Vergütung freigestellter Betriebsräte: „in der Regel drei“ Vergleichspersonen wirksam

Landesarbeitsgericht Köln · 8 SLa 62/25 · 09.10.2025

KI-Zusammenfassung

Gestritten wurde über die Frage, ob der Arbeitgeber nach Ausscheiden zweier Vergleichspersonen einseitig eine deutlich größere Vergleichsgruppe (insgesamt sieben Personen) festlegen durfte. Das LAG Köln bestätigte, dass die Gesamtbetriebsvereinbarung wirksam „in der Regel drei“ Vergleichspersonen vorsieht und dass die (Neu-)Festlegung im Einvernehmen mit dem Betriebsratsmitglied zu erfolgen hat. § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG n.F. umfasst nach Auffassung des Gerichts auch die Befugnis der Betriebsparteien, die Anzahl der Vergleichspersonen festzulegen. Drei Vergleichspersonen seien hinreichend repräsentativ; ein Ausnahmefall für eine Abweichung sei nicht dargetan.

Ausgang: Berufung der Arbeitgeberin gegen die Feststellung (drei Vergleichspersonen einvernehmlich festzulegen) zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

§ 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG n.F. erlaubt den Betriebsparteien in einer Betriebsvereinbarung nicht nur Verfahrensregeln zur Bestimmung vergleichbarer Arbeitnehmer, sondern umfasst auch die Festlegung einer bestimmten Anzahl von Vergleichspersonen.

Die in einer Betriebsvereinbarung festgelegte Anzahl der Vergleichspersonen muss wegen des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots (§§ 37, 78 BetrVG) hinreichend repräsentativ sein.

Die Festlegung einer Vergleichsgruppe auf „in der Regel drei“ Vergleichspersonen ist grundsätzlich hinreichend repräsentativ und begegnet deshalb keinen durchgreifenden Bedenken aus § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG i.V.m. § 78 S. 2 BetrVG.

Die Formulierung „in der Regel“ begründet ein Regel-Ausnahme-Verhältnis; eine Abweichung vom Regelfall setzt besondere Umstände voraus, die darzulegen sind.

Sieht eine Betriebsvereinbarung für die Benennung/Festlegung von Vergleichspersonen ein Einvernehmen mit dem betroffenen Betriebsratsmitglied vor, gilt dieses Erfordernis grundsätzlich auch für die Neufestlegung bei Ausscheiden von Vergleichspersonen, sofern die Vereinbarung keine klare abweichende Regelung trifft.

Vorinstanzen

Arbeitsgericht Köln, 10 Ca 4040/24

Bundesarbeitsgericht , 7 AZR 215/25 [NACHINSTANZ]

Leitsatz

1. Nach § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG können Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung ein Verfahren zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer regeln. Die Befugnis der Betriebsparteien umfasst auch die Befugnis, die Anzahl der Vergleichspersonen festzulegen.

2. Wegen des von §§ 37, 78 BetrVG verfolgten Zwecks, ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hinsichtlich seiner Vergütung weder zu begünstigen noch zu benachteiligen, muss die in einer Betriebsvereinbarung festgelegte Anzahl der Vergleichspersonen hinreichend repräsentativ sein. Die Festlegung der Anzahl auf „in der Regel drei Personen“ ist hinreichend repräsentativ.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.01.2025 – 10 Ca 4040/24 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz nur noch über die Frage der Festlegung von Vergleichspersonen zur Bestimmung der Vergütung des Klägers als freigestelltem Betriebsratsmitglied.

Der Kläger ist seit dem 01.08.1988 – derzeit nach Maßgabe des Arbeitsvertrags vom 21.11.2000 (Anl. K1, Bl. 13–16 d. erstinstanzl. A.) – bei der Beklagten zuletzt als Senior Berater Private Banking beschäftigt und erhielt bis einschließlich März 2023 ein Bruttogrundgehalt iHv. 7.976,17 EUR, seit April 2024 iHv. 8.167,67 EUR.

Die Beklagte ist eine Bank mit Filialen in ganz De, unter anderem in K.

Im Juni 2006 übernahm der Kläger erstmalig das Amt eines Mitglieds des Betriebsrates für den „Betrieb K“, der mehrere Filialen umfasst. Seit März 2010 ist er freigestelltes Betriebsratsmitglied und seit Februar 2022 Betriebsratsvorsitzender.

Im Betrieb der Beklagten gilt eine „Gesamtbetriebsvereinbarung über Grundsätze zur Vergütung der Betriebsräte“ vom 13.05.2020 (Anl. K2, Bl. 17–21 d. erstinstanzl. A.; im Folgenden: „GBV BR-Vergütung“). Diese regelt auszugsweise Folgendes:

„Präambel

Diese Gesamtbetriebsvereinbarung beschreibt das gemeinsame Verständnis zur Anwendung der gesetzlichen Regelungen durch praktische Umsetzungsregeln. Ungeachtet dessen kann sich jedes Betriebsratsmitglied hinsichtlich seiner Vergütungsansprüche direkt auf die gesetzlichen Regelungen berufen.

[…]

3. Festlegung von Vergleichspersonen

Für jedes Betriebsratsmitglied werden in der Regel drei Vergleichspersonen, grundsätzlich aus dem Betrieb des Betriebsratsmitglieds, festgelegt. Vergleichbare Arbeitnehmer sind diejenigen, die im Zeitpunkt der Übernahme der Betriebsratstätigkeit (Amtsübernahme) ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie das Betriebsratsmitglied ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Art und Weise wie das Betriebsratsmitglied fachlich und persönlich qualifiziert waren.

Die Benennung der Vergleichspersonen erfolgt im Einvernehmen zwischen dem Arbeitgeber und dem betroffenen Betriebsratsmitglied. Die benannten Vergleichspersonen sind in der Personalakte des Betriebsratsmitgliedes schriftlich niederzulegen (Musterschreiben Anlage 1). Die Voraussetzungen der Vergleichbarkeit sind regelmäßig zu prüfen.

Bei Ausscheiden von Vergleichspersonen aus dem Arbeitsverhältnis sind neue Vergleichspersonen festzulegen, so dass in der Regel drei Vergleichspersonen benannt sind. Gleiches gilt, wenn das Arbeitsverhältnis für länger als ein Jahr ruht, oder bei krankheitsbedingtem Ausfall der Vergleichsperson für länger als ein Jahr.

