Kein Annahmeverzug bei langandauernder AU und fehlender gleichwertiger leidensgerechter Tätigkeit

Landesarbeitsgericht Köln · 8 Sa 27/18 · 17.06.2020

KI-Zusammenfassung

Der schwerbehinderte Kläger verlangte Annahmeverzugslohn und Schadensersatz, weil ihm von April 2013 bis Dezember 2015 keine leidensgerechte Beschäftigung zugewiesen worden sei. Das LAG Köln wies die Berufung zurück: Annahmeverzug scheiterte an fehlendem Angebot der konkret geschuldeten Arbeit und an Leistungsunfähigkeit (§ 297 BGB). Schadensersatz wurde verneint, weil die vorgeschlagenen Tätigkeiten nicht gleichwertig zur konkretisierten MM2-Tätigkeit waren und der Kläger seine Einsatzfähigkeit nicht ausreichend darlegte; zudem war das BEM im Wesentlichen ordnungsgemäß. Ein Hilfsantrag war mangels Bestimmtheit unzulässig, Feststellungsanträge unbegründet.

Ausgang: Berufung gegen klageabweisendes Urteil zurückgewiesen; Zahlungs- und Feststellungsbegehren erfolglos, Hilfsantrag unzulässig.

Abstrakte Rechtssätze

Annahmeverzug setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die konkret geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich oder wörtlich anbietet und hierzu leistungsfähig ist; fehlt die Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB), tritt kein Annahmeverzug ein.

Ist die arbeitsvertragliche Tätigkeit nur rahmenmäßig beschrieben, wird die „zu bewirkende“ Arbeitsleistung i.S.d. § 294 BGB durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO) konkretisiert; ein Angebot „leidensgerechter“ Alternativtätigkeiten ist unbeachtlich, solange der Arbeitgeber die Arbeitspflicht nicht neu bestimmt hat.

Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Zuweisung leidensgerechter Arbeit (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer für die begehrte andere Tätigkeit objektiv leistungsfähig ist und die Umsetzung rechtlich möglich sowie zumutbar ist.

Im Rahmen des Direktionsrechts können grundsätzlich nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden; eine niedriger bewertete Tätigkeit kann nicht einseitig zugewiesen werden, eine höherwertige Tätigkeit muss nicht angeboten werden.

Unterlässt der Arbeitgeber Präventions-/BEM-Maßnahmen pflichtwidrig, kann ihn eine sekundäre Darlegungslast zur Zumutbarkeit anderweitiger Beschäftigung treffen; bei im Wesentlichen ordnungsgemäß durchgeführtem BEM verbleibt es bei der primären Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers.

Vorinstanzen

Arbeitsgericht Köln, 6 Ca 5008/16

Leitsatz

Annahmeverzugsansprüche sowie Schadenersatzansprüche wegen nicht erfolgter Zuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.11.2017 – 6 Ca 5008/16 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche sowie Schadensersatzansprüche wegen nicht erfolgter Zuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung.

Die Beklagte ist ein Wartungs- und Instandhaltungsunternehmen der L -Gruppe und betreibt mehrere Wartungsstationen am Standort großer Flughäfen, u.a. am Flughafen K , wo zuletzt ca. 90 Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet.

Der am 19 geborene Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.10.1986 beschäftigt. Die bei der Beklagten jeweils geltenden Tarifverträge finden auf das Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 08.09.1986 verwiesen.

Der Kläger ist gelernter Energieanlagenelektroniker und wurde zunächst als Mitarbeiter ohne spezifische luftfahrttechnische oder artverwandte Ausbildung beschäftigt und in die Lohngruppe 5 Stufe 1 - heute entspricht dies Lohngruppe 1B - eingruppiert.   Seit vielen Jahren wird der Kläger als Flugzeugmechaniker bzw. Flugzeugelektroniker „MM2“ eingesetzt und seit dem 14.08.1996 in die Vergütungsgruppe 10 und seit dem 03.02.2009 in der (entsprechenden)  Vergütungsgruppe 3 B eingruppiert.

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50, festgestellt am 17.08.2012, rückwirkend zum 02.07.2012. Die Schwerbehinderung beruht laut Bescheid auf psychischen Störungen.

Der Kläger war seit dem 07.10.2010 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Seitdem ist er unstreitig gesundheitlich nicht mehr in der Lage seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Flugzeugmechaniker bzw. Flugzeugelektroniker MM 2 auszuüben. Im 2.Halbjahr 2011 nahm der Kläger an einer Reha-Maßnahme des Rentenversicherungsträgers teil. In dem „Entlassungsbericht“ vom 17.01.2012 heißt es auszugsweise:

„10. Sozialmedizinische Epikrise

Der Patient befand sich wegen einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode nichttoxischer Struma, nicht näher bezeichnet zur medizinischen Rehabilitation in unserem Hause. Die Entlassung erfolgte regulär und arbeitsunfähig.

10.1 qualitative und quantitative Beurteilung zur letzten beruflichen Tätigkeit

Herr W hat eine Ausbildung als Energieanlagenelektroniker und war zuletzt als Flugzeugelektroniker tätig. Er kann diese Tätigkeit mit einem zeitlichen Umfang von sechs und mehr Stunden ausüben.

10.2 qualitative und quantitative Beurteilung des positiven und negativen Leistungsbildes

Es können schwere Arbeiten, ständig im Stehen, ständig im Gehen und ständig im Sitzen, in Tagesschicht und Früh-/Spätschicht verrichtet werden. Bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt besteht keine quantitative Leistungsminderung. Folgende qualitative Leistungseinschränkungen liegen vor: Nachtarbeit und regelmäßige Überstunden sollten wegen der rez. Depressiven Störung vermieden werden.

