte der Ansicht, dass die Erklärung inhaltlich nicht dazu ausgereicht habe, dass die Firma G. gegen die Klägerin habe vorgehen können und Leistung an sich habe verlangen können.
Der Inhaber einer einfachen Lizenz bedürfe nämlich nach Ansicht des Beklagten zum einen der Ermächtigung, Ansprüche in seinem Namen und an sich geltend zu machen, zum anderen aber auch der Abtretung des Rechts an den Lizenznehmer. Seine Rechte habe der Beklagte aber nicht an die Firma G. abgetreten.
Zudem habe sich diese Ermächtigung nur auf die Wahrnehmung von Rechten im einstweiligen Verfügungsverfahren bezogen, nicht aber im weitergehenden Klageverfahren.
Im Übrigen habe die Firma G. dem Beklagten gegenüber erklärt, dass sie an einer Durchführung des Lizenzvertrages nicht mehr interessiert sei, woraufhin auch der Beklagte mit einer Beendigung des Vertrages einverstanden gewesen sei. Der Vertrag sei also nie zur Durchführung gelangt und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Rechten sei spätestens in diesem Moment ins Leere gegangen. Ohnehin hätte der Lizenzvertrag am 28.01.2002 geendet.
Hilfsweise macht der Beklagte seine Schutzrechte im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass dem Beklagten keinerlei Ansprüche gegen sie zustünden, da die Lizenzverträge von ihr angefochten und seitens des Beklagten gekündigt worden und damit unwirksam seien. Den Lizenzvertrag habe sie deshalb angefochten, da der Beklagte nicht das von ihm gefertigte Modell des Wackelkopfhundes, sondern das von Frau Steiger, die eine Mitarbeiterein der Klägerin ist, als Geschmacksmuster angemeldet und sie, sie Klägerin, nicht hierüber informiert habe. Deswegen sei die Klägerin bei dem Abschluss des Lizenzvertrages von falschen Voraussetzungen ausgegangen, zumal sie angenommen habe, selbst berechtigt zu sein, das von Frau Steiger entwickelte Modell als Geschmacksmuster anzumelden.
Weiter ist die Klägerin der Ansicht, dass sie nach dem Lizenzvertrag nicht verpflichtet gewesen sei, die von dem Beklagten geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 21.118,85 DM zu tragen. Sie behauptet, es habe auch keine dahingehende mündliche Zusage gegeben, auch nicht durch den Zeugen S..
Nach dem Lizenzvertrag habe sie lediglich die Formkosten zu tragen; solche würden durch den Beklagten aber gerade nicht geltend gemacht.
Nach der Kündigung der Lizenzverträge im Januar 1999 habe sie keine weiteren „Noddle Doggys„ produziert oder verkauft. Sie habe lediglich bis Ende Dezember 1998 Formen von einem Subunternehmer erhalten.
Zudem sei der Beklagte in Bezug auf die von ihm geltend gemachten Ansprüche gar nicht aktivlegitimiert, da er sämtliche Schutzrechte und Ansprüche an die Firma G. GmbH abgetreten habe. Er habe insofern eine ausschließliche Lizenz an seinem Geschmacksmuster übertragen, weshalb die Entscheidungshoheit für die Einleitung einer gerichtlichen Auseinandersetzung und deren Führung nach dem Lizenzvertrag allein bei der Firma G. gelegen habe. Dies sei durch den Beklagten auch mit der eidesstattlichen Versicherung vom 19.02.1999 bekräftigt worden.
Aus dem Schreiben der Firma G. vom 01.11.2001 ergebe sich nicht, dass eine Übertragung bzw. Rückübertragung der Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen gemeint sei.
Selbst wenn eine Aktivlegitimation des Beklagten zu bejahen wäre, könne sich zumindest der Auskunfts- und Schadensersatzanspruch erst auf die Zeit nach Beendigung des Lizenzvertrages bzw. nach Rückübertragung der Rechte an den Beklagten beziehen, da jedenfalls in den Jahren 1999, 2000 und 2001 die Rechte zur Geltendmachung irgendwelcher Schadensersatz-, Unterlassungs- und Auskunftsansprüche bei der Firma G. gelegen hätten, was sich aus dem Lizenzvertrag (Ziff.18 Nr.2) ergebe.
Weiter ist sie der Ansicht, dass der Beklagte mangels Geschmacksmusterverletzung keinen Unterlassungsanspruch habe. Dem Geschmacksmuster fehle es nämlich an der erforderlichen Neuheit und Eigentümlichkeit.
Dass der „Noddle Doggy„ keine eigentümliche Prägung besitze, habe das Landgericht Hamburg in dem Verfahren 416 O 29/99 festgestellt, so dass die Widerklage insoweit nach Ansicht der Klägerin wegen entgegenstehender Rechtskraft bereits unzulässig sei.
Der „Noddle Doggy„ des Beklagten sei auch lediglich eine Weiterentwicklung von Wackelkopfhunden der Klägerin. Ein Boxer der Klägerin aus den 70er Jahren nehme bereits eine identische Sitzhaltung wie der Noddle Doggy ein, verfüge über die gleiche Gesichtsform etc. Auch ein von der Klägerin hergestellter Cockerspaniel nehme bereits die Gestaltungsmerkmale, auf die sich das Geschmacksmuster des Beklagten stütze, vorweg.
Am deutlichsten sei die Vorwegnahme allerdings bei dem „Wackeldackel„ der Klägerin erkennbar.
Zudem seien Wackeldackel und „Noddle Doggy„ in ihrer Gestaltung wesentlich durch ihre Funktion geprägt, auf der Hutablage eines Kraftfahrzeuges sicher stehen zu können.
Auch andere Figuren (diverse Disney-Figuren, „chinesischer Hund„), die älter seien als der „Noddle Doggy„ gäben die Gestaltungsmerkmale wieder, weshalb, falls ein Geschmacksmusterschutz angenommen würde, dieser jedenfalls nur ausgesprochen gering sein könne. Eine Verletzung des Geschmacksmusters könne daher nur angenommen werden, wenn eine mehr oder weniger identische Übernahme des „Noddle Doggys„ erfolgt wäre, was aber nicht der Fall sei.