5. Vergütungsentwicklung bei Vollfreistellung

5.1. Vergütungsentwicklung der Vergleichsgruppe

Für die Bestimmung der Vergütungsentwicklung von vollfreigestellten Betriebsräten ist die Vergütungsentwicklung von vergleichbaren Arbeitnehmern (nachfolgend: „Vergleichspersonen“) zugrunde zu legen. Das vollfreigestellte Betriebsratsmitglied hat dabei nicht den Anspruch auf die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, sondern darauf, dass sich sein Gehalt in Relation zu den Vergleichspersonen entwickelt.

In einer kleineren Vergleichsgruppe ist für die Gehaltsanpassung des voll freigestellten Betriebsratsmitglieds der Durchschnitt der den Vergleichspersonen gewährten Gehaltserhöhungen maßgeblich, es sei denn, es wurden mehr als 3 Vergleichspersonen festgelegt. Gehaltserhöhungen, auf die das Betriebsratsmitglied vor seiner Amtsübernahme keinen Anspruch hatte, oder wenn es nicht freigestellt wäre, nicht hätte, haben bei der Bemessung seines Arbeitsentgelts außer Betracht zu bleiben.

[…]

6. Schiedsstelle

In den Fällen, in denen das Betriebsratsmitglied mit der Festlegung seiner Vergleichspersonen nicht einverstanden ist oder mit der Bemessung bzw. Entwicklung seiner Vergütungsbestandteile, hat er die Möglichkeit, ein Schiedsstellenverfahren einzuleiten.

Die Schiedsstelle, bestehend aus drei vom Arbeitgeber benannten Vertretern und drei vom Gesamtbetriebsrat benannten Arbeitnehmervertretern, wird auf Einhaltung dieser Betriebsvereinbarung hinwirken und bei strittigen Fällen zunächst fördernd auf die Beteiligten einwirken, um eine einvernehmliche Lösung zu erzielen.“

Seit Beginn der Freistellung des Klägers im März 2010 wurden für den Kläger die drei Vergleichspersonen M K., J A. und H-A S. einvernehmlich festgelegt. Diese waren im Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamtes im Juni 2006 mit dem Kläger sowohl fachlich als auch persönlich vergleichbar und übten ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten aus wie der Kläger. Die Festlegung dieser drei Vergleichspersonen bestätigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben aus Februar 2020 (Anl. K4, Bl. 30 d.A.).

Zum 31.12.2023 traten die Vergleichspersonen J A. und H-A S. in den Ruhestand ein.

Die Beklagte legte zum 01.01.2024 neben M K. sechs neue Vergleichspersonen für den Kläger fest, namentlich Th H., S G., An-Kat S., Ka H., C R. und Ar F., ohne zuvor ein Einvernehmen mit dem Kläger darüber herzustellen.

Diese Festlegung bestätigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 08.01.2024 (Anl. K5, Bl. 31 d.A.).

Der Kläger hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass die Beklagte nach Maßgabe von Ziff. 3 GBV BR-Vergütung nach dem Ausscheiden der Vergleichspersonen J A. und H-A S. lediglich zwei weitere Vergleichspersonen hätte festlegen dürfen. Es liege kein Ausnahmefall vor, der eine Abweichung von der in der GBV BR-Vergütung genannten Regel statuiere, dass in der Regel drei Vergleichspersonen festzulegen seien.

Diese Festlegung hätte zudem nur mit seinem Einvernehmen erfolgen dürfen.

Hilfsweise, für den Fall, dass die Vergleichsgruppe von der Beklagten zutreffend festgelegt wurde macht er eine Vergütungsdifferent von 27,85 EUR brutto pro Monat für die Monate März bis Mai 2024 geltend, da die Berechnung der Beklagten fehlerhaft sei.

Der Kläger hat erstinstanzlich - soweit für das Berufungsverfahren noch von Relevanz – beantragt,

3. festzustellen, dass für ihn ab dem 01.01.2024 drei Vergleichspersonen im Sinne der Ziffer 3 der Gesamtbetriebsvereinbarung über die Grundsätze zur Vergütung der Betriebsräte vom 13.05.2020 einvernehmlich festzulegen sind;

hilfsweise,

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27,85 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2024 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27,85 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.05.2024 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27,85 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.06.2024 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass die von ihr vorgenommene Festlegung der sieben Vergleichspersonen ab dem 01.01.2024 ordnungsgemäß und in Einklang mit der GBV BR-Vergütung sowie dem Leitbild der §§ 37 Abs. 4, 78 Satz 2 BetrVG n.F. erfolgt sei. Die Formulierung, dass sowohl bei der erstmaligen Festlegung als auch der Neufestlegung der Vergleichspersonen „in der Regel drei“ Vergleichspersonen zu benennen seien, solle nur der Orientierung dienen. Wenn mehr als drei Vergleichspersonen existieren würden, hätten auch mehr als drei festgelegt werden sollen. Dies folge daraus, dass nach dem gesetzlichen Leitbild der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung eine möglichst große Vergleichsgruppe gewählt werden müsse, da nur eine solche repräsentativ sei und folglich nur durch eine solche Gruppe rechtssichere Ergebnisse herbeigeführt werden könnten. Stets liege ein unbenannter Ausnahmefall von der „Regel“ der Ziffer 3 Absätze 1 und 2 GBV BR-Vergütung vor, wenn mehr als drei Vergleichspersonen existierten.

Aus der Formulierung in der Präambel der GBV BR-Vergütung, sie bestehe aus praktischen Umsetzungsregeln der gesetzlichen Regelungen, folge, dass die Betriebsparteien keine vom Gesetz abweichenden Regelungen treffen wollten. Sie hat behauptet, dass es das Ziel der Formulierung in Ziffer 3 Abs. 1 S. 1 GBV BR-Vergütung („in der Regel drei Vergleichspersonen“) gewesen sei, ohne eine Beschränkung auf drei Vergleichspersonen jeweils eine möglichst große Gruppe an Vergleichspersonen zu bestimmen.

Auch hat sie die Ansicht vertreten, das Erfordernis einer einvernehmlichen Regelung in Ziff. 3 Abs. 2 S. 1 GBV BR-Vergütung beziehe sich nur auf die erstmalige Festlegung von Vergleichspersonen, nicht aber auf Fälle, in denen die Neufestlegung von Vergleichspersonen erforderlich sei. Auch spreche die Regelung einer Schiedsstelle in Ziff. 6 GBV BR-Vergütung dafür, dass die einseitige Festlegung durch die Beklagte grundsätzlich verbindlich sei.

