VOB/A-Vergabe: Kein entgangener Gewinn bei fehlendem Nachweis der Leistungsfähigkeit
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte von einer Gemeinde Schadensersatz (entgangenen Gewinn) nach Ausschluss ihres Angebots in einer VOB/A-Ausschreibung für Straßen- und Kanalbau. Streitpunkt war, ob Nachweise (u.a. Handwerksrolleneintragung, Referenzen) nachträglich verlangt werden durften und ob der Ausschluss vergaberechtswidrig war. Das LG hielt den Ausschluss nicht wegen der zunächst fehlenden Handwerksrolleneintragung für tragfähig, bejahte aber die Zulässigkeit der Nachforderung von Eignungsnachweisen. Die Klage scheiterte, weil nicht feststand, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag erhalten hätte; ihre Leistungsfähigkeit war aus Sicht der Vergabestelle vertretbar verneint worden.
Ausgang: Schadensersatzklage eines übergangenen Bieters mangels Nachweises des Zuschlagserhalts abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Schadensersatzanspruch des übergangenen Bieters aus culpa in contrahendo setzt voraus, dass feststeht, der Bieter hätte bei vergaberechtskonformer Entscheidung den Zuschlag erhalten und der Auftrag wurde anderweitig vergeben.
Ein zwingender Ausschluss wegen fehlender Erklärungen oder Nachweise bei Angebotsabgabe kommt nur in Betracht, wenn die Vergabeunterlagen eindeutig und unmissverständlich verlangen, dass diese bereits mit dem Angebot einzureichen sind.
Der vergaberechtliche Transparenzgrundsatz verlangt, dass zwingende Ausschlussgründe für den Bieter klar und unmissverständlich aus Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen hervorgehen.
Die Eignungsprüfung nach § 8 VOB/A ist kein streng schematisiertes Verfahren; der Auftraggeber darf bei einem sachlichen Informationsbedürfnis Nachweise zur Fachkunde und Leistungsfähigkeit auch nach Angebotsabgabe anfordern.
Die Beurteilung von Fachkunde und Leistungsfähigkeit unterliegt einem Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Vergabestelle, der nur begrenzt überprüfbar ist und insbesondere bei Verfahrensfehlern, unzureichender Sachverhaltsermittlung oder sachfremden Erwägungen überschritten wird.
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Rubrum
Tatbestand
Die Beklagte schrieb im Jahr 2011 Straßenbau-, Kanalbau und Wasserleitungsarbeiten für das Bauvorhaben „Erweiterung Industriepark O1“ öffentlich aus. Ausgeschrieben wurde die Neuerschließung einer Industriestraße von ca. 800 m Länge im Vollausbau, aufgeteilt in vier Losabschnitte mit den o.g. Bereichen.
Auf Anfrage der Klägerin übersandte die Beklagte im Januar 2011 eine Angebotsaufforderung. Das Angebot war danach bis zum 10.02.2011 um 9.00 Uhr im Rathaus der Beklagten einzureichen. Mit der Angebotsaufforderung übersandte die Beklagte der Klägerin weitere Unterlagen inkl. der Bewerbungsbedingungen. Die Beklagte wies in den Bewerbungsbedingungen darauf hin, dass nach der VOB/A verfahre.
Eine Vorlage von Nachweisen verlangte die Beklagte in der Angebotsaufforderung nicht. Sie wies lediglich darauf hin, dass ab einer Auftragssumme von 30.000 € für dem Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister angefordert werde.
In Ziff. 4 der Angebotsaufforderung hieß es außerdem:
„Die Erteilung des Auftrags kann von folgenden Nachweisen abhängig gemacht werden: Unterlagen nach § 8 Nr.3 Abs.1 VOB/A“
Ziff. VIII der Bewerbungsbedingungen lautete wie folgt:
„Auf Verlangen hat der Bieter eine Bescheinigung der Berufsgenossenschaft vorzulegen. Bieter, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland haben, haben eine Bescheinigung des für sie zuständigen Versicherungsträgers vorzulegen.“
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Angebotsaufforderung und die Bewerbungsbedingungen Bezug genommen.
Die Klägerin reichte am 09.02.2011 ein Angebot bei der Beklagten ein. Der Angebotspreis belief sich auf 801.110,- € einschließlich Umsatzsteuer.
Das Angebot der Klägerin war vollständig und enthielt die von der Beklagten geforderten Unterlagen, wie z.B. die Nachunternehmererklärung.
Mit Schreiben vom 21.02.2011 bat die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zum 25.02.2011 um die Einreichung weiterer Unterlagen. Sie bat um Mitteilung aussagekräftiger Referenzen aus den letzten drei Jahren vor Abgabe des Angebot, Angabe der Anzahl der in den letzten drei Geschäftsjahren durchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, die zur Verfügung stehende technische Ausrüstung, das für die konkrete Maßnahme vorgesehene technische Personal für Leitung und Aufsicht, sowie einen Nachweis der Qualifikation über Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gemäß den Anforderungen der Gütesicherung Kanalbau RAL- GZ 961.