…

11.2 weitere Therapie

Vor dem Hintergrund des weiterhin instabilen Zustandes empfehlen wir dringend möglichst zeitnah die Aufnahme einer teilstationären Weiterbehandlung. Der Kontakt zu einer wohnortnahen Tagesklinik wurde bereits aufgenommen.

(…)“

Am 03.06.2012 wurde der Kläger von der Krankenkasse ausgesteuert und erhielt seitdem Leistungen von der Agentur für Arbeit. Die Beklagte erteilte dem Kläger am 14.06.2012 eine Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III.

Die Beklagte lud den Kläger mit Schreiben vom 10.07.2012 und 18.07.2012 zu einem BEM-Gespräch ein und machte dazu mehrere Terminsvorschläge. Mit Schreiben vom 16.08.2012 erwiderte der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigte:

„Der Einladung zu einem persönlichen Gespräch konnte bzw. kann mein Mandant derzeit leider wegen einer seit einigen Wochen bestehenden zusätzlichen anderweitigen Erkrankung nicht Folge leisten. Aus selbigem Grund ist bedauerlicherweise momentan ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchführbar.

Nach Überstehen der akuten weiteren Erkrankung wird sich mein Mandant gerne mit ihnen zwecks Terminabsprache in Verbindung setzen.“

Mit einem weiteren Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 12.09.2012 teilte der Kläger mit, dass er „sehr gerne eine Wiedereingliederung durchführen und eine leidensgerechte Tätigkeit aufnehmen (würde), was sich wegen der akuten Erkrankung jedoch noch verbietet.“

Die Parteien führten sodann am 06.06.2013 und am 27.08.2014 BEM-Gespräche. Teilnehmer des BEM-Gesprächs am 06.06.2013 waren neben dem Kläger und seiner Prozessbevollmächtigten, der Leiter der Wartungsstation Köln (Herr M ), ein Vertreter der Schwerbehindertenvertretung, ein Mitglied des Betriebsrats, eine Vertreterin des Integrationsamtes (Fachstelle für schwerbehinderte Menschen im Arbeitsleben), (Frau B -C ) sowie zwei Mitarbeiter der Personalabteilung. In dem von der Beklagten erstellten Protokoll heißt es auszugsweise:

„Herr W ist weiterhin dauerhaft arbeitsunfähig, fühlte sich aber in der Lage ein BEM-Gespräch zu führen.

Wir befragten Herrn W nach den krankheitsbedingten Beschwerden, die einen möglichen Einfluss auf seinen Arbeitsplatz haben und die zeitliche Prognose zur Wiederrückkehr an seinen Arbeitsplatz.

Herr W beabsichtigt, an seinen jetzigen Arbeitsplatz zurückzukehren. Die Beschwerden an seiner Wirbelsäule haben sich gebessert. Ein konkreter Rückkehrtermin kann jedoch derzeitig noch nicht benannt werden.

Herr W plant bei der Firma D ein Schulungsprogramm für langzeiterkrankte Menschen zu absolvieren. Diese Maßnahme beinhaltet eine theoretische Schulung und praktische Übungen. Dieses Schulungsprogramm wird ca. ein Jahr dauern. Er hat dazu mit seinem behandelnden Arzt Mitte Juli 2013 ein Gespräch, um die geplante Maßnahme zu besprechen. Herr W setzt uns über Vertragsschluss und Beginn in Kenntnis

Herr M nimmt Kontakt für ein Informationsgespräch mit D auf. Hierbei kann auf die Unterstützung für die praktischen Einsätze bei L geprüft werden.

Frau B -C signalisierte Unterstützung für die Beschaffung nötiger Hilfsmittel.

Im Ergebnis des Gesprächs wurden folgende Maßnahmen vereinbart:

1. Herr W wird mit seinen fachmedizinischen Unterlagen kurzfristig eine Untersuchung beim betriebsärztlichen Dienst durchführen.

2. Ein zweites BEM-Gespräch sollte nach Vorliegen des betriebsärztlichen Attestes und Beginn des Schulungsprogramms unter zusätzlicher Beteiligung des Betriebsarztes und eines Vertreters der D geführt werden.“

Der ärztliche Dienst der Bundesagentur für Arbeit in K erstellte am 01.08.2013 ein Gutachten. Darin heißt es u.a.:

„Zu meiden sind:

Hohe Anforderungen an die Konzentration

                   hohe Anforderungen an das Umstellung-und Anpassungsvermögen

              hohe Verantwortung

Zeitdruck

häufiges Heben und Tragen ohne mechanische Hilfsmittel

Nachtschicht“

In der abschließenden sozialmedizinischen Beurteilung heißt es u.a.:

„Für die Wiedereingliederung in die zuletzt ausgeübte Tätigkeit benötigt er in jedem Fall Eingliederungsmaßnahmen. Inwieweit er aufgrund seiner psychischen Erkrankung noch in der Lage sein wird, seinen hochqualitativen und hochanspruchsvollen Beruf als Flugzeugektroniker auszuführen, ist zum gegenwärtigen Schreiben offen.

Insgesamt werden die Leistungseinschränkungen, die die Aussichten am Arbeitsleben teilzuhaben nicht nur vorübergehend wesentlich mindern, als schwerwiegend eingestuft, da die Erkrankung längerfristig angehalten hat und letztlich auch zur Aussteuerung geführt hat. Allerdings ist in der Zwischenzeit ein Rentenantrag abschlägig beschieden worden. Grundsätzlich wäre er aus hiesiger Sicht derzeit in der Lage eine mittelschwere Tätigkeit, vollschichtig, an ruhigem Arbeitsplatz mit guter Struktur in Tagschicht zu verrichten. Hohe Anforderungen an konzentrative Leistung, Tätigkeit mit hoher Verantwortung, Schicht- und Akkordarbeiten und hohe körperliche Belastungen sollten, zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt, von ihm noch nicht verlangt werden.“

Der Kläger stellte sich am 07.08.2013 dem medizinischen Dienst der D , Herrn G vor. In der ärztlichen Bescheinigung vom 08.08.2013 heißt es u.a.:

„Es liegen aktuelle umfangreiche, aussagefähige ärztliche Berichte vor. Ich habe Herrn W umfassend befragt und fragestellungsgemäß untersucht. Die schriftlichen Unterlagen habe ich gewürdigt.