Sie hat diesbezüglich behauptet, der Kläger habe bereits vor dem Zeitpunkt, in dem eine Neubestimmung der Vergleichspersonen erforderlich wurde, angegeben, er sei mit der Feststellung von Vergleichspersonen der AT-Stufe 2 nicht einverstanden gewesen. Daraus folge, dass es sich bei Erzielung eines Einverständnisses um eine bloße Förmelei gehandelt habe.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 09.01.2025 hinsichtlich des Klageantrags zu 3. der Klage in Ziffer 3. des Tenors stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der zulässige Antrag auch begründet sei, da nach Ziffer 3 der GBV BR-Vergütung für den Kläger ab dem 01.01.2024 drei Vergleichspersonen einvernehmlich festzulegen seien.

Dies folge zunächst aus dem Wortlaut von Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 der GBV BR-Vergütung. Die Formulierung „in der Regel“ lege einen Grundsatz fest, von dem nur abgewichen werden könne, wenn aufgrund besonderer Umstände etwas Anderes gelten solle („Regel-Ausnahme-Verhältnis“). Der Beklagten sei nicht darin zu folgen, dass diese Formulierung nur der Orientierung diene und mehr Vergleichspersonen herangezogen werden müssten, sobald diese existierten.

Auch habe die Benennung nach Ziff. 3 Abs. 2 Satz1 der GBV BR-Vergütung im Einvernehmen mit dem Kläger zu erfolgen. Soweit die Beklagte ausführe, dass bei der Neufestlegung aufgrund Ausscheidens von Vergleichspersonen nach Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 der GBV BR-Vergütung ein Einvernehmen nicht mehr verlangt werde, handele es sich nach Überzeugung der Kammer um ein Redaktionsversehen. Es seien keine Sachgründe ersichtlich oder vorgetragen, die eine unterschiedliche Behandlung bei der Festlegung rechtfertigen würden. Vielmehr sei das Einvernehmen ein Grundgedanke bei der Festsetzung von Vergleichspersonen, da Ziff. 6 Abs. 2 der GBV BR-Vergütung auch vorsehe, dass die angerufene Schiedsstelle bei strittigen Fragen zunächst fördernd auf die Beteiligten einwirken solle, um eine einvernehmliche Lösung zu erzielen.

Auch sei die gefundene Auslegung gesetzeskonform; sie folge dem Leitbild des § 37 Abs. 4 BetrVG in der seit dem 25.07.2024 geltenden Fassung. Gemäß § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG n.F. könnten Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung ein Verfahren zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer regeln. Die Kontrolle durch die Arbeitsgerichte sei gem. § 37 Abs. 4 S. 5 n.F. nunmehr allein auf die Überprüfung grober Fehlerhaftigkeit beschränkt. Schon vor der gesetzlichen Neufassung sei in der Rechtsprechung anerkannt gewesen, dass die Betriebsparteien konkretisierende betriebliche Vereinbarungen zu § 37 Abs. 4 BetrVG treffen können, so lange sie sich innerhalb der gesetzlichen Vorgaben bewegen. Die Bildung einer Vergleichsgruppe aus drei Personen allein aufgrund der Größe sei nicht zu beanstanden. Auch der Gesetzgeber tue dies durch die Gesetzesnovelle nicht.

Die Klageanträge zu 4. bis 6. fielen mangels Unterliegens mit dem Klageantrag zu 3. nicht zur Entscheidung an.

Gegen das ihr am 14.01.2025 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 07.02.2025 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.05.2025 am 13.05.2025 begründet.

Ausweislich der Berufungsbegründung wendet sich die Beklagte nur gegen die Ziffer 3 des Urteilstenors und in der Folge gegen die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge zu Ziffer 4. bis 6.

Zur Begründung führt sie unter Bezugnahme auf ihr gesamtes erstinstanzliches Verfahren nebst jeweiliger Beweisantritte aus, dass die Anzahl der Personen einer Vergleichsgruppe generell nicht in einer Betriebsvereinbarung festgelegt werden dürfe; insoweit fehle den Betriebsparteien die Regelungskompetenz. Dies liege daran, dass § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG – der abweichende Regelungen über das Verfahren zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer ermögliche – sich allein Regelungen über die qualitative und nicht die quantitative Vergleichbarkeit beziehe.

Hinsichtlich der konkreten Regelung in Ziff. 3 Abs. 1 S. 1 GBV BR-Vergütung ist sie der Ansicht, dem Wortlaut „in der Regel drei Vergleichspersonen“ lasse sich nicht entnehmen, dass üblicherweise drei Vergleichspersonen festgelegt werden sollen. Ziel der GBV BR-Vergütung sei es vielmehr gewesen, den Kreis der Vergleichspersonen möglichst groß zu fassen.

Auch hätte das erstinstanzliche Gericht bei der Auslegung der GBV BR-Vergütung nicht allein auf den Wortlaut abstellen dürfen.

Sie führt an, dass der maßgebliche Anknüpfungspunkt für die Frage nach der Größe der Vergleichsgruppe § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG und nicht § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG sei. Aus dem dort stehenden Wort „betriebsüblicher“ folge, dass die Vergleichsgruppe repräsentativ für die Entwicklung im Betrieb zu sein habe. Eine standardmäßige Festlegung der Anzahl der Vergleichspersonen auf drei bilde keine repräsentative Vergleichsgruppe, sodass das Prinzip der Betriebsüblichkeit in § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG und damit das Benachteiligungs- und/oder Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG verletzt sei.

Eine Vergleichsgruppe von drei Personen sei aus Sicht der Rechtsprechung ein Ausnahmefall, was daraus deutlich werde, dass die Rechtsprechung sie als „sehr kleine Vergleichsgruppe“ bezeichnet habe. Hilfsweise führt sie an, dass deshalb auch eine Ausnahme von dem in Ziff. 3 Abs. 1 S. 1 GBV BR-Vergütung statuierten Regelfall der Bildung der Vergleichsgruppe aus drei Personen vorliege und dass das erstinstanzliche Gericht sich rechtsfehlerhaft nicht mit einer solchen Ausnahme auseinandergesetzt habe.