Die Klägerin reichte die geforderten Unterlagen am 23.02.2011 ein.
Das Angebot der Klägerin war nach dem Angebot der Firma F1 aus O2 mit 727.316, 93 € das wirtschaftlichste. Die Firma F1 O2 wurde von der Beklagten aus dem Verfahren ausgeschlossen.
Am 09.03.2011 nahm der Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge Z1, telefonisch Kontakt mit einem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z2, auf, um den Sachstand der Vergabe zu erfragen.
Der Zeuge Z2 teilte mit, dass eine Vergabe an die Klägerin nicht erfolgen könne, da diese nicht in die Handwerksrolle eingetragen sei.
Der Zeuge Z1 teilte daraufhin mit, dass das Eintragungsverfahren laufe und in Kürze abgeschlossen sei.
Mit Schreiben vom 04.03.2011, der Klägerin zugegangen am 12.03.2011, teilte die Beklagte unter Berufung auf § 16 (2) Abs.1 VOB/A mit, dass auf das Angebot der Klägerin kein Zuschlag erteilt werde.
Mit Schreiben vom 14.03.2011 rügte die Klägerin den Ausschluss gegenüber der Beklagten und wies darauf hin, dass sie zur Ausführung der Arbeiten und Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen geeignet sei.
Am 16.03.2011 nahm der Zeuge Z1 telefonisch Kontakt zu einem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn Z3, auf und teilte mit, dass die Sachverständigenprüfung zur Erteilung der Ausübungsberechtigung (gem. § 7 a HWO) bereits durchgeführt worden sei und eine Eintragung in die Handwerksrolle in Kürze erfolgen werde. Herr Z3 erwiderte darauf, dass ein Ausschluss von der Vergabe deshalb erfolge, weil die Eintragung in die Handwerksrolle für das Straßenbau- Handwerk nicht rechtzeitig vorgelegen haben.
Mit Schreiben vom 16.03.2011 wandte sich die Klägerin gegen den angekündigten Ausschluss mit dem Hinweis, dass bis zum Zeitpunkt der Vergabe am 23.03.2011, die Eintragung in die Handwerksrolle vorliegen werde.
Sie forderte die Beklagte auf, ihr gemäß § 19 II VOB/A schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, warum sie das Angebot auszuschließen gedenke.
Eine Reaktion der Beklagten blieb darauf aus.
Die Beklagte teilte mit, dass der Auftrag an die Firma F2 vergeben worden sei. Das Angebot der Klägerin habe nicht berücksichtigt werden könne, da zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe keine Eintragung in der Handwerksrolle vorgelegen habe. Zudem habe die Prüfung der vorgelegten Referenzen ergeben, dass die geforderte Eignung hinsichtlich der Fachkunde und Leistungsfähigkeit nicht gegeben sei. Die Klägerin habe kein vergleichbares Straßenbauprojekt annähernd in dieser Größenordnung nachgewiesen.
Die Eintragung der Klägerin in die Handwerksrolle für das Straßenbau- Handwerk erfolgte am 18.03.2011. Die diesbezügliche Sachverständigenprüfung absolvierte sie am 14.03.2011.
Den Nachweis der Eintragung hat die Beklagte am 18.03.2011 per Fax und per Posteinwurf im Rathaus erhalten.
Die Ausschusssitzung zur Vergabe fand am 23.03.2011 statt.
Die Klägerin kalkulierte im Rahmen des Angebots einen Kostendeckungsbeitrag für die Allgemeinen Geschäftskosten einen Zuschlag in Höhe von 43.443, 47 €.
Die Klägerin meint, der Ausschluss ihres Angebots von der Wertung der eingegangenen Angebote sei vergaberechtswidrig. Sie meint, die Beklagte hätte den Nachweis der Eintragung in die Handwerksrolle nicht nachträglich verlangen dürfen. Zudem hätte die Beklagte das Angebot jedenfalls nicht trotz Vorlage des Nachweises ausschließen dürfen.
Die Klägerin meint, das Transparanzgebot, das auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte des § 2 VgV gelte, sei verletzt, wenn nachträglich Nachweise für die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit gefordert würden, die vorher nicht bekannt gemacht worden seien.
Sie meint, bereits in der Bekanntmachung müssten Angaben dazu enthalten sein, welche Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters verlangt würden.
Der Inhalt der Bekanntmachung bilde für ein Unternehmen die Entscheidungsgrundlage, ob es sich überhaupt am Wettbewerb beteiligen kann.
Die Klägerin meint der Hinweis, in der Angebotsaufforderung, dass Unterlagen nach § 8 Nr.3 Abs. 1 VOB/A nachgefordert werden könnten, reiche nicht aus. Sie meint, die Mitteilung in der Angebotsaufforderung statt in der Bekanntmachung sei bereits verspätet. Darüber hinaus sei die Bezugnahme aber auch intransparent, da der zum Zeitpunkt der Ausschreibung geltende § 8 Nr.3 Abs. 1 VOB/A 2009 keine Regelung zu den vom Bieter vorzulegenden Unterlagen enthalte.