Zur Zeit ist Herr W meines Erachtens weiterhin nicht als Flugzeugmechaniker im Wartungsbereich einsetzbar. Er strebt eine spezielle Umschulungsmaßnahme an, die er selbst initiiert hat. Man sollte die Ergebnisse dieser Schulung ebenso abwarten wie die weitere gesundheitliche Entwicklung. Danach wäre eine Wiedervorstellung bei mir ratsam.“

Der Kläger wandte sich durch seine Prozessbevollmächtigte mit E-Mail vom 02.09.2013 an die Beklagte:

„Im Rahmen der beruflichen Rehabilitationsmaßnahme, die mein Mandant beantragt hat – wir hatten die Details BEM-Gespräch am 6. Juni dieses Jahres erörtert –, steht eine Entscheidung des Rentenversicherungsträgers leider immer noch aus.

Laut der kürzlich erfolgten betriebsärztlichen Untersuchung durch Herrn G ist Herr W weiterhin nicht als Flugzeugmechaniker im Wartungsbereich einsetzbar und Herr G liegt unter anderem vor, das Ergebnis der Umschulungsmaßnahme abzuwarten.

Die Bundesagentur für Arbeit berücksichtigt den Antrag auf Umschulung nicht und möchte stattdessen wissen, ob dem Kläger bei seinem Arbeitgeber einen leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Ich gehe vor dem Hintergrund der Erkrankung (…)meines Mandanten davon aus, dass dies nicht möglich ist und möchte sie daher bitten, meinem Mandant – gern zu meinen Händen – eine entsprechende schriftliche Bestätigung zukommen zu lassen.“

Die Beklagte erwiderte den Kläger darauf mit Schreiben vom 09.10.2013 und  im Wesentlichen gleichlautend mit Schreiben vom 14.10.2013:

„Wir nehmen Bezug auf das Gespräch zum betrieblichen Eingliederungsmanagement am 06.06.2013 und ihre über ihre Rechtsanwältin adressierte Anfrage per E-Mail vom 02.09.2013.

Ihre Anwältin Frau E teilte uns mit, dass  der Rentenversicherungsträger die beantragte Schulungsmaßnahme bei der D noch nicht bewilligt hat.

Nach den uns von ihnen mitgeteilten Informationen sind sie weiterhin fortgesetzt arbeitsunfähig erkrankt. Zur Feststellung einer möglichen Wiedereingliederung an ihrem Arbeitsplatz fand am 05.08.2013 eine betriebsärztlichen Untersuchung statt. Nach Einschätzung des Betriebsarztes sind sie derzeit weiterhin nicht als Wartungsmechaniker einsetzbar. Ein anderer leidensgerechte Arbeitsplatz außerhalb der Flugzeugwartung ist derzeit nicht vorhanden.

Darüber hinaus bitten wir Sie um Mitteilung, ob auch weiterhin Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Wir weisen sie an dieser Stelle darauf hin, dass sie auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit verpflichtet sind, ihren Anzeige und Nachweispflichten nachzukommen.“

Der Kläger erwiderte darauf mit Schreiben vom 25.10.2013. Darin heißt es u.a.:

„Da ich bis zum heutigen Tage keinen Bewilligungsbescheid vom Rententräger erhalten habe, über meinen Antrag „Teilnahme am Arbeitsleben (berufliche Reha)“möchte ich sie bitten,

mir einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen.

Derzeit bin ich arbeitsunfähig – durch erneute Schmerzen (Vermutung des Arztes – weiterhin Bandscheibenprobleme).

Ich bitte sie zu prüfen, ob ich im Rahmen meiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht wieder eingesetzt werden kann.

Ich nehme als Grundlage für meine Einschränkung den ärztlichen Bericht der Bundesagentur für Arbeit. Erstellt am 01.08.2013

Zu meiden sind:

-hohe Anforderungen an Konzentration

-hohe Anforderungen an das Umstellungsvermögen und die Anpassung

-hohe Verantwortung

-Zeitdruck

-häufiges Heben und Tragen ohne mechanische Hilfsmittel

-Nachtschicht

Unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen, habe ich mir überlegt wie die wie ich L eine nützliche Hilfe sein kann, und mir L einen leidensgerechten Arbeitsplatz anbieten könnte.

(…)

So könnte sich für mich ein leidensgerechter Arbeitsplatz gestalten:

Arbeitszeit gleich 80 % = 6,00 Stunden x 5Tage = 30,00 Stunden Wochenarbeitszeit

Pausenzeiten 3 x15 + 1 × 30 Minuten, nach jeweils einer Arbeitsstunde

so, dass ich auf eine brutto Arbeitszeit von 7,15 Stunden pro Arbeitstag komme.

Sollte sich für L diese Arbeitszeit als nicht umsetzbar darstellen, so kann ich mir auch kürzere Arbeitszeiten vorstellen um das Angebot auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu erhalten. Mit einer Arbeitszeit von 50 % =18,75 Stunden pro Woche – verteilt auf 5Tage mit 3 Pausen a 15 Minuten nach jeder Arbeitsstunde. So, daß sich eine brutto Arbeitszeit von 4,5 Stunden pro Tag ergibt.