Die „Bunten Hunde„ würden sich vielmehr deutlich von den „Noddle Doggys„ unterscheiden: Erstere hätten aufgestellte Ohren, hochgezogene Augenbrauen und andere Augen. Aufgrund dieser Unterschiede ergebe sich auch ein anderer ästhetischer Gesamteindruck des „Bunten Hundes„ im Vergleich zum „Noddle Doggy„. Das Comichafte, welches aus der Gestaltung des Noddle Doggy entfernt worden sei und weshalb im Verfahren vor dem Landgericht Bielefeld, AZ 4 O 361/99, festgestellt worden sei, dass gerade deshalb die Urheberschaft des Beklagten an dem Noddle Doggy begründet sei, trete beim „Bunten Hund„ gerade noch mehr in den Vordergrund. Dieser könne daher auf gar keinen Fall eine Nachahmung des „Noddle Doggy„ sein. Der Beklagte habe damit keinen Anspruch auf Feststellung oder Auskunft.
Die Klägerin ist weiter der Ansicht, dass mögliche Ansprüche jedenfalls verwirkt wären:
Der Beklagte habe spätestens am 18.02.1999 gewusst, dass die Klägerin die „Bunten Hunde„ hergestellt und vertrieben habe. Es habe wegen des Geschmacksmusters einen über fast drei Jahre dauernden Rechtsstreit der Klägerin mit der Firma G. gegeben. In dieser Zeit hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, gegen das vermeintlich verletzende Muster der Klägerin vorzugehen, was er nicht getan habe. Die Klägerin habe daher einen gesicherten Rechtsstatus erworben, der von dem Beklagten nunmehr nicht mehr angegriffen werden könne.
Zudem sei die Widerklage bereits unzulässig, da der Antrag unzulässig sei. Der Gegenstand, der angeblich geschmacksmusterverletzend sei, könne nicht erkannt werden; auch die vom Beklagten aufgeführten Merkmale seien nicht geeignet, den Gegenstand zu konkretisieren und damit zu individualisieren.
Auch sei das Landgericht Bielefeld weder örtlich noch funktionell zuständig. Wegen des bereits durchgeführten einstweiligen Verfügungsverfahrens sei als Gerichtsstand für die Unterlassensklage bezüglich der vermeintlichen Verletzung des Geschmacksmusters Hamburg vorgegeben gewesen. Die Voraussetzungen für den besonderen Gerichtsstand der Widerklage lägen nicht vor, da das insofern erforderliche gemeinsame Rechtsverhältnis zwischen Widerklage und Klage nicht bestehe. Es handle sich bei der Klage und der Widerklage vielmehr um vollkommen unterschiedliche Streitgegenstände, namentlich einmal um Zahlung aus Vertrag, ein anderes Mal um einen Unterlassensanspruch aus einem Geschmacksmuster.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S. sowie durch Vernehmung der Zeugin M. durch den ersuchten Richter gemäß §375 I ZPO.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insofern verwiesen auf das Protokoll der Öffentlichen Sitzung der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 12.11.2003 (Bl.470 ff. d.A.), sowie auf das Protokoll der Nicht-Öffentlichen Sitzung des Amtsgerichts Heilbronn vom 21.08.2003 (Bl.457 d. A.)
Weiter hat das Gericht Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme von Musterstücken des „Bunten Hundes„ sowie des „Noddle Doggys„ und eines „Chinesischen Hundes„, durch Beiziehung der Akten des Landgerichts Bielefeld, AZ 4 O 361/99, sowie durch Inaugenscheinnahme der Unterlagen des Beklagten zur Anmeldung seines Geschmacksmusters „Wackelkopfhund„.
Unter dem 27.11.2002 ist durch die erkennende Kammer ein Teilurteil, auf dessen Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird, erlassen worden. Dieses ist mit Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 08.04.2003 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zurückverwiesen worden.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und begründet.
Dagegen ist die zulässige Widerklage nur zum Teil begründet.
I.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der mit der Klage geltend gemachten 2.332,66 EUR aus Warenlieferung.
Unstreitig schuldet der Beklagte insoweit 2.925,00 DM aus der Rechnung vom 23.11.1998. Weiter schuldet er auch einen Betrag von insgesamt 2378,55 DM aus den Rechnungen vom 04.11.1998. Dem Beklagten sind 144 Stück Noddle Doggys geliefert und in Rechnung gestellt worden. Dass hiervon 130 Stück im Auftrag der Klägerin an Kunden geliefert worden seien, die direkt mit der Klägerin abgerechnet hätten, wie vom Beklagten behauptet, ist durch diesen nicht bewiesen worden:
Die zum Beweis vorgelegten Lieferscheine sind zwar unter dem Briefkopf der Klägerin ausgestellt. Den Lieferscheinen selbst lässt sich aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, ob bzw. dass tatsächlich von den entsprechenden Kunden direkt mit der Klägerin abgerechnet wurde.
Insgesamt ergibt sich somit ein Betrag von 5.303,55 DM netto bzw. 6.152,12 DM. Unter Abzug des dem Beklagten von der Klägerin gutgebrachten Betrages von 1.589,84 DM ergibt sich damit die Klageforderung i.H.v. 4.562,28 DM (= 2.332,66 €).
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 2.332,66 EUR ist auch nicht durch Aufrechnung untergegangen.
Der Beklagte hat nicht den ihm obliegenden Beweis erbringen können, dass ihm der im Wege der Aufrechnung geltend gemachte Gegenanspruch auf Zahlung sämtlicher ihm entstandener Kosten für die Leuchte Jeffrey und den Noddle Doggy zusteht.
Eine Forderung des Beklagten auf Zahlung dieser ihm entstandenen Aufwendungen in der geltend gemachten Höhe von 21.118,85 DM ergibt sich zunächst nicht direkt aus dem Vertrag, da dort nur vereinbart wurde, dass der Lizenznehmer, also die Klägerin, die Formkosten trage. Formkosten werden aber von dem Beklagten hier nicht geltend gemacht. Über weitergehende Kosten wurde eine schriftliche vertragliche Vereinbarung nur insofern getroffen, als der Beklagte die Kosten für das Modell, Werkzeug und die erste Form tragen sollte.