Zudem sei nicht klar unter welchen Voraussetzungen die Beklagte von dieser „Kann- Bestimmung“ Gebrauch machen wollte.
Mit der Nachforderung der Eintragung in die Handwerksrolle habe die Beklagte nicht nur gegen das Transparentgebot, sondern auch gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, da nicht ersichtlich sei, dass derartige Nachweise auch von anderen Bietern verlangt wurden.
Im Übrigen komme es nicht darauf an, ob die Eintragung in die Handwerksrolle zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorlagen, sondern maßgeblich sei der Zeitpunkt der Vergabeentscheidung. Ausschlaggebend sei insofern, dass die Klägerin bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die für die Eintragung erforderlichen befähigenden Eigenschaften hatte.
Die Klägerin meint, ein Ausschluss sei auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass sie kein vergleichbares Straßenbauprojekt nachgewiesen habe.
Die Beklagte habe weder in der Bekanntmachung noch in der Angebotsaufforderung die Vorlage von Referenzen verlangt. Um die Vorlage aussagekräftiger Referenzen hätte die Beklagte erst mit Schreiben vom 21.02.2011 gebeten. Die Klägerin meint die Aufforderung sei zu spät und verstoße gegen Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot.
Darüber hinaus habe sich aus dem Schreiben nicht ergeben, welche Art von Referenzen verlangt und wie diese gewertet würden.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 43.443, 47 € zzgl. Zinsen i.H.V. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der Ausschluss der Klägerin sei wegen mangelnder Eignung erfolgt, was u.a. mit der fehlenden Eintragung in die Handwerksrolle in Zusammenhang stehe.
Die Beklagte meint, der Auftraggeber sei im Rahmen der Eignungsprüfung weitgehend frei.
Dem Auftraggeber sei es weitgehend freigestellt, sich bei der Beurteilung der Eignung auf bestimmte Erkenntnisquellen festzulegen und auch zu beschränken, ohne dass dies vergaberechtlich zu beanstanden sei.
Die Beklagte meint, sie sei berechtigt gewesen, zu materiellen Eignungsprüfung weitere Erkenntnisquellen heranzuziehen. Insbesondere zählten dazu allgemeine Gesichtspunkte der Zuverlässigkeitsbeurteilung, wie eigene Erkenntnisse aus Voraufträgen, gesicherte Erkenntnisse aus der jeweils einschlägigen Fachwelt, Creditreform- Auskünfte, Erkenntnisse aus Berichten anderer Vergabestellen und auch Erkenntnisse anhand weiterer Nachweise, die die Vergabestelle infolge von Zweifeln an der Eignung für erforderlich hält.
Die Beklagte meint, das Nachfordern von bestimmten Eignungsnachweisen sei nicht vergaberechtswidrig.
Die Beklagte behauptet, sie sei sich aufgrund der fehlenden Referenzen nicht sicher gewesen, ob die Kläger tatsächlich zur Erbringung der ausgeschriebenen Bauleistungen in der Lage sein würde.
Die Beklagte meint, der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorhandensein der nötigen Eignung, wie auch der Eignungsnachweise sei immer der Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Dies gebiete schon das Gleichbehandlungsgebot.
Die Beklagte meint, die fehlende Eintragung in die Handwerksrolle wurzele in der Sphäre der Klägerin. Diese habe sich aus freien Stücken an einer VOB- Ausschreibung beteiligt, ohne bei der Angebotsabgabe über die erforderliche Eintragung in der Handwerksrolle zu verfügen. Dies stelle ein Risiko der Klägerin dar. Die Beklagte dürfe jedenfalls keinen Betrieb beauftragen, der die entsprechende Eintragung nicht besitze. Bei dem Handwerk des Straßenbauers handle es sich zudem um ein zulassungspflichtiges Handwerk. Die Eintragung müsse daher vor Beginn der selbstständigen Handwerks- bzw. Gewerbeausübung erfolgen. Erst mit der Eintragung sei der selbstständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks gestattet.
Angesichts dessen wäre eine weitere Berücksichtigung der Klägerin im Vergabeverfahren nicht zu verantworten gewesen. Zumal die Klägerin selbst nur die Auskunft erteilt habe, die Eintragung würde in Kürze erfolgen, ohne einen genauen Zeitpunkt angeben zu können. Es sei daher aus Sicht der Beklagten nicht absehbar gewesen, wann die Eintragung erfolgt und ob der Eintragung evtl. noch Hindernisse entgegenstehen. U.U. hätte die Bezuschlagung dann zu einem rechtswidrigen Vergabeverfahren geführt.