Meine Vorstellungen von Aufgaben, die ich im Rahmen einer leidensgerechten eines leidensgerechten Arbeitsplatzes erfüllen könnte:

•              Arbeitsvorbereitung – für anstehende Wartung-/Reparaturaufträge

•              Eingaben von durchgeführten Reparaturen ins elektronische Flugzeug   bordbuch

•              einfache Pflege/Instandhaltungsarbeiten an den Dienstfahrzeugen

•              Handlanger überwachen und auffüllen

•              Ersatzteile ans Flugzeug bringen – (Fahrdienst) – alleine in diesem Bereich könnte ich für Lufthansa eine große Hilfe sein – aufgrund der langen Fahrzeiten auf den Flughafengelände

und andere Tätigkeiten – vielleicht als Betriebsassistent mit einfachen Aufgaben. (…)“

Darauf erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 08.11.2013 (auszugsweise):

„Ihr Schreiben vom 25.10.2013 haben wir erhalten. Darin teilen sie uns mit, dass sie weiterhin arbeitsunfähig sind und die geplante berufliche Umschulungsmaßnahme vom Rententräger nach wie vor nicht bewilligt worden ist.

Wir werden Einsatzmöglichkeiten unter Berücksichtigung der von ihnen angegebenen Einschränkungen überprüfen und kommen zum späteren Zeitpunkt unaufgefordert wieder auf sie zu. (…).“

Mit E-Mail vom 03.12.2013 teilte der Kläger der Beklagten mit, er habe heute erfahren, dass sein Antrag auf „Berufliche Reha“ bewilligt worden sei und von der Rentenversicherung geplant sei, „diese Maßnahme (12 Monate) am 06.01.2014 zu beginnen.“

Mit E-Mail vom 06.01.2014 teilte der Kläger der Beklagten mit:

„Ich möchte sie über die derzeitige Entwicklung informieren:

Ich habe mit der Rentenversicherung und der D Akademie vereinbart, dass ich die Maßnahme (berufliche Reha-12 Monate) aus persönlichen Gründen zu einem späteren Zeitpunkt beginnen werde.

Ich hoffe, dass ich die Maßnahme noch dieses Jahr beginnen kann/werde - zweite Jahreshälfte.

Aus Grund der Tatsache, dass ein leidensgerechten Arbeitsplatz für mich nicht verfügbar ist/angeboten wurde, habe ich erneut Leistungen bei der Agentur für Arbeit beantragt – beginnend ab dem 04.01.2014.

Ich bitte um Prüfung, ob ich meine derzeitigen Urlaubsansprüche von 103 Tagen (Zeitkontenliste) nehmen kann – und dann anschließend die Maßnahme der D Akademie besuchen kann/werde.“

Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 02.12.2014 (auszugsweise):

„Nach den uns vorliegenden Informationen sind sie seit 07.12.2010 durchgängig fortgesetzt arbeitsunfähig. Am 06.06.2013 haben wir mit ihnen ein sog. BEM-Gespräch geführt. Im Ergebnis dieses Gespräches wurde unter anderem über eine berufsfördernde Maßnahme gesprochen, die langzeiterkrankten Menschen bei der Wiederherstellung der Arbeitskraft unterstützt. Voraussetzung für die Bewilligung dieser Maßnahme war nach den Erörterungen in diesem Gespräch, dass sie durchgängig fortgesetzt arbeitsunfähig sind.

Am 03.12.2013 teilten sie uns mit, dass der Sozialversicherungsträger der beruflichen Rehabilitation zugestimmt hat und sie am 06.01.2014 bei der D mit der Rehabilitationsmaßnahme beginnen können.

Mit Erstaunen haben wir deshalb ihre Nachricht vom 06.01.2014 zur Kenntnis genommen, dass sie mit der D und der Rentenversicherung aus persönlichen Gründen einen späteren Beginn der ihnen bewilligten Förderungsmaßnahme vereinbart haben. Wir bitten um eine Erläuterung der Gründe für diese Verlegung und die Mitteilung, wann nunmehr der konkrete Beginn der Maßnahme vorgesehen ist.

Vor dem Hintergrund der langandauernden Erkrankung sehen wir es als ihre Verpflichtung an, alles und ohne weitere Verzögerung für eine Genesung dienende zu unternehmen, dafür haben sie von der Rentenversicherung die berufliche Fördermaßnahmen erhalten.

Ihre arbeitsvertragliche Tätigkeit ist die des Wartungsmechaniker MM2. Als Wartungsmechaniker MM2 sind sie andauernd arbeitsunfähig. Auch bei der betriebsärztlichen Untersuchung am 05.08.2013 wurde festgestellt, dass sie die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Wartungsmechaniker MM2 nicht ausüben können. Die bestehende fortgesetzte Arbeitsunfähigkeit steht einem Urlaubsabbau zum jetzigen Zeitpunkt entgegen.

Im Interesse eines ordnungsgemäßen Betriebsablaufs müssen wir weiterhin darauf bestehen, unverzüglich von unseren Arbeitnehmern informiert zu werden, wenn sie der Arbeit (krankheitsbedingt) fernbleiben. Dies gilt auch bei fortdauernden Erkrankungen und zwar auch dann wenn diese sechs Wochen überschreiten. In diesem Zusammenhang erwarten wir, dass sie bei Arbeitsunfähigkeit nicht nur unverzüglich diese und deren voraussichtliche Dauer anzeigen sondern auch ihre Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer nachweisen. Abschließend möchten wir daher zum wiederholten Male darauf hinweisen, dass auch nach Ablauf der sechswöchigen Lohnfortzahlungsfrist im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber eine Anzeige und Nachweispflicht der Arbeitsunfähigkeit besteht.

Bereits am 9. 10. und am 14.10.2013 haben wir sie daher aufgefordert, ihren arbeitsvertraglichen Anzeige und Bindestriche Nachweispflicht nachzukommen und ihre Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des behandelnden Arztes nachzuweisen. Dem sind sie bisher nicht nachgekommen.