Die Argumentation des erstinstanzlichen Gerichts, dass es ein Redaktionsversehen sei, dass ein Einvernehmen bei der Neufestlegung aufgrund des Ausscheidens von Vergleichspersonen nicht verlangt werde, ergebe sich nicht aus dem Wortlaut der Ziff. 3 GBV BR-Vergütung. Vielmehr folge aus ihrer Systematik, dass tatsächlich bei der Neufestlegung kein Einvernehmen bestehen müsse.

Auch sei eine rückwirkende einvernehmliche Festlegung faktisch unmöglich: der Kläger könne besser gestellt werden als nach der Regelung der GBV BR-Vergütung möglich, da insbesondere auch die Entwicklung der Vergleichspersonen in dem zurückliegenden Zeitraum Berücksichtigung finden könnte.

Da die Größe der Vergleichsgruppe mangels Regelungskompetenz der Betriebsparteien nicht durch Betriebsvereinbarung geregelt werden könne, greife auch nicht die Privilegierung des § 37 Abs. 4 S. 5, 1. Hs. BetrVG n.F. ein, wonach die Regelung lediglich auf grobe Fahrlässigkeit überprüfbar sei. Jedenfalls aber sei Ziff. 3 GBV BR-Vergütung grob fehlerhaft.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.01.2025, Az. 10 Ca 4040/24, teilweise zu ändern, soweit festgestellt wurde, dass für den Kläger und Berufungsbeklagten ab dem 01.01.2024 drei Vergleichspersonen im Sinne der Ziffer 3 der Gesamtbetriebsvereinbarung über die Grundsätze zur Vergütung der Betriebsräte vom 13.05.2020 einvernehmlich festzulegen sind und die Klage auch im Hinblick auf den Klageantrag zu Ziffer 3. und die Hilfsanträge zu Ziffer 4. bis 6. im Übrigen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Entscheidung weiterhin im Wesentlichen der Auffassung, dass drei Vergleichspersonen einvernehmlich festzulegen sind.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Die Berufung ist zulässig.

Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG statthaft, da der vom Arbeitsgericht hinsichtlich des Klageantrags zu 3. festgesetzte Wert des Streitgegenstands 5.000,00 EUR beträgt und damit 600,00 EUR übersteigt. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 13.05.2025, eingegangen bei Gericht innerhalb der bis zum 14.05.2025 verlängerten Berufungsbegründungsfrist, rechtzeitig (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO) und auch ordnungsgemäß (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 520 Abs. 3 2 ZPO) begründet.

II. Die Berufung ist unbegründet.

Das Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils hält einer Überprüfung stand.

1. Der zulässige Klageantrag zu 3. begründet.

a) Zutreffend und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Klage zulässig ist. Insoweit wird auf das erstinstanzliche Urteil gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

b) Der Klageantrag zu 3. ist auch begründet. Die Anzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer ist in der Gesamtbetriebsvereinbarung wirksam festgelegt worden. Sowohl aus dem eindeutigen Wortlaut von Ziff. 3 GBR-Vergütung als auch aus dessen Auslegung ergibt sich, dass für den Kläger ab dem 01.01.2024 drei Vergleichspersonen festzusetzen sind. Ausweislich der Ziff. 3 Abs. 2 S. 1 GBV BR-Vergütung hat diese Festlegung auch einvernehmlich zu erfolgen.

aa) Nach dem Inkrafttreten der § 37 Abs. 4 S. 4, 5 BetrVG n.F. haben die Betriebsparteien (weiterhin) die Möglichkeit, die Anzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer in einer (Gesamt-)Betriebsvereinbarung festzulegen.

Gemäß dem am 25.07.2024 in Kraft getretenen § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG n.F. können Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung ein Verfahren zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer regeln. Die Befugnis der Betriebsparteien zur Regelung des Verfahrens zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer umfasst insbesondere die Befugnis, die Anzahl der Vergleichspersonen festzulegen.

Der insoweit nicht eindeutige Gesetzeswortlaut steht dem zumindest nicht entgegen. Der Begriff des Verfahrens ist weder im Gesetz selbst noch in der Gesetzesbegründung definiert (vgl. BT-Drucks. 20/9469). Einer Stimme in der juristischen Literatur zufolge bedeutet der Begriff „Verfahren“ das Vorgehen der Entscheidungsfindung und der Entscheidungsüberprüfung (Giesen, NJW 2024, 2281, 2284, Rn. 17, beck-online). Dem Vorgehen der Entscheidungsfindung zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer unterfällt es auch, eine bestimmte Anzahl an Vergleichspersonen festzulegen. Für eine engere Definition des Wortlauts – etwa dahingehend, dass von vorneherein vergleichbare Arbeitnehmer bestehen, welche durch die Betriebsparteien noch gefunden werden müssen, aber nicht etwa in ihrer Anzahl beschränkt werden dürfen, finden sich keine Anhaltspunkte.

Vielmehr kann den Gesetzgebungsmaterialien entnommen werden, dass der Gesetzgeber durch die Verwendung des Wortes „Verfahren“ Regelungen hinsichtlich der Anzahl der Vergleichspersonen nicht unterbinden wollte, sondern – in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – für zulässig hält. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 20/9469, S. 10) heißt es zu § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG n.F.:

„Mit dem neuen Satz 4 wird in Einklang mit der hierzu ergangenen Rechtsprechung klargestellt, dass die Betriebsparteien in einer Betriebsvereinbarung ein Verfahren zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer treffen können (vgl. BAG, Urteil vom 18. Januar 2017, 7 AZR 205/15, Rn. 22).“

Der Gesetzgeber gibt unter ausdrücklicher Zitierung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Januar 2017 an, dass § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG n.F. im Einklang mit der diesbezüglichen bisherigen Rechtsprechung steht. In dem zitierten Urteil geht das Bundesarbeitsgericht zumindest konkludent davon aus, dass die Betriebsparteien die Befugnis haben, in einer Betriebsvereinbarung die Anzahl der Vergleichspersonen festzulegen.