Dass zwischen dem Beklagten und dem Zeugen S. als Bevollmächtigter der Klägerin mündlich eine weitergehende Abrede dahingehend getroffen wurde, dass die Klägerin sämtliche Kosten übernehmen würde, ist durch den Beklagten, der insofern für eine derartige weitergehende vertragliche Abrede beweispflichtig ist, nicht bewiesen worden:
Zwar hat die Zeugin M. ausgesagt, anläßlich eines Treffens am 12.06.1998 in Coburg habe der Zeuge S. zunächst beim gemeinsamen Mittagessen versprochen, sich um die Kartonagen für die Koalabärleuchte zu kümmern. Um den Anhänger und den Flyer sollten sich der Beklagte und die Zeugin M. selbst kümmern. Der Zeuge S. habe aber versichert, dass er insofern die Kosten tragen werde. Bei einem anschließenden Gespräch in der Firma der Klägerin sei vereinbart worden, dass auch die Produktausstattungskosten für den „Noddle Doggy„ von der Firma I. & Co. übernommen werden sollten.
Die Zeugin hat damit die Behauptung des Beklagten bestätigt.
Den Bekundungen der Zeugin M. steht allerdings die Aussage des Zeugen S. entgegen, der bekundet hat, dem Beklagten mehrfach erklärt zu haben, dass dieser Kosten für etwaige Werbemaßnahmen selbst zu tragen habe und diese von der Klägerin nicht übernommen würden.
Der Beklagte habe bei mehreren Telefonaten an ihn den Wunsch herangetragen, dass Werbemaßnahmen für den Noddle Doggy eingeleitet werden sollten und man hierfür farbiges Werbematerial herstellen solle. Auch sollte die Koalabärleuchte in einem Karton verpackt angeboten werden.
Er habe dem Beklagten daraufhin erklärt, dieser könne entsprechende Werbemaßnahmen treffen, müsse dann aber die entstehenden Kosten selbst tragen. Die Klägerin würde diese jedenfalls nicht übernehmen. Als der Beklagte ihn auf die Herstellung eines farbigen Flyers angesprochen habe, habe er diesem die Auskunft gegeben, dass die Klägerin lediglich einen schwarz-weißen Flyer erstellen könne. Nachdem der Beklagte aber auf der Erstellung eines farbigen Flyers bestanden habe, habe er ihm auch in diesem Zusammenhang erklärt, der Beklagte müsse diesen dann auf eigene Kosten herstellen. Auch bezüglich eines Heftchens, dass der Beklagte für die Koalabärleuchte erstellen wollte, habe er diesem mitgeteilt, dass die Klägerin hierfür keine Kosten übernehmen werde.
Es sei auch ganz generell von Anfang an klargestellt worden, dass die Klägerin keine Kosten bezüglich der Marketing- und Werbemaßnahmen im Zusammenhang mit der Einführung und dem Vertrieb der Produkte habe übernehmen wollen.
Aufgrund dieser einander widersprechenden Zeugenaussagen vermochte das Gericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass sich die Klägerin zur Übernahme der dem Beklagten entstandenen streitgegenständlichen Kosten verpflichtet hat.
Zwar verkennt das Gericht insofern nicht, dass es sich bei dem Zeugen S. um einen ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin handelt, der immer noch in verwandtschaftlicher Beziehung zu dem Geschäftsführer der Klägerin steht und damit ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben mag. Dieser Umstand allein ist aber nicht per se geeignet, die Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu widerlegen, zumal auch die Zeugin M. als ehemalige Lebensgefährtin des Beklagten ein Interesse an einem für den Beklagaten günstigen Ausgang des Prozesses haben könnte.
Insgesamt erscheinen dem Gericht die Bekundungen des Zeugen S. zumindest ebenso nachvollziehbar wie die der Zeugin M..
Letztere konnte insbesondere nicht schlüssig erklären, warum die Klägerin entgegen des eindeutigen Wortlauts der vertraglichen Lizenzvereinbarung eine derart weitgehende zusätzliche Verpflichtung zur Kostenübernahme wie vom Beklagten behauptet hätte eingehen sollen.
Demgegenüber hat der Zeuge S. nachvollziehbare Erklärungen dafür angeboten, warum eine Übernahme der entsprechenden Kosten durch die Klägerin gerade nicht erfolgen sollte. So wäre die Klägerin z.B. bereit gewesen, einen schwarz-weißen Flyer drucken zu lassen, da ihr die entsprechenden Möglichkeiten zur Verfügung standen. Es erscheint dem Gericht verständlich, wenn der Beklagte, der auf einem farbigen Flyer bestand, die hierdurch verursachten Kosten dann auch selbst tragen sollte. Auch hat der Zeuge nachvollziehbar darlegen können, warum er es nicht für sinnvoll gehalten habe, den Noddle Doggy in einem Karton anzubieten: Da nämlich die Kunden der Klägerin die Ware ohnehin in nicht verpacktem Zustand präsentieren würden.
Ebenfalls wirkt die Erklärung des Zeugen S., bei dem Gespräch am 12.06.1998 sei über die Marketingstrategie und die Werbung für den Noddle Doggy noch gar nicht gesprochen worden, da das Produkt zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht entstanden war, nachvollziehbar.
Der Zeuge hat zudem vorliegend das gesamte Geschehen schlüssig und detailreich geschildert.
Seine Aussage, dass die Frage der Bewerbung der Produkte des Beklagten häufig Anlass zu Diskussionen zwischen den Parteien war und dass die Klägerin offensichtlich die Werbeideen des Beklagten nicht in vollem Umfang mittragen wollte bzw. diesem erklärte, er habe anfallende Kosten dann selbst zu tragen, deckt sich zudem mit der Einlassung des Beklagten, er habe die Lizenzverträge mit der Beklagten u.a. deshalb gekündigt, weil es zu Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Vermarktung des „Noddle Doggy„ gekommen sei.
Dass die Aussage der Zeugin M. insofern nicht ausreicht, die entgegenstehenden Bekundungen des Zeugen S. zu widerlegen, geht hier zu Lasten des Beklagten als beweisbelasteter Partei.
Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§288, 286, 284 BGB-aF.
II.
Der zulässige Widerklageantrag zu 1) ist daher ebenfalls unbegründet, da mit diesem lediglich die weitergehende, nach erklärter Aufrechnung rechnerisch verbliebene Forderung aus der behaupteten Kostenübernahme geltend gemacht wurde und diese Kostenübernahme durch den Beklagten nicht bewiesen werden konnte.
III.
Der zulässige Widerklageantrag zu 2) auf Auskunftserteilung war ebenfalls zurückzuweisen.
Zwar besteht hier grundsätzlich zugunsten des Beklagten ein Anspruch auf Auskunft aus §§242, 259 BGB.
Zwischen den Parteien liegt mit dem vorliegenden Lizenzvertrag die für einen Auskunftsanspruch erforderliche Sonderverbindung vor. Der Lizenzvertrag ist für den streitgegenständlichen Zeitraum auch wirksam, da er erst am 29.01.1999 durch den Beklagten gekündigt wurde und die Anfechtung des Vertrages durch die Klägerin nicht wirksam ist, da insofern kein Anfechtungsgrund vorlag. Die Klägerin hatte bei Vertragsschluss keine falsche Vorstellung von dem Gegenstand oder dem Umfang des Rechtsgeschäfts, weshalb ein Inhaltsirrtum, der zur Anfechtung berechtigt hätte, nicht vorliegt.
Durch das OLG Hamm wurde nämlich rechtskräftig festgestellt, dass der Beklagte Urheber des angemeldeten Modells ist, weshalb der Beklagte eben auch gerade sein Modell und nicht das der Frau Steiger angemeldet hat. Die Klägerin ging also bei Vertragsschluss nicht von falschen Voraussetzungen aus, sondern hatte vielmehr zurecht die Vorstellung, es handele sich um das Modell des Beklagten.
Die Ungewißheit des Beklagten über die Verkaufszahlen ist entschuldbar, da er keinen Einblick in die Verkaufszahlen der Klägerin hat. Der Klägerin als vertreibender Firma ist es auch zuzumuten, dem Beklagten die Verkaufszahlen mitzuteilen.
Der Anspruch auf Auskunft ist hier aber durch Erfüllung erloschen, da die Klägerin als Auskunftsverpflichtete dem Beklagten die begehrte Auskunft erteilt hat.
Sie hat im laufenden Verfahren vorgetragen, dass sie nach Beendigung des Vertrages durch die Kündigung des Beklagten keine weitergehenden Noddle Doggys und Koalabärleuchten verkauft habe. Insofern ist hier also eine Auskunft über die Verkaufszahlen erfolgt – wenn es sich auch um eine „negative Auskunft„ handelt. Über die bis zum Zeitpunkt der Kündigung verkauften Noddle Doggys und Koalabärleuchten ist eine Abrechnung erstellt und die damit verbundenen geschuldete Auskunft über die Verkaufszahlen somit erteilt worden.
Wenn der Auskunftspflichtige, und sei es nur im negativen Sinne, auf die Frage des Berechtigten eine bestimmte Antwort gegeben hat, ist die Auskunft erteilt, der dahingehende Anspruch also durch Erfüllung erloschen.
Ein Anspruch auf Ergänzung der Auskunft kommt nur dann in Betracht, wenn diese offensichtlich lückenhaft ist, wobei Lückenhaftigkeit in diesem Sinne bedeutet, dass in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht über Teile des Auskunftsgegenstandes überhaupt keine Auskunft erteilt wurde (vgl. MüKo, §260 BGB, Rn.44).
Zweifelt der Anspruchsberechtigte, wie im vorliegenden Fall, daran, dass der Auskunftsverpflichtete die Wahrheit gesagt hat bzw. wird lediglich eine inhaltliche Lückenhaftigkeit gerügt, so müsste der Auskunftsberechtigte vielmehr nach §260 II BGB vorgehen.
IV.
Auch der mit der Widerklage geltend gemachte Antrag zu 3) auf Zahlung der sich aus der Auskunft ergebenden Lizenzgebühr war daher abzuweisen.
Zwar darf das Gericht den Leistungsanspruch im Rahmen einer Stufenklage grundsätzlich nicht mit abweisen, wenn das Auskunftsbegehren dann nicht gegeben ist, weil das Gericht ihn aufgrund von Erklärungen des Auskunftsverpflichteten für erfüllt hält. Es soll in diesem Fall vielmehr hinsichtlich des Auskunftsbegehrens ein Teilurteil ergehen und dem Kläger Gelegenheit gegeben werden, seinem Leistungsanspruch bis zur nächsten mündlichen Verhandlung die gebotene inhaltliche Bestimmtheit zu geben (vgl. BGH NJW 1982, 235 (236); MüKo, §254 ZPO, Rn.22).
Vorliegend lautet die Auskunft, die die Klägerin als Erfüllungshandlung erteilt hat, allerdings dahingehend, dass weitere Noddle Doggys und Koalabärleuchten nicht verkauft worden seien. Aus dieser – negativen – Auskunft kann sich damit gerade kein weitergehender Anspruch des Beklagten ergeben, den er im Rahmen eines Leistungsantrages geltend machen könnte; eine weitere inhaltliche Bestimmung seines Leistungsanspruchs ist ihm damit nicht möglich. Ihm muss und kann daher auch keine Gelegenheit zur gebotenen inhaltlichen Bestimmung in einer weiteren Verhandlung gegeben werden. Der Leistungsantrag konnte damit bereits zum jetzigen Zeitpunkt ebenfalls abgewiesen werden.
V.
Die Widerklageanträge zu 4) bis 6) sind allerdings zulässig und begründet; dem Beklagten stehen insofern die geltend gemachten Ansprüche zu.
Zunächst ist die Widerklage in Bezug auf die Anträge aus der behaupteten Geschmacksmusterverletzung zulässig, da insbesondere die Voraussetzungen des §33 ZPO gegeben sind. Die von dem Beklagten geltend gemachten Ansprüche stehen mit der Klageforderung in dem nach §33 ZPO erforderlichen Zusammenhang.