Wir fordern sie daher ausdrücklich auf, allerspätestens bis zum 28.02.2014 (…) eine Bescheinigung ihrer andauernden Arbeitsunfähigkeit, die zudem die voraussichtliche Dauer der weiteren Arbeitsunfähigkeit enthält, vorzulegen. Die Anzeige-  und Nachweispflicht besteht unabhängig von der Zahlung von Leistungen durch die Krankenkasse bzw. Sozialversicherungsträger. (…)“

Der Kläger erwiderte mit E-Mail vom 24.02.2014. Darin heißt es u. a.:

Ich glaube, hier liegen einige Missverständnisse vor, die einer Klarstellung bedürfen.

Ich möchte kurz noch einmal den zeitlichen Ablauf meiner psychischen Erkrankung skizzieren.

Am 07.12.2010 wurde ich arbeitsunfähig und konnte seither meine Tätigkeit als MM 2 nicht weiter ausführen.

Aufgrund meiner Erkrankung wurde ich im Juni 2012 von der Krankenkasse ausgesteuert und danach wurde mein Lebensunterhalt durch das Arbeitsamt sichergestellt.

Seit Juni 2012 ruht mein Arbeitsverhältnis zum L (Betrachtung durch Rechtsprechung)!

Meine Erkrankung (Bandscheibenvorfall) von Juli 2012 bis Dezember 2013 können wir, glaube ich, vernachlässigen.

Wichtig ist, dass aus meiner psychischen Erkrankung eine Schwerbehinderung entstand, Schwerbehinderung seit Sommer 2012.

Im Rahmen der Untersuchungen durch die Agentur für Arbeit und durch den Betriebsrat der L kann ich meine bisherige Tätigkeit als MM 2 nicht mehr ausüben.

So, dass zu diesem Zeitpunkt wohl eine Berufsunfähigkeit vorliegt. Ob ich in den nächsten Monaten oder Jahren meine Tätigkeit als MM 2 wieder aufnehmen kann, ist noch nicht absehbar! Diese Meinung der Berufsunfähigkeit hat sich auch meine privatfinanzierte Berufsunfähigkeitsversicherung angeschlossen, sodass ich Leistungen aus dieser Versicherung erhalte, die meinen Lebensstandard bis zum Rentenbeginn sichern, unabhängig von Leistungen der Arge oder meinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung!

Da ich mich aber noch nicht am Ende meiner Berufstätigkeit sehe, trat ich an Sie im Januar 2014 heran, mit der Bitte um ein leidensgerechten Arbeitsplatz der meine körperlichen Einschränkungen berücksichtigt.

Die Frage, der Maßnahme durch die Rentenversicherung, möchte ich damit beantworten, dass ich derzeitig starke Bedenken habe – und ich deshalb z. Z. die Maßnahme auf unbestimmte Zeit verschoben habe. Wobei ich ja hoffe, in den nächsten Monaten beginnen zu können. Meine Bedenken, ergeben sich aus meiner Sorge/Ängste um meinen Arbeitgeber L ! Durch die neuen Arbeitsgerichtsprozesse – 13. Monatsgehalt und Frage „Minusstunden an Urlaubstagen“.

(…)

Die Maßnahme der D ist darauf gerichtet, nach den 12 Monaten eine Umschulung von 24 Monaten zu beginnen. Das heißt, dass der größte Teil der 12 Monate bei der D aus Schulungen besteht, in Kombination mit Selbstlernphasen.

Und ich glaube, dass ich noch nicht stabil genug bin, um diese hohen Anforderungen zu erfüllen. Diese Ansicht wurde von der Rentenversicherung und D geteilt.

Auch möchte ich Sie darauf hinweisen, dass Leistungen der Rentenversicherung unabhängig von Arbeitsverträgen zu betrachten sind und in unserem Gespräch um einen leidensgerechten Arbeitsplatz, meiner Ansicht nach unbeachtlich sind!

Für Sie steht im Vordergrund die Frage nach einem Leidensgerechten Arbeitsplatz – entsprechend der ihnen bekannten Einschränkungen! – zur Zeit bin ich im Rahmen dieser Einschränkungen arbeitsfähig!

Sollte ich mit dieser Einschätzung falsch liegen, so bitte ich um ihre Stellungnahme.

An dieser Stelle möchte ich ankündigen, dass ich noch dieses Jahr noch weitere Klagen beim Arbeitsgericht einreichen werde, was mich sicher erneut und zusätzlich belasten wird.  (…)“

In einem weiteren Schreiben an die Beklagte vom 28.05.2014 erläuterte der Kläger seine Entscheidung, die D - Maßnahme nicht anzutreten. Darin heißt es u.a.:

„(…) Diese Maßnahme wird in Vollzeit durchgeführt und dauert mindestens 12 Monate. Sie ist nach meinem Verständnis nach den bisherigen Informationen der D Akademie aufgeteilt in einen schulischen Teil von mindestens 5 Monaten und eine Praktikumszeit von ca. 7 Monaten. Alle Tage dieser Maßnahme beginn ca. 8Uhr und enden wohl um 17 Uhr.

Sollte sich während dieser Zeit ergeben, dass ich nicht ohne eine Umschulung wieder ins Arbeitsleben integriert werden kann, so kommt auch diese Umschulungsmaßnahme von ca. 2 Jahren anschließend hinzu.

Ich sehe mich derzeitig noch nicht in der Lage, diese hohen schulischen Anforderungen der D Akademie in Vollzeit zu erfüllen. Diese Bedenken habe ich die Rentenversicherung und der D Akademie auch mitgeteilt.

In Absprache mit der Rentenversicherung und der D Akademie wurde der Beginn der Maßnahme daher vorerst ausgesetzt.