Die Beklagte meint, die Klägerin habe in ihrem Angebot vom 10.02.2011 vorsätzlich eine unzutreffende Erklärung abgegeben, indem sie die Erfüllung die gewerblichen Voraussetzungen für die Ausführung des Auftrags zugesichert habe. Zu den gewerblichen Voraussetzungen gehöre nämlich die Eintragung in die Handwerksrolle.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei unabhängig von formellen Ausschlussgründen jedenfalls nicht geeignet gewesen, den Auftrag durchzuführen. Die Klägerin erfülle nicht die betrieblichen Voraussetzungen für die Durchführung der ausgeschriebenen Maßnahme. Die Klägerin habe weder ein Projekt der Größenordnung abgewickelt, noch sei der vorhandene Personalbestand nebst Maschinenpark dafür ausgestattet. Die Beklagte behauptet, ein solcher Leistungsumfang sei von einer Firma in dieser Größenordnung nur zu bewältigen, wenn mit massiver Unterstützung von Subunternehmern operiert würde. Dies wurde aber von der Beklagten abgelehnt, da die Klägerin dann nur als „Vermittler“ zu behandeln gewesen wäre.
Prognostisch sei sie davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Eigenleistungsanteil von 30 % nicht hätte einhalten können.
Die Klägerin hatte – soweit unstreitig- für die Beklagte bisher nur Deckeninstandsetzungen mit Vorabsiebungsmaterial im Forst vorgenommen. Leistungen wie im abgegebenen Angebot sind von ihr für die Beklagte nicht erbracht worden.
Auf Grundlage der von der Klägerin nachgereichten Unterlagen, hätten sich u.a. aus den Angaben zur Betriebsausstattung, die typisch für einen überwiegend im Bereich Erdbau, Abbruch, Entsorgung und Wiederverwertung, sowie Transport und Logistik tätiges Unternehmen seien, gravierende Zweifel an der Eignung der Klägerin ergeben. Diese seien infolge der Prüfung der eingereichten Referenzliste bestätigt worden.
Aus Sicht der Beklagten habe es eine signifikante Rolle gespielt, ob die Aufträge in der Rolle als Partner einer Bietergemeinschaft oder in der Rolle als Nachunternehmer erledigt worden waren.
Die Beklagte behauptet, die Auswertung der Referenzliste der Klägerin habe ergeben, dass der überwiegende Teil der Arbeiten als Subunternehmerleistungen zu bewerten gewesen seien, die zudem überwiegend im Bereich des Erdbaus angesiedelt gewesen seien. Nach Ansicht der Vergabestelle sei der Referenz in der Rolle des Subunternehmers eine deutlich geringere Wertigkeit beizumessen, als derjenigen als Hauptunternehmer.
Zudem seien in der Liste einzelne Maßnahmen mit Asphaltarbeiten aufgeführt gewesen, obwohl die Klägerin nicht über einen Asphaltfertiger verfügt.
Darüber hinaus habe es sich überwiegend um Aufträge von privaten Auftraggebern gehandelt. Angaben zu tatsächlichen Auftragssummen und unterschiedlichen Aufgabenstellungen seien nicht angeführt worden. Die Beklagte habe daraus den Schluss gezogen, dass die angegebenen Referenzen nicht der ausgeschriebenen Maßnahme entsprechen würden.
Soweit die Angaben Referenzen von öffentlichen Auftraggebern betrafen, seien diese nicht einmal entfernt als vergleichbar mit der zu vergebenden Maßnahme einzustufen gewesen.
Hinsichtlich der noch laufenden Projekte der Klägerin, die diese als Referenzen angeben hatte, sei bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen, dass diese nicht uneingeschränkt mit abgeschlossenen Projekten vergleichbar seien, da eine Überprüfung des werkvertraglichen Erfolges nur eingeschränkt vorgenommen werden kann.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe zwei Baumaßnahmen in O4 angeführt, die gemäß der Vorlage einen größeren Bauumfang besessen hätten. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass insofern das Personal der Klägerin noch gebunden gewesen wäre. Gleichwohl sei die Klägerin auch hier als Subunternehmerin tätig gewesen.
Die Beklagte behauptet, sie habe hinsichtlich der 3. und 4. der aufgeführten Baumaßnehmen Informationen bei den benannten Ansprechpartnern eingeholt. Dies habe ergeben, dass die Aufträge hinsichtlich ihres Volumens nicht mit der in Rede stehenden Maßnahme vergleichbar gewesen seien.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z2, Z3 und Z1. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 23.11.2011 und 25.01.2012 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
Die Zuständigkeit des Landgerichts Arnsberg folgt aus §§ 23, 71 I GVG i.V.m. § 5 ZPO, §§ 12, 17 ZPO.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch jedoch nicht zu.
Der Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB. Die Rechtsprechung gewährt einem übergangenem Bieter einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses, also insbesondere des entgangenen Gewinns, wenn er den Auftrag ohne Rechtsverstoß der Vergabestelle erhalten hätte und der Auftrag tatsächlich anderweitig vergeben worden ist.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere steht nicht fest, dass die Klägerin den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabeentscheidung hätte erhalten müssen.
Zwischen den Parteien bestand ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis i.S.d.
§ 311 II BGB Die Beklagte schrieb als öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr.2 GWB eine Bauleistung nach VOB/A aus. Die Klägerin nahm als Bieterin an dieser Ausschreibung teil, indem sie vor Ablauf der Angebotsfrist ein Angebot abgab.
Dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht für das Straßenbau- Handwerk in die Handwerksrolle eingetragen war, vermag den Ausschluss von der Vergabe jedoch nicht zu rechtfertigen.