Der vom Gesetzgeber zitierten Randnummer zufolge ist es zulässig, konkretisierende betriebliche Vereinbarungen zu § 37 Abs. 4 BetrVG – etwa zum Verfahren der Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer – zu treffen, sofern sich diese innerhalb der Vorgaben in § 37 Abs. 4 BetrVG und § 78 S. 2 BetrVG bewegen (BAG, Urteil vom 18. Januar 2017, 7 AZR 205/15, Rn. 22, zitiert nach juris). Dem Urteil liegt eine zwischen den Betriebsparteien abgeschlossene Regelungsvereinbarung zu Grunde, in welcher insbesondere die Anzahl der Vergleichspersonen festlegt wurde. Diese lautet auszugsweise (BAG, Urteil vom 18. Januar 2017, 7 AZR 205/15, Rn. 7, zitiert nach juris):

„Bei Beginn der Freistellung eines Betriebsratsmitgliedes werden grundsätzlich drei Vergleichspersonen […] festgelegt.“

An keiner Stelle der Entscheidungsgründe deutet das Bundesarbeitsgericht auch nur Zweifel an, dass die Festlegung der Anzahl der Vergleichspersonen auf im Grundsatz drei gesetzeswidrig sein könnte. Im Umkehrschluss ist das Urteil des Bundesarbeitsgerichts so zu verstehen, dass die Festlegung einer bestimmten Anzahl von Vergleichspersonen – im Fall im Grundsatz drei – eine für sich genommen zulässige Regelung des Verfahrens zur Festlegung von Vergleichspersonen ist. Für diese Auslegung spricht aus der Sicht der Kammer auch, dass das Bundesarbeitsgericht an keiner Stelle zwischen der Festlegung der Anzahl der Vergleichspersonen und zwischen (sonstigen) Vorschriften über das Verfahren der Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer differenziert.

Dadurch, dass das Bundesarbeitsgericht in dem Urteil eine Vergleichsgruppe von drei Personen als sehr kleine Vergleichsgruppe bezeichnet (BAG, Urteil vom 18. Januar 2017, 7 AZR 205/15, Rn. 17, zitiert nach juris), nimmt es keine rechtliche Bewertung hinsichtlich der Zulässigkeit einer solchen vor. Diese Umschreibung dient allein dem Zweck, die Maßstäbe für die Berechnung des Gehalts des freigestellten Betriebsratsmitglieds bei einer solchen Vergleichsgruppe anzupassen: während das Bundesarbeitsgericht bei größeren Vergleichsgruppen auf die Gehaltsentwicklung der Mehrheit der Vergleichspersonen abstellt, hält es bei kleineren Vergleichsgruppen auch eine Durchschnittsberechnung für zulässig (BAG, Urteil vom 19. Januar 2005, 7 AZR 208/04, Rn. 16; BAG, Urteil vom 21. Februar 2018, 7 AZR 496/16, Rn. 29; vgl. BAG, Urteil vom 18. Januar 2017, 7 AZR 205/15, Rn. 17, jeweils zitiert nach juris). Auch dies trägt nicht die Annahme der Beklagten, dass die Rechtsprechung die Anzahl von drei Vergleichspersonen als Ausnahmefall ansehe.

Auch spricht die Zielsetzung der Gesetzesneufassung für das gefundene Ergebnis. Zweck der präziseren Gesetzesfassung ist es, das Risiko von Verstößen redlich handelnder Arbeitgeber und betriebsverfassungsrechtlicher Amtsträger gegen das betriebsverfassungsrechtliche Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot zu reduzieren (BT-Drucks. 20/9469, S. 7). Für sich genommen führt die Festlegung einer (repräsentativen) Anzahl von Vergleichspersonen weder zu einer Begünstigung noch zu einer Benachteiligung des Betriebsrats, sondern stellt vielmehr eine Verfahrenserleichterung dar, welche eine unkompliziertere Berechnung der Vergütung des Betriebsrates begünstigt. Eine fehlende Festlegung der Anzahl könnte dagegen zu einer ausufernden Ermittlung möglicherweise vergleichbarer Arbeitnehmer führen, die nicht im Sinne einer Verfahrenserleichterung ist.

Es kann dahinstehen, ob – wie von der Beklagten vorgetragen – der maßgebliche Anknüpfungspunkt für die Frage nach der Größe der Vergleichsgruppe § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG und nicht § 37 Abs. 4 S. 4 BetrVG ist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Gesetzgeber (auch) hinsichtlich der Zulässigkeit von Vergleichsvorgaben, die durch die in § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG verwendete Formulierung der „betriebsübliche[n] berufliche[n] Entwicklung“ konkretisiert werden, auf eine Orientierung am gesetzlichen Leitbild, wie es durch die Rechtsprechung konkretisiert wird, abstellt (BT-Drucks. 20/9469, S. 10). Auch diesbezüglich zitiert der Gesetzgeber unter anderem das bereits angesprochene Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.01.2017 (BT-Drucks. 20/9469, S. 10). Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, dass die gerichtsbekannt weitverbreitete Handhabung der Festlegung der Anzahl der Vergleichspersonen durch betriebliche Regelungen durch die gesetzliche Regelung geändert werden sollte. Die Regelungen in der Betriebsvereinbarung würden andernfalls weitgehend ihren Zweck verfehlen, auch der Rationalisierung der Vergleichsgruppenbildung zu dienen (Dzida/Castrup, Neue Regeln zur Vergütung von Betriebsratsmitgliedern BB 2024, 1844, 1847 m.w.N.; zur Zulässigkeit einer Festlegung vor der gesetzlichen Neuregelung: Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, 2019, Rn. 268 ff., Blattner Die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern vor und nach der Betriebsratswahl NZA 2018, 129, 133).

bb) Nach Ziff. 3 Abs. 1 S. 1 GBV BR-Vergütung sind für den Kläger ab dem 01.01.2024 drei Vergleichspersonen festzusetzen. Bereits der Wortlaut von Ziffer 3 Abs. 1 S. 1 der GBV BR-Vergütung ist dahingehend eindeutig. Hierauf hat das Arbeitsgericht bereits zu recht hingewiesen. Auch die Berufungsbegründung rechtfertigt keine andere Auslegung:

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Betriebsvereinbarungen wegen ihres normativen Charakters nach den für Tarifverträge und Gesetze geltenden Regeln auszulegen (BAG, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 1 ABR 17/18 –, Rn. 25, BAG, Urteil vom 18. September 2012, 3 AZR 431/10, Rn. 55, m.w.N.; BAG, Urteil vom 18. Oktober 2011, 1 AZR 376/10, Rn. 15, jeweils zitiert nach juris). Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt. Verwenden die Betriebsparteien Begriffe, die in der Rechtsterminologie einen bestimmten Inhalt haben, ist regelmäßig davon auszugehen, dass diese Begriffe auch in ihrer allgemeinen rechtlichen Bedeutung gelten sollen, soweit sich aus der Betriebsvereinbarung nichts Gegenteiliges ergibt (BAG, Urteil vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 51/24 –, Rn. 21, juris).