Es ist wichtige Voraussetzung für ein gutes Ergebnis der Maßnahme, dass der Teilnehmer in der Lage ist, die in der Unterrichtszeit vermittelten Kenntnisse aufzunehmen und sich diesen Anforderungen an Konzentration und Aufnahmefähigkeit ohne Probleme stellen zu können.

Auch aus meinen Erfahrungen und Selbstversuchen der letzten Zeit heraus musste ich leider feststellen, dass meine Aufnahme-und meine Konzentrationsfähigkeit nach wenigen Stunden erschöpft sind.

Ich glaube, dass ich recht gute Ergebnisse erzielen kann, wenn Schulungsmaßnahmen nach 4 Stunden enden.

Im Hinblick auf die von der Agentur für Arbeit erstellten ärztlichen Gutachten vom 18.05.2012 und 28.06.2013 traue ich mir zu, leichte Tätigkeiten vollschichtig auszuüben.

Diese Möglichkeit der vollschichtigen Beschäftigung hilft aber nicht bei der Weiterbeschäftigung innerhalb der L , sowie ich Ihre Stellungnahmen von Oktober und Dezember 2013 verstanden habe. 

Dies wurde mir klar, als sie Frau H , mir gegenüber mindestens zweimal verneint haben, dass es für mich keinen leidensgerechten vollschichtigen Arbeitsplatz außerhalb der Flugzeugwartung gibt. Auch bei meinem Angebot einer reduzierten Arbeitszeit per Einschreiben vom 25.10.2013 haben sie mir mitgeteilt, dass Einsatzmöglichkeiten geprüft und man unaufgefordert auf mich zurückkommen würde. Da dies bis heute nicht passiert ist, kann ich nur annehmen, dass die Lufthansa weiterhin keinen leidensgerechten Arbeitsplatz anbieten kann.

Aus dem Wunsch für L ein wertvoller Mitarbeiter zu sein, habe ich mir weitergehende Gedanken gemacht und habe eine Idee, wie eine mögliche Lösung aussehen kann.

Es besteht derzeit für mich die Chance, in einem mir bekannten Reisebüro eine Ausbildung zum Kaufmann für Tourismus und Freizeit zu absolvieren. In einem Vorgespräch hat mit der Inhaber in Aussicht gestellt, die Ausbildung in Teilzeit durchführen zu dürfen. (…)

Schön wäre es, wenn die L mir schon jetzt eine feste Zusage machen würde, dass ich nach Beendigung der Ausbildung einen passenden und normalen Arbeitsplatz innerhalb der Lufthansa erhalten kann, der die in den Gutachten der Arbeitsagentur aufgezeigten Empfehlungen/Einschränkungen berücksichtigt.

Sollte die L mir einen solchen festen Arbeitsplatz anbieten, der eine kaufmännische Ausbildung voraussetzt, so würde die Rentenversicherung mich  wahrscheinlich während der Ausbildung finanziell unterstützen, so dass ich nicht die Ausbildung aus eigenen Mitteln mitfinanzieren muss, (…)

Diesem Gedanken einer Ausbildung sehe ich nur als eine mögliche Lösung. Wenn man seitens der L der Auffassung ist, dass schon jetzt meine Kenntnisse und Fähigkeiten ausreichen, auch mit den nicht unwesentlichen Einschränkungen und der Schwerbehinderung, für das Unternehmen wertvolle Arbeit zu leisten, ist dies sicher besser und stellt mich nicht vor die Aufgabe, über lange Zeit einen neuen Beruf zu erlernen.

Sollten Sie der Ansicht sein, dass eine andere Art der Fortbildung oder Umschulung für L schon jetzt ermöglicht, mir eine feste Zusage zu geben, dann geben sie mir bitte einen Tipp, unter welchen Bedingungen im Sinne eines Fortbildungsabschluss/Umschulung Sie mir einen Arbeitsplatz in Aussicht stellen können/werden.“

Auf Einladung der Beklagten vom16.04.2014 fand am 28.07.2014 ein zweites BEM-Gespräch statt. Teilnehmer waren neben dem Kläger und seiner Prozessbevollmächtigten, der Leiter der Wartungsstation, zwei Mitarbeiter der Personalabteilung, ein Mitglied des Betriebsrats, die Vertreterin des Integrationsamtes sowie der Betriebsarzt G . In dem von der Beklagten erstellten Protokoll heißt es:

„Rückblick auf das erste BEM-Gespräch vom 06.06.2013 und die daraus erfolgten Maßnahmen.

1. Betriebsärztliche Untersuchung bei G in Hamburg

Beantragung der Reha-Maßnahme D über den Sozialversicherungsträger.

Als Ergebnis ist festzuhalten:

Herr W war am 05.08.2013 zur betriebsärztlichen Untersuchung. Das betriebsärztliche Attest von G beinhaltet, dass Herr W bis auf weiteres nicht als Mechaniker einsetzbar ist und die Ergebnisse der geplanten Reha-Maßnahme wie die gesundheitliche Entwicklung abgewartet werden sollten, bevor weitere konkrete Einsatzmöglichkeiten geprüft werden können.

Wir teilten Herrn W mit, dass ein leidensgerechten Arbeitsplatz auf der Station Köln nicht vorhanden ist, auch bei einer teilweisen Arbeitsfähigkeit (stundenweiser Teilzeiteinsatz mit regelmäßigen Pausenzeiten für gemischte administrative Zuarbeiten) konnte kein Arbeitsplatz angeboten werden.

Die Reha-Maßnahme bei der D wurde von der Rentenversicherung bewilligt. Der Beginn wurde jedoch aus gesundheitlichen Gründen im Januar 2014 zurückgestellt.