Fraglich ist, ob die Beklagte bereits in der Bekanntmachung bzw. der Angebotsaufforderung auf das Erfordernis eines entsprechenden Nachweises hätte hinweisen müssen, jedenfalls ist der Klägerin aber kein Vorwurf dahin gehend zu machen, dass sie unvollständige bzw. verspätete Angaben gemacht hat.
Die Beklagte hat weder in der Bekanntmachung, noch in der Angebotsaufforderung festgelegt, dass der Bieter in die Handwerksrolle eingetragen sein muss. Für eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, zumindest in groben Zügen über die vorzulegenden Nachweise bereits in der Bekanntmachung aufzuklären, spricht, dass dies zu einer größeren Transparenz und Chancengleichheit führt. Der Unternehmer ist so frühzeitig in der Lage sich auf die Forderungen des Auftraggebers einzustellen. Er kann von einer Anforderung der Angebotsunterlagen absehen, wenn er bereits aus der Bekanntmachung entnehmen kann, dass er seine Eignung nicht hinreichend wird belegen können, ggf. kann er auch die Zeit nutzen, um noch geforderte Nachweise zu beschaffen. Es wird aber auch für zulässig gehalten, wenn der Auftraggeber erst in der Angebotsaufforderung festlegt, welche Nachweise beizubringen sind.
Hier hat die Beklagte in der Angebotsaufforderung erklärt, dass die Auftragserteilung von der Vorlage von Unterlagen nach § 8 Nr.3 Abs. 1 VOB/A abhängig gemacht werden kann. Daraus ergibt sich, dass entsprechende Unterlagen auf Verlangen des Auftraggebers vorzulegen sind und eben nicht zwingend mit der Angebotsabgabe eingereicht werden müssen.
Die Beklagte hat damit aus der objektiven Sicht des verständigen Bieters erklärt, dass sie beabsichtigt Nachweise nachzufordern und nicht verlangt, dass diese mit dem Angebot eingereicht werden. Der Beklagten kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie eine Anfrage der Beklagten abgewartet und den Nachweis nicht bereits mit dem Angebot eingereicht hat.
Ein zwingender Angebotsausschluss wäre nur gerechtfertigt, wenn die Beklagte eindeutig und unmissverständlich festgelegt hätte, dass Erklärungen und Nachweise bereits bei der Angebotsabgabe einzureichen sind.
Die Beklagte hat die Eintragung in die Handwerksrolle nicht als Voraussetzung der Teilnahme am Vergabeverfahren festgelegt.
Bei dem Straßenbau- Handwerk handelt es sich um ein zulassungspflichtiges Handwerk nach § 1 i.V.m. Anlage A der Handwerksordnung. Der Zuschlag darf nicht an einen Bieter erfolgen, der zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag objektiv nicht zu Vornahme der ausgeschriebenen Leistung berechtigt ist.
Es steht aber vorliegend fest, dass die Klägerin aufgrund der am 18.03.2011 erfolgten Eintragung zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung am 23.03.2011 die gewerberechtliche Befugnis zur Durchführung der Leistung hatte. Aus diesem Grund kann die Eignung daher nicht versagt werden.
Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage zu welchem Zeitpunkt in der Person des Bieters die Berufsausübungsvoraussetzungen vorliegen müssen. Grundsätzlich gilt, dass die Frage der Eignung des Bieters, insbesondere über seine Fachkunde und Leistungsfähigkeit sowie seine Berechtigung zur ausgeschriebenen Leistung, im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung geklärt sein und zu diesem Zeitpunkt bejaht werden können muss.
Eine Auftragserteilung an einen Bieter, der aufgrund gesicherter Erkenntnisse nicht fachkundig und nicht leistungsfähig oder aus rechtlichen Gründen gehindert ist, die vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, ist vergaberechtlich unzulässig.
Zwar können auch nachträglich bekannt werdende Tatsachen Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, doch muss der Auftraggeber dem Bieter dann Gelegenheit geben sich hierzu zu äußern und die möglichen Zweifel zu beseitigen.
Vergaberechtswidrig war deshalb die Ankündigung der Beklagten vom 21.02.2011, die Eignung der Klägerin im Hinblick auf das durch Nachfrage bei Handwerkskammer Dortmund festgestellte Fehlen der Eintragung in die Handwerksrolle zu verneinen, ohne die Klägerin vorher dazu anzuhören.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte weder in der Bekanntmachung, noch in der Angebotsaufforderung deutlich gemacht hat, dass sie die Eintragung des Bieters in der Handwerksrolle zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe verlangt. Der vergaberechtliche Grundsatz der Transparenz gebietet, dass Angebotsausschlussgründe, insbesondere wenn sie zwingend sein sollen, sich für den Bieter klar und unmissverständlich aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Die Beklagte hat weder in der Bekanntmachung noch, in der Angebotsaufforderung deutlich gemacht, dass ein Bieter bereits bei der Angebotsabgabe zwingend in die Handwerksrolle eingetragen sein muss und es nicht ausreicht, dass der Bieter die Eintragung auf Nachfrage kurzfristig veranlasst und nachweist.