(2) Dem Wortlaut von Ziffer 3 Abs. 1 S. 1 der GBV BR-Vergütung nach werden für jedes Betriebsratsmitglied „in der Regel drei Vergleichspersonen […] festgelegt“. Rechtsfehlerfrei führt das erstinstanzliche Gericht aus, dass die Formulierung „in der Regel“ ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, wonach immer dann der Regelfall vorliegt, wenn nicht ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände etwas anderes gelten soll. Ein solches Verständnis entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach die Redensart „in der Regel“ gleichbedeutend mit „normalerweise“ / „üblicherweise“ / „fast immer“ ist („Regel“ auf Duden online. URL: https://www.duden.de/rechtschreibung/Regel [Abrufdatum: 23.10.2025]). Auch die Verwendung der Formulierung in juristischem Kontext hat dieselbe Bedeutung, wie sich etwa aus den in juristischen Kreisen allgemein bekannten Regelbeispielen des StGB ergibt (vgl. Fischer StGB, 70. Aufl. 2023, § 46 Rn. 90 f.).

Das Verständnis der Norm von der Beklagten deckt sich nicht mit diesem eindeutigen Wortlaut. Ihre Argumentation, nach dem gesetzlichen Leitbild der „betriebsüblichen beruflichen Entwicklung“ solle eine möglichst große Vergleichsgruppe gewählt werden, ist fernliegend. Wie die Beklagte zu dieser Auffassung gelangt, bleibt unklar. Aus der von ihr zitierten Literatur folgt eine solche Sichtweise ersichtlich nicht: Zu Teil wird dort ausgeführt, es empfehle sich, die Vergleichsgruppe nicht zu klein zu wählen (Fitting, 32. Auflage 2024, § 37 BetrVG, Rn. 119e), oder, die Vergleichsgruppe müsse hinreichend groß sein (Schlegel/Schmidt/Thüsing: Vorschläge der Kommission „Rechtssicherheit in der Betriebsratsvergütung“, NZA 2023, 1303, 1306). Von einer möglichst großen Vergleichsgruppe ist dagegen nicht die Rede. Die Formulierungen machen vielmehr deutlich, dass von einer Auswahl der (tatsächlichen) Vergleichspersonen aus einer größeren Gruppe potenziell vergleichbarer Arbeitnehmer auszugehen ist.

Auch spricht der Wortlaut von Ziff. 3 GBV BV-Vergütung dagegen: Hätten die Betriebsparteien eine möglichst große Vergleichsgruppe vereinbaren wollen, hätten sie dies auch sprachlich festgehalten, etwa durch die Formulierung „mindestens drei Vergleichspersonen“. In diesem Fall wäre aber eine dem oben angeführten Rationalisierungszweck einer betrieblichen Regelung in keiner Weise Genüge getan und der auch nicht selten vorkommende Fall, dass in einem Betrieb weniger als drei vergleichbare Arbeitnehmer vorhanden sind, wäre nicht erfasst. Dies würde gerade nicht einer sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung entsprechen.

(3) Die Ausführungen der Beklagten zur Entstehungsgeschichte der GBV BR-Vergütung sind nicht geeignet, dem insoweit eindeutigen Wortlaut eine andere Bedeutung zu geben.

Soweit die Beklagte – vom Kläger bestritten – ausführt, dass es Ziel der Regelung in Ziffer 3 GBV BR-Vergütung gewesen sei, dass ohne eine Beschränkung auf drei Vergleichspersonen jeweils eine möglichst große Gruppe an Vergleichspersonen zu bestimmen sei, findet sich wie ausgeführt im Wortlaut der Regelung kein Anhaltspunkt hierfür. Ein von den Betriebsparteien beabsichtigter Zweck ist nur zu berücksichtigen, soweit dieser im Text seinen Niederschlag gefunden hat (BAG, Urteil vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 51/24 –, Rn. 21, juris), was hier nicht der Fall ist.

(4) Auch die Systematik der GBV BR-Vergütung entkräftet die gefundene Auslegung nicht. Die in der Präambel der GBV BR-Vergütung enthaltene Formulierung, dass die Gesamtbetriebsvereinbarung aus „praktischen Umsetzungsregeln“ „der gesetzlichen Regelungen“ besteht, ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht so verstehen, als dass sie keine eigenen Regelungen enthalten soll.

Ziff. 3 GBV BR-Vergütung enthält gerade eigene materielle und verfahrensbezogene Regelungen zur Festlegung von Vergleichspersonen, insbesondere die Bestimmung der Anzahl dieser. Ebenso finden sich an anderer Stelle über das Gesetz hinausgehende Regelungen, wie etwa die Vereinbarung einer Schiedsstelle in Ziff. 6 GBV. Aus den detaillierten Regelungen und der Form einer gem. § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend geltenden Gesamtbetriebsvereinbarung wird deutlich, dass die Betriebsparteien zwingende Regelungen schaffen wollten.

Mit der Formulierung der „praktischen Umsetzungsregel“ der gesetzlichen Regelungen in der Präambel wollten die Betriebsparteien vielmehr klarstellen, dass sie den gesetzlich zulässigen Rahmen nicht verlassen wollten; innerhalb dessen allerdings ihren Regelungsgegenstand im Wege einer Gesamtbetriebsvereinbarung ausgestalten wollten. 

Ebenfalls zu keiner anderen Bewertung führt der Blick auf die Formulierung in Ziff. 5.1 Abs. 2 GBV BR-Vergütung, worin eine Vergleichsgruppe mit nicht mehr als drei Vergleichspersonen als „kleine Vergleichsgruppe“ bezeichnet wird. Diese Regelung umschreibt lediglich die unter II. 1. b) aa) dargestellte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vermag aber nicht den klaren Wortlaut von Ziff. 3 Abs. 1 S. 1 GBV BR-Vergütung zu ändern.

(5) Wie die Beklagte zu der Ansicht gelangt, der Sinn und Zweck der Verwendung der Formulierung von „in der Regel drei Vergleichspersonen“ sei es, alle vergleichbaren Personen in die Vergleichsgruppe einzubeziehen (Bl. 48 d.A.), bleibt schleierhaft. Dass mit der Formulierung der Zweck verfolgt wurde, den Kreis der Vergleichspersonen auch über drei Personen hinaus zu vergrößern, ergibt sich aus ihr nicht im Ansatz.