Mit Zusammenhang i.S.d. §33 ZPO ist ein rechtlicher Zusammenhang gemeint, d.h. Klage und Widerklage müssen auf demselben Rechtsverhältnis beruhen oder sich aufgrund desselben Rechtsverhältnisses gegenseitig bedingen. Hierbei ist der Begriff des Rechtsverhältnisses weit zu verstehen.
Vorliegend stehen bzw. standen die Parteien in Geschäftsbeziehungen zur Herstellung und zum Vertrieb von Wackelhunden, und beide Parteien beanspruchen für sich in Bezug auf die streitgegenständlichen Wackelkopfhunde Rechte, aus denen sie die vorliegend geltend gemachten Ansprüche ableiten.
Dass das einstweilige Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Hamburg geführt wurde, bedeutet nicht, dass auch das streitige Hauptsacheverfahren dort durchzuführen wäre.
Vor dem Gericht des einstweiligen Verfügungsverfahrens wird der Hauptsacheanspruch gar nicht rechtshängig, sondern lediglich der Sicherungsanspruch; es handelt sich auch um unterschiedliche Streitgegenstände. Eine Vorschrift, die eine örtliche Zuständigkeit derart postuliert, dass das Hauptsacheverfahren vor dem Gericht geführt werden muss, vor dem ein einstweiliges Verfügungsverfahren geführt wurde, besteht nicht.
Die Anträge bezüglich der Geschmacksmusterverletzung sind auch nicht deshalb unzulässig, weil sie zu unbestimmt sind. Vielmehr sind die entsprechenden Anträge bestimmt genug gestellt worden.
Der Antrag muss den Streitgegenstand und den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umreißen, so dass sich der Beklagte erschöpfend verteidigen kann und es nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist und was nicht. Der Antrag muss hierbei aus sich selbst heraus im Rahmen des dem Kläger an Bestimmtheit der Formulierung Zumutbaren verständlich sein.
Im Schriftsatz des Beklagten vom 28.01.2002 ist der „Bunte Hund„ auf dem eingefügten Foto gut erkennbar. In Kombination mit den zur Beschreibung des „Bunten Hundes„ weiter angeführten Merkmalen, die kumulativ bei dem streitgegenständlichen Modell vorliegen, und vor allem in Kombination mit dem Namen des Modells „Bunter Hund„ kann deutlich genug bestimmt werden, welcher Artikel Streitgegenstand sein soll.
Die Widerklage ist zunächst bezüglich des Antrags zu 4) begründet.
Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Unterlassung der gewerblichen Herstellung und Verbreitung des „Bunten Hundes„ mit den genannten Kombinationsmerkmalen aus §14a GeschmMG, da er Urheber des geschützten Modells des Wackelkopfhundes i.S.d. §1 I GeschmMG ist und es sich bei dem „Bunten Hund„ um eine Nachbildung des Noddle Doggy i.S.d. §5 GeschmMG handelt.
Zunächst ist der Beklagte hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wie auch bezüglich der weiteren im Zusammenhang mit der Geschmacksmusterverletzung geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert. Seine Aktivlegitimation ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil er seine Rechte insofern auf die Firma G. übertragen hat.
Ob es sich bei der der Firma G. erteilten Lizenz um eine ausschließliche oder eine einfache Lizenz handelt, ist zunächst nicht entscheidend: Ausweislich Ziffer 18 des Lizenzvertrages sollte im Falle einer entsprechenden Ermächtigung durch den Lizenzgeber, d.h. den Beklagten, allein die Firma G. die Rechtsverletzungen von Nutzungs-, Herstellungs- und Vermarktungsrechten verfolgen.
Hier war, durch die eidesstattliche Versicherung des Beklagten nachgewiesen, eine entsprechende Ermächtigung erteilt worden. Dass diese lediglich für das einstweilige Verfügungsverfahren erteilt wurde, läßt sich dem Schreiben gerade nicht entnehmen, weshalb vielmehr von einer generellen Ermächtigung auszugehen ist.
Grundsätzlich war also, insofern auch ausschließlich, die Firma G. zur Geltendmachung der Rechte des Beklagten berechtigt.
Die Firma G. hat allerdings den Beklagten wiederum mit dem Schreiben vom 01.11.2001 ermächtigt, seine Rechte wieder im eigenen Namen geltend machen zu können. Zwar ist dem Schreiben lediglich zu entnehmen, dass von Seiten der Firma G. „keine Bedenken hinsichtlich Ihrer Schadensersatzansprüche gegen I.„ bestünden. Dieses Schreiben ist allerdings im Zusammenhang mit dem Schreiben des Beklagten vom 24.10.2001 zu sehen, in dem dieser anfragt, ob er Schadensersatz- und Herausgabeansprüche gegen die Klägerin in eigenem Namen geltend machen könne. Aus den Schreiben im gemeinsamen Kontext ergibt sich, dass hier eine Rückübertragung zur Geltendmachung der Rechte erfolgen sollte – und zwar nicht nur auf Schadensersatzansprüche bezogen. Vielmehr ist nach dem Erklärungsgehalt aus Sicht des Erklärungsempfängers davon auszugehen, dass der Beklagte umfassend zur Geltendmachung seiner Rechte, also auch zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen ermächtigt werden sollte.
Es können durch den Beklagten auch alle Ansprüche geltend gemacht werden, nicht nur die nach dem 01.11.2001 entstandenen: Der Erklärung der Firma G. läßt sich gerade nicht entnehmen, dass Ansprüche, die vor 2001 entstanden sind, nicht von dem Beklagten verfolgt werden dürfen. Die Firma G. hatte entsprechende Ansprüche nicht in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren verfolgt. Es sind auch keine weiteren Gründe ersichtlich, weshalb der Beklagte hier nicht auch rückwirkend die Ansprüche hätte geltend machen dürfen, zu deren gerichtlicher Durchsetzung in der Vergangenheit die Firma G. ermächtigt war, nunmehr aber wieder der Beklagte.