Selbst wenn sich, wie die Beklagte meint, aufgrund der Art der ausgeschriebenen Leistungen für den Bieter von selbst verstehen müsse, dass eine Eintragung für das Straßenbau- Handwerk erforderlich ist, belegt die umgehende Eintragung der Klägerin in die Handwerksrolle, dass sie die materiell- rechtlichen Voraussetzungen für die fachgerechte Erbringung der Arbeiten bereits bei Angebotsabgabe mitbrachte und sie die Eintragung in die Handwerksrolle jederzeit auf Verlangen des Auftraggebers nachweisen konnte.
Entsprechend ist der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe vorsätzlich falsche Angaben über ihre gewerberechtliche Zuverlässigkeit gemacht nicht berechtigt.
Die Klägerin hat die Eintragung in die Handwerksrolle auf Nachfrage der Beklagten umgehend und problemlos veranlasst, was dafür spricht, dass die materiell- rechtlichen Voraussetzungen für die Eintragung bei der Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorlagen. Die Erklärung der Klägerin, sie verfüge über die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Erbringung der Leistung kann daher jedenfalls nicht als vorsätzlich falsch eingestuft werden.
Die Beklagte war auch berechtigt, Nachweise über die persönliche und fachliche Eignung der Klägerin nach der Angebotsabgabe nachzufordern. Unschädlich ist insofern auch, dass nicht bereits in der Bekanntmachung darauf hingewiesen wurde, dass ggf. Nachweise nachgefordert werden, da dies jedenfalls aus der Angebotsaufforderung hervorging. Dort hat die Beklagte nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erteilung des Auftrages von der Vorlage von Nachweisen nach
§ 8 Nr.3 Abs. 1 VOB/A in der Fassung der VOB/2006 abhängig gemacht werden kann.
Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht darin, dass die in Bezug genommene Norm zum Zeitpunkt der Vergabe geändert worden war und nunmehr in der Fassung 2009 Vorgaben für die Vergabeunterlagen festlegt. Aus Sicht des objektiven verständlichen Bieters war ersichtlich, dass es sich dabei um einen Zitierfehler handeln musste und Unterlagen zum Nachweis der Eignung nachgefordert werden sollten. Davon ist ersichtlich auch die Klägerin ausgegangen.
Nach § 8 Nr.3 IV VOB/A 2006 sind bei öffentlichen Ausschreibungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt wird oder deren spätere Anforderung vorbehalten wird. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es demnach ausreichend, wenn die Nachweise in der Angebotsaufforderung und nicht bereits in der Bekanntmachung bezeichnet werden.
In der in Bezug genommenen Norm ist festgelegt, dass von Bewerbern zum Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechende Angaben verlangt werden dürfen. Die in Nr.3 Abs. 1 a-d VOB/A 2006 aufgeführten Eignungskriterien stellen – jedenfalls für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte- keinen erschöpfenden Katalog dar, sondern lediglich einige Kriterien, die für den Auftraggeber zur Prüfung der Eignung dienen können.
Der Auftraggeber kann alle Nachweise, Auskünfte und Informationen fordern, die für die einwandfreie Durchführung der zu erbringenden Bauleistung von Bedeutung sind.
§ 8 Nr.3 VOB/A 2006 bestimmt, dass die Angaben von Bewerbern gefordert werden dürfen, also nicht gefordert werden müssen. Ob sie notwendig sind bzw. vom Auftraggeber für notwendig gehalten werden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Insofern stellt es entgegen dem Vorbringen der Klägerin keinen Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenz- bzw. Gleichbehandlungsgebot dar, dass sich aus der Angebotsaufforderung nicht ergibt unter welchen Voraussetzungen Nachweise verlangt werden bzw. Nachweise u.U. nicht von allen Bietern verlangt wurden. Bei der Eignungsprüfung nach § 8 VOB/A handelt es sich nämlich nicht um ein streng schematisiertes und objektiviertes Verfahren. Vielmehr handelt es sich um ein weitgehend formloses Verfahren, in dessen Rahmen der Auftraggeber in der Entscheidung darüber, ob, in welcher Weise und mit Hilfe welcher Auskunftsmittel er sich Kenntnis von der Eignung der Bewerber verschaffen will, weitgehend frei ist.
Das geht so weit, dass der Auftraggeber, bei Bewerbern die ihm bekannt sind, von der Einreichung von Eignungsnachweisen gänzlich absehen kann. Entscheidend für sein Vorgehen wird dabei stets sein, dass er im Ergebnis die notwendige Feststellung treffen kann, dass der betreffende Bewerber unter den gegebenen Umständen voraussichtlich in der Lage sein wird, die geplante Bauleistung aufgrund seiner glaubhaft gemachten Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zu erbringen.
Die Eignungskriterien bedürfen daher nicht bei jeder Vergabe eines besonderen Nachweises, sondern nur dort, wo der Betrieb des Bewerbers dem Auftraggeber völlig unbekannt oder zwar bekannt ist, aber im Einzelfall Zweifel an einem Eignungsmerkmal bestehen.