Ebenso bleibt unklar, wieso die Beklagte an verschiedenen Stellen ihrer Schriftsätze auf die von ihr getätigten Anweisungen an die Personalleitenden zur Anwendung der GBV BR-Vergütung abstellt; jene sind ersichtlich nicht geeignet, die Frage nach der zutreffenden Auslegung der GBV BR-Vergütung zu beantworten.

cc) Wegen des von §§ 37, 78 BetrVG verfolgten Zweck, ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hinsichtlich seiner Vergütung weder zu begünstigen noch zu benachteiligen, muss die in einer Betriebsvereinbarung festgelegte Anzahl der Vergleichspersonen hinreichend repräsentativ sein. Die Festlegung der Anzahl auf „in der Regel drei Personen“ ist hinreichend repräsentativ. Es kann folglich dahinstehen, ob die Festlegung der Anzahl der Vergleichspersonen in einer (Gesamt-)Betriebsvereinbarung eine Konkretisierung der Vergleichbarkeit im Sinne des § 37 Abs. 4 S. 5, 1. Hs. BetrVG n.F. darstellt, so dass Maßstab eine grobe Fehlerhaftigkeit wäre.

(1) Wie bereits unter II. 1. b) aa) festgestellt, entspricht es den Vorstellungen des Gesetzgebers und der Rechtsprechung, dass die Betriebsparteien die Möglichkeit der Festlegung einer Anzahl von Vergleichspersonen in einer Betriebsvereinbarung haben.

(2) Diese Möglichkeit besteht nicht grenzenlos: Wegen des von §§ 37, 78 BetrVG verfolgten Zweck, ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hinsichtlich seiner Vergütung weder zu begünstigen noch zu benachteiligen, muss die in einer Betriebsvereinbarung festgelegte Anzahl der Vergleichspersonen hinreichend repräsentativ sein.

§ 78 S. 2 BetrVG bestimmt, dass Betriebsräte wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen. Der Arbeitgeber ist gehalten, einem Betriebsrat eine berufliche Entwicklung zu gewährleisten, die er ohne Amtstätigkeit durchlaufen hätte und das entsprechende Entgelt zu zahlen (BT-Drucks. 20/9469, S. 11). Dieser Verpflichtung wird durch die Auswahl einer repräsentativen Vergleichsgruppe genüge getan.

Eine Vergleichsgruppe ist – sofern eine entsprechende Anzahl von potenziellen Vergleichspersonen vorhanden ist – hinreichend repräsentativ zu bilden. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass unter Verstoß gegen § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG die (Sonder-)Entwicklung einer nicht repräsentativen Vergleichsgruppe nachgezeichnet wird und in der Folge gegen das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG verstoßen würde (Waas, RdA 2023, 209, beck-online; Dzida/Castrup, BB 2024, 1844, 1847; vgl. Fitting, 32. Auflage 2024, § 37 BetrVG, Rn. 119e). Insbesondere spricht sich auch die Kommission „Rechtssicherheit in der Betriebsratsvergütung“ in ihren Vorschlägen für eine Gesetzesneufassung für das Kriterium der Repräsentativität aus (Schlegel/Schmidt/Thüsing, NZA 2023, 1303, 1306). Auf diesen Vorschlägen beruht die Gesetzesneufassung des § 37 Abs. 4 BetrVG (vgl. BT-Plenarprotokoll 20/161, S. 20667A, 20668B).

(3) Die Festlegung der Anzahl auf „in der Regel drei Personen“ ist hinreichend repräsentativ.

Die Festlegung einer bestimmten Anzahl von Vergleichspersonen wahrt das Kriterium der Repräsentativität, wenn im Zeitpunkt der Festlegung Grund zu der Annahme besteht, dass die Vergütungsentwicklung (aller) potenziellen Vergleichspersonen im Wesentlichen nachgezeichnet wird. Eine Vergleichsgruppe von 3 Personen ist insbesondere geeignet, Sondereffekte bei einzelnen Personen auszugleichen und lässt auch keine grundsätzlich geringere Vergleichbarkeit als eine Gruppe von mehr Personen vermuten. Sollte dies im Hinblick auf die betrieblichen Besonderheiten einmal nicht der Fall sein, erlaubt die Formulierung ausdrücklich einen Ausnahmefall anzunehmen. Dies gilt ebenso, wenn sich keine drei Vergleichspersonen finden.

dd) Auch nach dem Ausscheiden von bereits festgesetzten Vergleichspersonen sind nach der GBV BR-Vergütung die neuen Vergleichspersonen einvernehmlich festzusetzen. Dies folgt aus dem Wortlaut, aber auch aus der Auslegung der GBV BR-Vergütung.

Bereits der Wortlaut der GBV BR-Vergütung spricht für das generelle Erfordernis einer Einvernehmlichkeit: Sowohl hinsichtlich der erstmaligen Festlegung von Vergleichspersonen (Ziff. 3 Abs. 1 S. 1 GBV BR-Vergütung) als auch hinsichtlich der bei einem Ausscheiden von Vergleichspersonen aus dem Arbeitsverhältnis erforderlichen Festlegung neuer Vergleichspersonen (Ziff. 3 Abs. 3 S. 1 GBV BR-Vergütung) wird in der GBV BR-Vergütung das Wort „festlegen“ verwendet, sodass sich keine sprachlichen Unterschiede ergeben. In dem Satz, in dem das Erfordernis der Einvernehmlichkeit statuiert wird (Ziff. 3 Abs. 2 S. 1 GBV BR-Vergütung), verwendet die GBV BR-Vergütung das Wort „Benennung“. Das Wort findet sich auch in Ziff. 3 Abs. 3 S. 1 GBV BR-Vergütung, woraus sich ebenso schließen lässt, dass Abs. 2 auch auf Abs. 3 der GBV BR-Vergütung anwendbar ist. Soweit Ziffer 3. In Absatz 3 den Sonderfall des Ausscheidens einer Vergleichsperson regelt, ist nicht ersichtlich, weshalb das zuvor unter der gleichen Ziffer geregelte Verfahren für diesen Fall keine Anwendung finden sollte. Gegen ein anderes Verständnis spricht auch, dass die Regelung der Einvernehmlichkeit in einem eigenen Absatz erfolgte und nicht etwa in dem Absatz über die anfängliche Festlegung der Vergleichspersonen.