Dass der Beklagte Urheber des unter der Nummer 49808195.8 in das Musterregister eingetragenen Geschmacksmusters „Wackelkopfhund„ mit der Bezeichnung „Noddle Doggy„ ist, hat das Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 04.10.2001, AZ.: 4 U 87/01, rechtskräftig festgestellt. Damit ist durch das Oberlandesgericht Hamm gleichzeitig rechtskräftig und bindend festgestellt worden, dass der Noddle Doggy neu und eigentümlich im Sinne des §1 II GeschmMG ist, da nur Muster eingetragen werden können, die diese Voraussetzungen erfüllen. Insofern ist der Vortag der Klägerin, der Noddle Doggy sei bereits nicht geschmacksmusterfähig, unerheblich.
Bei dem von der Klägerin hergestellten „Bunten Hund„ handelt es sich um eine Nachbildung des Geschmacksmusters des Beklagten. Zur Beurteilung dieser Frage war hierbei nicht das Hundemodell „Noddle Doggy„ als Erzeugnis selbst, sondern ausschließlich die bei der Anmeldung des Noddle Doggy als Muster niedergelegten Abbildungen und Darstellungen heranzuziehen und zugrundezulegen (vgl. Nirk/Kurtze, 2. Auflage 1997, §5 GeschmMG, Rn.38).
Eine Nachbildung im Sinne des §5 GeschmMG liegt vor, wenn die für den ästhetischen Gesamteindruck des niedergelegten Musters wesentlichen, d.h. für seine Neuheit und Eigentümlichkeit begründenden Gestaltungselemente, ganz oder teilweise übernommen sind, wobei bei dieser vergleichenden Betrachtung von den Übereinstimmungen und nicht von Abweichungen auszugehen ist (BGH GRUR 1967, 375 (377); BGH GRUR 1976, 261 (263)), so dass entscheidend auf den Gesamteindruck abzustellen ist (Nirk/Kurtze, §5 GeschmMG, Rn.38; Urteil des OLG Hamm vom 04.10.2001 – AZ.: 4 U 87/01), da sich der Charakter eines Modells nicht als bloße Summe seiner einzelnen Merkmale darstellt, sondern sich gerade aus dem Zusammenspiel dieser Merkmale ergibt, die dem Modell seine unverwechselbare Gestalt geben (Urteil des OLG Hamm vom 04.10.2001, AZ.: 4 U 87/01).
In einem zweiten Schritt ist festzustellen, worauf dieser Gesamteindruck beruht (Nirk/Kurtze, §5 GeschmMG, Rn.47). Um den entscheidenden ästhetischen Gesamteindruck festzustellen, ist es erforderlich, die einzelnen Elemente, d.h. sowohl Übereinstimmungen und Gemeinsamkeiten als auch die Unterschiede festzustellen und in Bezug auf ihre Maßgeblichkeit für den Gesamteindruck zu bewerten und zu gewichten (BGH GRUR 2001, 503 (505)).
Diese vergleichende Beurteilung kann durch die Kammer selbst erfolgen (Nirk/Kurtze, §5 GeschmMG, Rn.45) Eine sachverständige Beratung ist nicht erforderlich, da es um den ästhetischen Eindruck geht, den ein Durchschnittsbetrachter aus dem Vergleich der Modelle gewinnen kann (Urteil des OLG Hamm vom 04.10.2001, AZ.: 4 U 87/01).
Der Gesamteindruck des Noddle-Doggy kehrt in dem von der Klägerin hergestellten und vertriebenen Modell des „Bunten Hundes„ wieder. Insgesamt besteht bei beiden Modellen der übereinstimmende Eindruck einer abwartenden, aber zugleich neugierigen Haltung, geprägt von einer positiven Grundstimmung, die beide Modelle dem Betrachter übereinstimmend freundlich, erwartungsvoll und unvoreingenommen entgegenblicken lässt. Hinzu kommt, dass bei beiden Modellen durch die rundlichen Formen, die relativ großen Köpfe mit ihren großen, weit geöffneten Augen und dem relativ kleinen Abstand zwischen Augen und Nase das Kindchenschema dominiert. Ebenso zeichnen sich beide Hundewelpenmodelle durch eine komplexe amorphe Gestalt aus, insbesondere des Gesichts, das „sprechende„ Züge aufweist, die es dem Betrachter als „süß„ und „niedlich„ erscheinen lassen.
Die Unterschiede im Erscheinungsbild der beiden Modelle sind insgesamt von so untergeordneter Bedeutung, dass sie den übereinstimmenden Gesamteindruck der beiden Darstellungen, wie er sich aus Gesichtseindruck und Körperhaltung ergibt, nicht beeinflussen. Bei beiden Modellen handelt es sich um Hundewelpen, die eine rasseübergreifende, d.h. keine streng rassebezogene Form aufweisen, da gerade keine spezifischen Rassenmerkmale herausgestellt werden, so dass der Verkehr bei beiden Modellen lediglich von einem Hundewelpen ausgeht. Auch die Körperhaltung und –form ist bei beiden Modellen identisch. Beide Hunde nehmen eine sitzende Haltung dergestalt ein, dass der Hund auf seinen angewinkelten Hinterbeinen sitzt und sich mit den geraden durchgestreckten Vorderbeinen abstützt. Diese identische Bein- und Sitzhaltung wirkt im Vergleich zur natürlich sitzenden Haltung eines Hundewelpen nicht besonders verfremdet.
Zu der identischen Beinhaltung tritt eine sehr weitgehende Übereinstimmung der Beinform hinzu. Beide Modelle weisen säulenartige Vorderbeine auf, die breit auseinandergestellt sind. Unbeachtlich ist, dass die Vorderbeine des „Noddle Doggy„ etwas schlanker gestaltet sind, als diejenigen des „Bunten Hundes„, da dies so geringfügig ausfällt, dass es keinen gestaltenden Effekt hat und bei dem Betrachter keinen unterschiedlichen Eindruck erweckt. Darüber hinaus stimmt auch die Gestaltung der Pfoten überein. Sowohl der „Bunte Hund„ als auch der „Noddle Doggy„ haben rundlich und knubbelig geformte, nahezu gleich große Pfoten und je Pfote drei plüschartige runde und weich geformte Zehen, wobei sowohl die Form und Gestaltung des einzelnen Zehs oder Kralle als auch deren Anordnung nahezu vollständig übereinstimmen, ausgenommen der Tatsache, dass die Zehen des „Bunten Hundes„ etwas dicker und höher geformt sind.