Der verantwortliche Bedienstete der Vergabestelle muss im Rahmen der Eignungsprüfung untersuchen, ob anhand der ihm vorliegenden Informationen eine sachgerechte Eignungsprüfung des Bewerbers möglich ist. Nur bei begründeten Zweifeln ist die Vergabestelle verpflichtet, weitere Auskünfte einzuholen, z.B. durch Anfragen bei Berufsverbänden der Bewerber oder die Aufforderung an den Bewerber, Auskünfte i.S.d. § 8 Nr.3 Abs. 1 VOB/A zu erteilen.
Der Beklagten ist das Bedürfnis weitere Informationen über die Klägerin einzuholen, nicht abzusprechen.
Nach Angaben des Zeugen Z3, war die Klägerin von der Beklagten zuvor nur mit Waldwegearbeiten beauftragt worden. Ein Auftrag für Straßenbauarbeiten sei ihr dagegen nicht übertragen worden.
Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die Eignung der Klägerin jedenfalls nicht allein anhand der Erfahrungen aus Voraufträgen beurteilen konnte und daher ein Bedürfnis hatte weitere Erkundigungen anzustellen, um eine sachgerechte Entschädigung treffen zu können.
Die Beklagte ist im Rahmen der Eignungsprüfung zu der Entscheidung gelangt, dass die Klägerin nicht über die erforderliche Eignung zur Ausführung des in Rede stehenden Auftrags verfügt.
Im Rahmen der Eignungsprüfung hat die Vergabestelle einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum. In Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Terminologie ist von einem Beurteilungsspielraum der Vergabestelle auszugehen, wenn es um die Bewertung vorgelegter Unterlagen und die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe im Vergaberecht geht, wie bei den Begriffen Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde, die für die Eignungsprüfung maßgeblich sind. Dieser Beurteilungsspielraum der Vergabestelle ist nur beschränkt nachprüfbar. Er beinhaltet objektiv die Feststellung, dass der Bewerber aus Sicht eines dritten fachkundigen und an der Vergabe nicht interessierten Bauherrn die Eignungsanforderungen für das konkrete Projekt erfüllt und nachgewiesen hat. Subjektiv ist zu berücksichtigen, was der Auftraggeber in seiner Lage als für seine Ziele und Bestrebungen richtig ansieht.
Der Beurteilungsspielraum wird immer dann überschritten, wenn
ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten worden ist,
nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde
sachfremde Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren sowie
bei der Entscheidung ein sich sowohl im Rahmen des Gesetzes als auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltender Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde.
Auf der Rechtsfolgenseite, etwa im Rahmen der Entscheidung der Vergabestelle über die Art der anzufordernden Nachweise für die Eignung oder bei der Entscheidung über die Konsequenzen nicht ausreichender Nachweise, steht ihr Ermessensspielraum zu. Er ist bei der Anforderung von Nachweisen durch das objektiv gebotene sachliche Informationsbedürfnis der Vergabestelle begrenzt, das dann nicht besteht, wenn ihr entsprechende Nachweise schon vorliegen. Im Übrigen gelten die selben Grundsätze, die auch den Beurteilungsspielraum begrenzen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden.
Eignungskriterien sind Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit.
Zuverlässig ist ein Bewerber, der seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist und der eine sorgfältige und einwandfreie Ausführung gerade der ausgeschriebenen und vom Bieter angebotenen Bauleistung entsprechend den rechtlichen und technischen Normen einschließlich Gewährleistung erwarten lässt.
Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin bestanden seitens der Beklagten nicht.
Zweifel an der Fachkunde bestanden nach Angaben der Zeugen Z3 und Z2, aufgrund der fehlenden Eintragung in die Handwerksrolle.
Fachkundig ist der Bewerber, der über die in dem betreffenden Fachgebiet notwendigen technischen Kenntnisse verfügt, die für die Vorbereitung und Ausführung der jeweiligen Leistung erforderlich sind. Ob diese Voraussetzungen vorliegen ist anhand der Ausbildung und Erfahrung zu beurteilen.
Der geforderte Maßstab an Fachkunde hängt von der zu erbringenden Bauleistung ab.
Die Klägerin hatte zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung die Eintragung in die Handwerksrolle herbeigeführt. Sie ist danach als objektiv geeignet anzusehen. Ob ein Ausschluss der Klägerin vom Vergabeverfahren aufgrund der zuvor fehlenden Eintragung ermessensfehlerhaft gewesen wäre, kann aber dahinstehen, da die Klägerin jedenfalls ihre Leistungsfähigkeit nicht nachweisen konnte.
Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob der Betrieb des Bewerbers in technischer, kaufmännischer, personeller und finanzieller Hinsicht so ausgestattet ist, dass er Gewähr und Sicherheit für die fach und fristgerechte Ausführung der zu erbringenden Bauleistung bietet.
In technischer Hinsicht ist ein Baubetrieb als leistungsfähig anzusehen, wenn die zwingend erforderlichen Maschinen, Geräte und Materialien, sowie die notwendigen Betriebsabteilungen auf Seiten des Bewerbers vorhanden sind.