Auch ist es fernliegend, dass die Betriebsparteien das Ziel, dass bei der Festlegung neuer Vergleichspersonen keine Einvernehmlichkeit mehr vonnöten sei, auf eine (unklare) systematische Einordnung vertrauten und dieses nicht ausdrücklich sprachlich festgelegt haben – zum Beispiel durch die Formulierung „Bei Ausscheiden von Vergleichspersonen aus dem Arbeitsverhältnis legt der Arbeitgeber neue Vergleichspersonen fest“.

Das Erfordernis der Einvernehmlichkeit folgt auch aus dem Sinn und Zweck der GBV: ein schlüssiges Argument, warum nur hinsichtlich der erstmaligen Festlegung von Vergleichspersonen ein Einvernehmen herzustellen sei, ist die Beklagte schuldig geblieben.

Das Argument der Beklagten, die Regelung über ein Schiedsstellenverfahren in Ziff. 6 GBV BR-Vergütung spreche dafür, dass die einseitige Festlegung durch die Beklagte bei Ausscheiden einer Vergleichsperson anders als bei der erstmaligen Festlegung grundsätzlich verbindlich sei, verfängt nicht. Dieses Verständnis steht im klaren Widerspruch zu dem Erfordernis der Einvernehmlichkeit aus Ziff. 3 Abs. 2 S. 1 GBV BR-Vergütung. Ein unterschiedliches Verfahren sieht auch Ziffer 6 GBV BR-Vergütung nicht vor. Auch dieser sprich von der Festlegung der Vergleichspersonen und greift damit die Begrifflichkeit aus Ziffer 3 Satz 1 und 3 der GBV BR-Vergütung auf. Zudem ist in Ziff. 6 Abs. 2 GBV BR-Vergütung ebenso festgehalten, dass auch die Schiedsstelle zunächst auf eine einvernehmliche Lösung hinzuwirken hat. Es wäre widersprüchlich, wenn die GBV BR-Vergütung vor einem Schiedsstellenverfahren in bestimmten Fällen keine Einvernehmlichkeit mehr fordern würde, nur um anschließend in dem Verfahren selbst zunächst wieder auf das Erfordernis einer Einvernehmlichkeit zu setzen.

Auch geht die Annahme fehl, das Schiedsstellenverfahren sei generell obsolet, wenn in allen Fällen eine Einvernehmlichkeit gefordert werde. Auch unter der Annahme, dass Vergleichspersonen nach der GBV BR-Vergütung stets verpflichtet sind, die Vergleichspersonen einvernehmlich festzulegen, ergibt das Schiedsstellenverfahren Sinn: Kommt eine solche – rechtlich verpflichtende – Einvernehmlichkeit aus tatsächlichen Gründen nicht zu Stande, ist ein innerbetrieblicher Konfliktlösungsmechanismus – die Schiedsstelle – geeignet, tatsächlich bestehende Unstimmigkeiten aus der Welt zu schaffen.

Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, eine einseitige Festlegung der Vergleichspersonen sei zulässig, weil eine einvernehmliche Festlegung eine „unnötige Förmelei“ sei, ist bereits der rechtliche Ansatz nicht nachvollziehbar. Die Betriebsvereinbarung gilt nach § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend und sieht ein entsprechendes Verfahren vor, an welches sich die Beklagte zu halten hat. Dem Kläger steht ein entsprechender Anspruch zu.

Unrichtig ist auch die Annahme der Beklagten, eine rückwirkende einvernehmliche Festlegung sei faktisch unmöglich, da auch die Gehaltsentwicklung potenzieller Vergleichspersonen bis zum Betrachtungszeitpunkt berücksichtigt werden könne und nicht – wie eigentlich vorgesehen – bis zum Zeitpunkt der Neubewertung. Wie nun auch aus § 37 Abs. 4 S. 3 BetrVG folgt, ist eine Neubestimmung der Vergleichsgruppe aus sachlichen Gründen möglich. Der Gesetzgeber hat demnach keine grundsätzlichen Bedenken gegen zu späteren Zeitpunkten erfolgenden Neubestimmungen der Vergleichspersonen.

Auch kann entgegen der Annahme der Beklagten der Kläger durch eine spätere Betrachtung nicht lediglich besser, sondern auch schlechter gestellt werden. Dies wird jedoch dadurch vermieden, dass die Betriebsparteien bei der rückwirkenden Betrachtung wie sonst auch darauf achten, mit dem Kläger möglichst vergleichbare Vergleichspersonen auszuwählen.

ee) Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, Die Beklagte trägt auch nicht vor, weshalb vorliegend ein Ausnahmefall gegeben ist, der es rechtfertigt, von der Regel der drei Vergleichspersonen abzuweichen.

Die Annahme der Beklagten, es liege stets ein unbenannter Ausnahmefall von der „Regel“ der Ziffer 3 Absätze 1 und 2 GBV BR-Vergütung vor, wenn mehr als drei Vergleichspersonen existierten, kann schon deshalb nicht überzeugen, weil dann der Regelfall nicht hätte definiert werden müssen. Unter Zugrundelegung des Verständnisses der Beklagten wäre bei jeder anderen Anzahl potenziell vergleichbarer Personen als drei automatisch ein Ausnahmefall gegeben, mit der Folge, dass die Ausnahme zur Regel würde: Denn fast immer wird in Bezug auf ein Betriebsratsmitglied nicht exakt drei, sondern eine andere Anzahl potenziell vergleichbarer Personen bestehen. Zudem würde dann gerade keine Anzahl festgelegt, was dem Rationalisierungszweck der Betriebsvereinbarung widersprechen würde.

Andere Anhaltspunkte für eine von der Beklagten zu beweisenden Ausnahme von dem Grundsatz dreier Vergleichspersonen sind nicht ersichtlich.

2. Die Klageanträge zu 4. bis 6. sind mangels Unterliegens mit dem Klageantrag zu 3. nicht zur Entscheidung angefallen.

III. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Angelegenheit zuzulassen gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG. Die Frage, ob hinsichtlich des Arbeitsentgelts eines Betriebsratsmitglieds die in § 37 Abs. 4 S. 4 n.F. BetrVG den Betriebsparteien eröffnete Möglichkeit, ein „Verfahren zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer“ zu regeln, auch die Festlegung einer bestimmten Personenzahl vergleichbarer Arbeitnehmer umfasst, ist noch nicht entschieden und von grundsätzlicher Bedeutung.