Die Unterschiede der Seiten- und Rückenansicht fallen für den Betrachter ebenfalls nicht ins Gewicht, da sich der Eindruck von dem Hundewelpenmodell bereits in erster Linie aus der Vorderansicht ergibt, insbesondere aus dem Gesichtsausdruck und der Körperhaltung. Um dann durch unterschiedliche Gestaltung der Rücken- und Seitenansicht einen anderen Gesamteindruck des Modells zu erzielen, müsste es sich um markante Unterschiede handeln, die jedoch nicht vorliegen. Im Gegenteil stimmt die Körperform, d.h. die Modulation des Hundekörpers bei beiden Modellen überein: Sie weist durchweg runde Formen, insbesondere einen rundlichen Bauch und eine von den Schultern leicht abfallende runde Führung des Rückgrates mit klarer Taillierung auf.
Die unterschiedliche Haltung der Rute stellt sich für den Betrachter lediglich als Spiel des Tieres mit diesem Gliedmaß dar, stellt also ebenfalls keinen wesentlichen Unterschied dar. Zudem ist die Rute bei beiden Modellen für den Gesamteindruck unbeachtlich, da sie unauffällig gestaltet und nicht prägend für den Eindruck ist.
Des weiteren ist auch die gestalterische Integration der Wackelmechanik und damit der Übergang vom Körper zu der Hals-/Kopf-Partie bei beiden Modellen identisch. Auch der Kopf ist bei beiden Modellen übereinstimmend rundlich und mit einer höckerlosen Stirn-Kopf-Partie geformt. Sowohl beim „Bunten Hund„ als auch beim „Noddle Doggy„ geht die steil gestaltete Stirnpartie gleichmäßig rund nach hinten in den ebenfalls gleichmäßig rund geformten Hinterkopf über.
Für den Betrachter ergibt sich damit weder aufgrund rassespezifischer Merkmale noch aufgrund der allgemeinen Körperhaltung ein Unterschied der beiden Hundedarstellungen. Insofern verbleiben damit nur noch weitere einzelne Merkmale, insbesondere der Gesichtsausdruck des jeweiligen Hundemodells, um einen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorrufen zu können. Auch insofern ergibt sich für den Betrachter allerdings kein Unterschied im Gesamteindruck:
Die Gesichtsform ist sowohl beim Bunten Hund als auch beim Noddle Doggy in erster Linie durch die pausbäckige Gestaltung geprägt. Die Pausbacken sind bei dem Bunten Hund zwar etwas ausgeprägter und dicker gestaltet, von Form und Ausdruck her stimmen sie allerdings mit denjenigen des Noddle Doggy überein.
Die Schnauze ist bei beiden Modellen ähnlich geformt: Sowohl beim Bunten Hund als auch beim Noddle Doggy ist die Schnauze breit gestaltet und zu einem niedlich-verschmitzten Lächeln leicht geöffnet. Nur bei genauerem Hinsehen ist erkennbar, dass die Schnauze des Bunten Hundes geringfügig breiter und kürzer als diejenige des Noddle Doggy geformt und das Lächeln dadurch, dass die Winkel der Schnauze etwas weiter hochgezogen sind, etwas ausgeprägter ist. Da diese Abweichungen aber erst bei intensiver Betrachtung erkennbar werden, sind sie nicht geeignet, einen anderen Gesamteindruck zu erwecken. Insbesondere wirkt der „Bunte Hund„ durch dieses etwas ausgeprägtere „Lächeln„ nicht deutlich „comichafter„ als der „Noddle Doggy„. Vielmehr wird die Gleichartigkeit der Schnauzengestaltung noch dadurch deutlich, dass beide Hundewelpen drei Falten auf dem Rücken der Schnauze haben und bei beiden Modellen die Schnauze unterhalb der Nase in Richtung Unterkiefer leicht eingedellt ist.
Des weiteren weisen beide Hundemodelle den gleichen Abstand und die gleiche Lage der Augen zueinander und zur Schnauze auf, was zu dem übereinstimmenden Gesichtsausdruck beiträgt. Auch die Augenbrauen der Hunde sind sehr ähnlich gestaltet, wobei der „Bunte Hund„ die Augenbrauen etwas hochzieht, wodurch sein Augenausdruck eine Spur treuherziger wirkt, ohne dass sich hierdurch allerdings der Eindruck des Betrachters von der Freundlichkeit und Neugier im Vergleich zum Noddle Doggy wesentlich ändert.
Auch bewirkt die unterschiedliche Stellung der Ohren keinen verschiedenartigen Gesamteindruck:
Zwar stehen die Ohren bei dem „Bunten Hund„ ab, während sie beim Noddle Doggy anliegen. Für den Betrachter stellt sich dies aber wiederum lediglich als ein unterschiedliches Halten der Ohren dar, da der Betrachter der jeweiligen Haltung der Ohren für die Identifizierung des Hundes keine besondere Bedeutung beimisst, solange nur Form und Größe der Ohren im wesentlichen übereinstimmen, wie es hier bei beiden Modellen der Fall ist.
Auch die weiteren Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach §14a GeschmMG liegen vor. Unstreitig stellt die Klägerin die Wackelkopfhunde unter der Bezeichnung „Bunter Hund„ her und vertreibt diese. Dadurch, dass sie ihre „Bunten Hunde„ an Dritte verkauft, bringt sie diese Hundemodelle in Verkehr, was eine Verbreitung i.S.d. §14a GeschmMG darstellt (vgl. Nirk/Kurtze, §14a GeschmMG, Rn.33).
Da die Klägerin das streitgegenständliche Geschmacksmuster des Beklagten damit bereits verletzt hat, wird die für einen Unterlassensanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr vermutet (vgl. Nirk/Kurtze, §14a GeschmMG, Rn.52 m.w.N.).
Der Beklagte hat gegen die Klägerin auch einen Anspruch auf Rechnungslegung über den Umfang von Herstellung und Vertrieb des „Bunten Hundes„ aus §§242, 259 BGB i.V.m. §14a GeschmMG.