Herr W legte uns von der Bundesagentur für Arbeit weitere sozialmedizinische Stellungnahmen vom August 2013 vor, die zum damaligen Zeitpunkt weitere Einsatzeinschränkungen beinhalten:

z.B. keine Schichtarbeit, Einschränkung der Konzentrationsfähigkeit, ruhiger Arbeitsplatz, keine Aufgaben mit hoher Verantwortung, keine körperlichen Belastungen.

Für das 2.BEM-Gespräch haben wir G mit einbezogen. Die Teilnahme erfolgte mit Telefonkonferenz.

Herr W bestätigte nochmals, dass er sich immer noch nicht gesundheitlich in der Lage sieht, eine Schulungsmaßnahme durchzuführen, die länger als 4 Stunden täglich andauert.

Aus diesen Gründen hat er sich eigeninitiativ entschlossen, eine Umschulung in einem kaufmännischen Fachgebiet zu absolvieren. Dazu hat Herr W verschiedene Vorschläge unterbreitet. Die geplanten Berufsausbildungen können gem. § 8 BBiG für Menschen mit Behinderung in Teilzeit durchgeführt werden.

Ebenfalls ist Herr W der Auffassung, dass er als Mechaniker und im Schichtdienst auf Dauer nicht mehr arbeiten kann. Seine Perspektive sieht Herr W in der sog. “OAV Planung“. Nach Einschätzung von Herrn W sind dies genau die Arbeitsplätze, die Mechaniker ausüben können, wenn sie nicht mehr in der Produktion arbeiten können. Die Vorstellung von Herrn W bezog sich auf Zuarbeiten in der Planung, Unterlagen vorbereiten und EDV-Eingaben. Sowohl Herr U als auch Frau S erklärten Herrn W , dass hierzu Zusatzqualifikation erforderlich sind und es keinen Arbeitsplatz gibt, der ausschließlich auf unterstützende Arbeiten ausgerichtet ist.

Herr U erläuterte ausführlich die Prozess und strategische Ausrichtung der Wartungsstation.

Wir äußerten Bedenken, dass eine vollständige Berufsausbildung nach dem jetzigen uns bekannten Krankheitsbild und den sich daraus ergebenden Einschränkung zu hohe Anforderungen stellen könnte.

Wir machten auch deutlich, dass mit einer reinen kaufmännischen Berufsausbildung innerhalb seiner Abteilung auch langfristig kein Arbeitsplatz vorhanden ist oder aufgebaut werden könnte. Auch kann keine Aussage dazu getroffen werden, wie sich der Arbeitsmarkt bei L in 3-4 Jahren entwickeln wird.

Herr W ist jedoch freigestellt, seine berufliche Entwicklung und Karriere selbst zu planen und Schulungen seiner Wahl durchzuführen.

Da jetzt konkret der Weg einer Umschulung von Herrn W eingeschlagen wird, haben wir zur rechtlichen Absicherung einen unbezahlten Sonderurlaub für die Dauer der Ausbildung vorgeschlagen. Damit erübrigt sich dann auch die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Das Vorgehen ist noch nicht abschließend geklärt.

Für die Beteiligung an den Schulungskosten wird Herr W einen Antrag an den Bildungsfond der L richten.

Vereinbart wurde, dass Herr W einen Termin mit G für September 2014 abstimmt. Im Anschluss daran soll ein weiteres BEM-Gespräch im Oktober geführt werden.“

Mit Schreiben vom 17.08.2014 nahm der Kläger gegenüber der Beklagten zu dem Protokoll vom 28.07.2014 Stellung, mit der Bitte, konkret benannte Passagen „neu zu formulieren und klarer zu stellen“. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben des Klägers (Anlage K 11) verwiesen.

Am 07.10.2014 wurde der Kläger erneut vom medizinischen Dienst der D untersucht. Das Ergebnis teilte G der Beklagten schriftlich am 09.10.2014 mit:

„Es haben sich daraus keine wesentlichen neuen Erkenntnisse ergeben bis auf die Tatsache, dass zwischenzeitlich begründete Ausfallzeiten angefallen sind. Weiterhin muss in der Gesamtschau die gesundheitliche Prognose für eine weitere Tätigkeit als Flugzeugmechaniker als ungünstig angesehen werden.“

Mit Schreiben vom 03.06.2015 kündigt die Beklage das Arbeitsverhältnis mit dem tarifvertraglich ordentlich unkündbaren Kläger außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2015. Die dagegen vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage war erfolgreich. Das Arbeitsverhältnis besteht weiter fort.

Mit seiner am 30.06.2016 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz wegen der schuldhaften Nichtzuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte verkenne die Begriffe der Berufsunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit. Zwar sei er berufsunfähig, d.h. derzeit nicht in der Lage in seinem ursprünglichen Beruf als Flugzeugmechaniker zu arbeiten. Er sei aber spätestens seit dem 01.04.2013 wieder arbeitsfähig und könne ab April 2013 teilweise mit zwei Arbeitsstunden täglich und ab Mai 2013 in Vollzeit arbeiten. Darüber verkenne hinaus die Beklagte, dass er aufgrund der nicht beschriebenen oder begriffsmäßig festgelegten Tätigkeit im Arbeitsvertrag aus dem Jahr 1986 einem weiten Weisungsrecht der Beklagten unterliege. Diese habe ihm auch unter Berücksichtigung der besonderen gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber Schwerbehinderten einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen müssen.