Der Zeuge Z2 hat angegeben, dass er aufgrund der personellen und maschinellen Ausstattung der Klägerin Zweifel gehabt habe, ob diese den Auftrag ausführen können wird. Aufgrund seiner beruflichen Erfahrung habe er festgestellt, dass der Maschinenpark knapp bemessen sei. Insbesondere verfüge die Klägerin nicht über ein für den Straßenbau erforderliches Gräderfahrzeug.
Es sei im Rahmen der Wertung aber von besonderer Bedeutung gewesen, dass das Unternehmen über eine ausreichende Ausstattung in technischer und personeller Hinsicht verfüge, um den Auftrag in dem vorgegebenen Zeitrahmen durchführen zu können. Dies sei deshalb von besonderer Bedeutung gewesen, weil für das Projekt Umweltauflagen galten und der Auftrag aufgrunddessen in einer bestimmten Zeit abgeschlossen werden musste.
Es sei daher auch berücksichtigt worden, wie viele der angegebenen Arbeitskräfte noch in anderen Aufträgen gebunden waren.
Nachdem die Klägerin die geforderte Referenzliste vorgelegt hatte, habe er deshalb drei der angegebenen kommunalen Auftraggeber kontaktiert. Nach Auskunft der dortigen Ansprechpartner seien die Maßnahmen noch nicht abgeschlossen gewesen, sodass er davon ausgegangen sei, dass insofern das Personal der Klägerin noch gebunden war.
Diese Erwägungen sind aus Sicht des erkennenden Gerichts nicht zu beanstanden. Dass das zu beauftragende Unternehmen über eine hinreichende technische und personelle Ausstattung verfügen sollte, stellt keine sachfremde Erwägung dar, sondern entspr. insbesondere in Anbetracht der zeitlichen Bindungen für das Projekt dem berechtigten Interesse des Auftragnehmers.
Sowohl der Zeuge Z2 als auch der Zeuge Z3 haben ausgesagt, dass die Referenzen der Klägerin als nicht aussagekräftig eingestuft worden seien. Speziell bezogen auf den Bereich des Straßenbaus, habe die Klägerin kein Projekt in entsprechender Größenordnung vorweisen können.
Die Anforderung der Vorlage einer Referenzliste entspricht zunächst dem berechtigten Bedürfnis der Beklagten. Der Vergabestelle kann nicht das Bedürfnis abgesprochen werden, sich vor Erteilung des Zuschlags zu vergewissern, dass ein durch den Bieter zuvor noch nie erprobtes Projekt den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung entsprechen wird. Die geforderte Angabe über die Ausführung von Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, dient der Feststellung der baufachlichen Leistungsfähigkeit.
"Vergleichbar" bedeutet nicht "gleich", sondern im Zusammenhang mit der Beurteilung der Leistungsfähigkeit, dass der Bewerber bereits Aufgaben ausgeführt haben muss, die im technischen- handwerklichen Bereich und hinsichtlich der Organisation des Bauablaufs einen etwa gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen müssen.
Der Zeuge Z1 hat ausgesagt, die Klägerin habe durchaus bereits Aufträge in einer entsprechenden Größenordnung ausgeführt. Dabei handle es sich um die Bauvorhaben "O3" aus dem Jahr 2008, bei dem die Klägerin als Subunternehmerin tätig geworden war, sowie den Auftrag "P1". Diese seien als Referenzen angegeben worden und mit dem zu vergebenden Auftrag vergleichbar.
Die Vergleichbarkeit der genannten Aufträge mit dem zu vergebenden Auftrag geht allerdings aus der Referenzliste nicht ohne Weiteres hervor. Dieser sind auch keine Erläuterungen beigefügt, aus denen sich die Vergleichbarkeit ergeben könnte.
Die Beklagte war nicht verpflichtet weitere eigene Recherchen anzustellen, um herauszufinden, ob einzelne Projekte mit dem zu vergebenden Auftrag vergleichbar sind. Eine Rechtspflicht der Vergabestelle zur Eignungsprüfung anhand von eigenen intensiveren Recherchen besteht nur bei begründeten Zweifeln an der Eignung der Bewerber. Diese mögen hier zwar vorgelegen haben, doch ist der administrative Aufwand in vertretbaren Grenzen zu halten, und es ist zu berücksichtigen, dass gerade auch das Eignungsprinzip Obliegenheiten für Bewerber begründet, deren Nichtbeachtung zu Lasten des betroffenen Unternehmers geht.
Der Zeuge Z2 hat unstreitig, aufgrund der bestehenden Zweifel an der Eignung der Klägerin, zunächst die Referenzliste angefordert und sodann einige der aufgeführten Auftraggeber kontaktiert. Nach den o.g. Grundsätzen war der Zeuge nicht gehalten, alle genannten Auftraggeber zu kontaktieren. Die Klägerin hätte demgegenüber selbst in ihrer Referenzliste eine Wertung vornehmen und die nach ihrer Ansicht vergleichbaren Projekte besonders herausstellen können.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 I ZPO, §§ 708, 709 S.2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 43.443, 47 € festgesetzt.