Rechtliche Grundlage für den Anspruch auf Rechnungslegung ist §§242, 259 BGB (BGH GRUR 1980, 227 (232)). Voraussetzung für diesen Anspruch ist, dass der Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz hat (Nirk/Kurtze, §14a GeschmMG, Rn.75).
Der Schadensersatzanspruch aus §14a GeschmMG hat zunächst dieselben Voraussetzungen wie der bereits bejahte Unterlassungsanspruch. Das darüber hinausgehende Erfordernis einer schuldhaften Geschmacksmusterverletzung durch die Klägerin liegt ebenfalls vor:
Die Klägerin hat den „Bunten Hund„ in Kenntnis des Geschmacksmusters des Beklagten produziert und verkauft, was sich bereits daraus ergibt, dass sie vor Beginn der Produktion des „Bunten Hundes„ mit dem Beklagten in Geschäftsbeziehungen stand, deren Gegenstand gerade die Herstellung und der Vertrieb eines dem Geschmacksmuster des Beklagten entsprechenden und auf dessen Grundlage gestalteten Wackelkopfhundes war. Dies hatten die Parteien ausdrücklich in dem am 06.10.1998 geschlossenen Lizenzvertrag vereinbart. Da die Geschäftsführung der Klägerin das Geschmacksmuster des Beklagten also kannte und dennoch die Bunten Hunde herstellte und vertrieb, liegt zumindest Fahrlässigkeit vor, die der Klägerin über §31 BGB zuzurechnen ist.
Zudem führt eine starke Übereinstimmung zwischen den Geschmacksmuster und der Nachbildung, so, wie sie auch vorliegend gegeben ist, zu einem Anscheinsbeweis hinsichtlich des subjektiven Nachbildungstatbestandes (vgl. BGH GRUR 1967, 375 (377), BGH GRUR 1981, 269 (272)).
Die Klägerin ist daher verpflichtet, die Einnahmen und Ausgaben übersichtlich aufzustellen und dem Beklagten die zugehörigen Belege vorzulegen (vgl. Palandt-Heinrichs, §261 BGB, Rn.23), da der Anspruch auf Rechnungslegung weiter geht als der Auskunftsanspruch und auch die Angabe von erzielten Umsätzen erfasst (vgl. Nirk/Kurtze, §14a GeschmMG, Rn.77). Dabei müssen die Angaben so detailliert sein, dass der Beklagte ohne fremde Hilfe in der Lage ist, seinen Anspruch nach Grund und Höhe zu überprüfen.
Dieser Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung ist auch nicht erfüllt, da bezüglich der Verbreitung und Herstellung des „Bunten Hundes„ durch die Klägerin bisher keinerlei Auskunft oder Rechnungslegung erfolgt ist.
Dem Beklagten steht auch der mit dem Widerklageantrag zu 5) geltend gemachte Feststellungsantrag zu.
Dieser ist zunächst zulässig und konnte als Feststellungsantrag gestellt werden. Insbesondere liegt das erforderliche Feststellungsinteresse vor:
Zwar fehlt das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse regelmäßig dann, wenn die klagende Partei eine entsprechende Leistungsklage erheben kann. Deshalb steht, da auch die Stufenklage i.S. des §254 ZPO eine Leistungsklage darstellt (vgl. BGH NJW 1994, 2896 (2897), die Möglichkeit, eine Stufenklage zu erheben, grundsätzlich der Zulässigkeit einer entsprechenden Feststellungsklage entgegen, es sei denn, die Schadensentwicklung ist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen (BGH NJW 1996, 2097 (2098f.)).
Dieser Grundsatz hat allerdings im Wettbewerbsrecht ebenso wie im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht überhaupt Einschränkungen erfahren. Das Feststellungsinteresse soll in diesen Fällen nicht schon dadurch entfallen, dass der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen könnte. Die Feststellungsklage soll nämlich dann ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie aus prozessökonomischen Erwägungen geboten ist (BGHZ 2, 250 (253)).
Dies ist im gewerblichen Rechtsschutz wie auch im Urheberrecht zumeist der Fall, da selbst nach erteilter Auskunft die Begründung des Schadensersatzanspruchs Schwierigkeiten bereiten kann und einer eingehenden sachlichen Prüfung, insbesondere hinsichtlich der Berechnungsmethode, bedarf. Außerdem schützt die Feststellungsklage den Verletzten in stärkerem Maß vor einer drohenden Verjährung, da, falls nach der Stufenklage vorgegangen würde, die Verjährung wieder zu laufen begänne, wenn der Verletzte den Prozess nach erteilter Auskunft nicht weiterbetriebe.
Das für eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz nach §256 I ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist daher im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht grundsätzlich auch dann anzunehmen, wenn der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen könnte (vgl. u.a. BGH GRUR 2001, 1177 (1178); BGH GRUR 1981, 273 (274); Nirk/Kurtze, §14 GeschmMG, Rn.123).
In der Sache ist der Antrag begründet, da die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs bzw. eines Unterlassensanspruchs vorliegen, wie bereits ausgeführt, und ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist.
Die bezüglich der Geschmacksmusterverletzung mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht verwirkt:
Ein Recht ist erst dann verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch darauf eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Palandt-Heinrichs, §242, Rn.87).
Eine solche gesicherte Rechtsposition hat die Klägerin vorliegend allerdings nicht erlangt:
Die Klägerin vertreibt die „Bunten Hunde„ seit Februar 1999. Bereits Anfang 1999 beantragte die Firma G. eine einstweilige Verfügung gegen die Klägerin wegen einer möglichen Geschmacksmusterverletzung. Die Klägerin konnte also keinesfalls darauf vertrauen, dass gegen die Geschmacksmusterverletzung nicht vorgegangen würde – insbesondere nicht vor dem Hintergrund, dass zwischen den Parteien ja gerade die Urheberschaft des Beklagten an dem Geschmacksmuster Gegenstand eines Rechtsstreits war und diese Frage erst durch Urteil des OLG Hamm vom 01.11.2001 rechtskräftig entschieden wurde.
Die Kostenentscheidung folgt aus §92 I ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §709 S.1 ZPO.