Der Kläger hat weiter vorgetragen, dass er selbst mehrfach seine Arbeitsleistung angeboten und die Beklagte in vielfältiger Weise auf bestehende Einsatzmöglichkeiten hingewiesen habe. So habe er beispielsweise frühzeitig darauf hingewiesen, dass er mit Hilfstätigkeiten und mit Tätigkeiten in der Arbeitsvorbereitung betraut werden könnte. Hierzu gäbe es bei der Beklagten jederzeit erheblichen Bedarf, was bereits die Beschäftigung von mindestens 12 Leiharbeitnehmern als sogenannte Betriebsassistenten verdeutliche. Dabei sei auch zu beachten, dass die Beklagte ihn bereits vor Beginn seiner Langzeiterkrankung mit solchen Tätigkeiten – sogar ausschließlich – betraut habe. Soweit sich die Beklagte auf luftfahrtrechtliche Vorgaben berufe, so seien diese für die einfachen und von ihm angestrebten Hilfstätigkeiten unbeachtlich. Er habe nie sicherheitsrelevante Tätigkeiten angestrebt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihm aufgrund der schuldhaften Nichtzuweisung leidensgerechter Arbeit sowie bereits aufgrund des weitgehenden Direktionsrechts aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zum Ersatz des entgangenen Verdienstes – abzüglich erhaltener Leistungen der Krankenkasse und der Arbeitsagentur – im Zeitraum  April 2023 bis Dezember 2015 - verpflichtet. Wegen der genauen Berechnungen des Anspruches wird auf den Klageschriftsatz verwiesen.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 145.455,29 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 11.715,54 € und erhaltenen Krankengeldes in Höhe von 14.243,33 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Er sei im gesamten geltend gemachten Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt gewesen und daher nicht in der Lage die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Er habe seine Arbeitsleistung auch nicht angeboten. Vielmehr verwirre der Kläger mit ständig neuen Schreiben an die Beklagte und mit ständig neuen Vorstellungen bezüglich einer möglichen Arbeitsleistung. Es sei jedoch weder tatsächlich möglich dem Kläger den begehrten Wunscharbeitsplatz zusammenzustellen, noch bestehe eine rechtliche Verpflichtung hierzu. Auch seien die Nachrichten des Klägers widersprüchlich gewesen. Von einer vollschichtigen Arbeitsfähigkeit – auch bezüglich anderer als der bisherigen Tätigkeiten - könne bereits deshalb nicht ausgegangen werden, da der Kläger sich im Jahr 2014 nicht einmal selbst in der Lage gesehen habe eine einfache und wenig belastende Schulungsmaßnahme bei der D zu absolvieren. Jegliche Arbeitsplätze bei der Beklagten und auch die vom Kläger geforderten Hilfstätigkeiten seien jedoch mit hoher Arbeitsbelastung und großem Stress verbunden. Dem sei der Kläger nicht gewachsen gewesen. Zuletzt sei es auch aus luftfahrtrechtlichen Gesichtspunkten unmöglich gewesen den Kläger einzusetzen oder ihm einen eigenen Arbeitsplatz neu zusammenzustellen. Sämtliche bei der Beklagten als Luftfahrtunternehmen durchgeführten Wartungstätigkeiten seien extrem sicherheitsrelevant und Fehlleistungen der Arbeitnehmer könnten zu hohen Schäden an den Flugzeugen und zur Gefahr für Leib und Leben führen. Die zuständigen Behörden würden einem Einsatz eines psychisch erkrankten Arbeitnehmers daher niemals zustimmen. Schließlich seien auch die vom Kläger vorgenommenen Berechnungen unschlüssig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 596 - 609 d.A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der weiter der Auffassung ist, die Voraussetzungen sowohl eines Schadensersatzanspruchs als auch eines Annahmeverzugsanspruchs  seien für den geltend gemachten Zeitraum erfüllt. Denn die Beklagte habe es verweigert, ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz in Vollzeit zuzuweisen.

Wegen Nichteinhaltung des Präventionsverfahrens habe die Beklagte darzulegen und zu beweisen, dass die vom Kläger aufgezeigten Tätigkeiten keine geeignete behindertengerechte Beschäftigung erlaubten. Die Beklagte habe ihre gesetzlichen Aufklärungspflichten aus § 84 SGB IX a.F. verletzt und damit verhindert, dass das Präventionsverfahren ordnungsgemäß und abschließend durchgeführt worden sei. Die Schwerbehindertenvertretung sei erstmals im Rahmen des viel zu spät eingeleiteten BEM-Verfahrens, nämlich ca. 1,5 Jahre nach dem relevanten Zeitpunkt 07.12.2010 angesprochen worden. Zudem habe die Beklagte niemals nach Lösungen gesucht oder auch nur eine der fachkundigen Stellen kontaktiert. Die Schwerbehindertenvertretung sei zudem nur beim ersten, nicht aber beim zweiten BEM-Gespräch anwesend gewesen. Das vereinbarte dritte BEM-Gespräch sei nicht durchgeführt, also das BEM-Verfahren grundlos abgebrochen worden.

Die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast/Behauptungslast dafür, dass ihr auch unter Berücksichtigung der besonderen Arbeitgeberpflicht nach § 81 Abs. 4 SGB IX eine zumutbare Beschäftigung des schwerbehinderten Klägers nicht möglich gewesen sei, nicht nachgekommen.

Es sei richtig, dass der Kläger im Zeitraum April 2013 bis Dezember 2050 keine Arbeitsleistung erbracht habe. Dies jedoch deshalb, weil der Arbeitsplatz des Klägers durch die Beklagte nicht im Wege des ihr zustehenden Weisungsrechts leidensgerecht angepasst und dem Kläger für die Zeiten, in denen er arbeitsfähig im Rahmen seiner Einschränkungen gewesen wäre, zugewiesen worden sei. Er, der Kläger, sei in der Lage, im Rahmen seiner durch Schwerbehinderung bedingten Einschränkungen vollschichtig zu arbeiten. Dies ergebe sich aus den Gutachten der ARGE vom 16.05.2012 und 01.08.2013 und Entlassungsbericht der S -Klinik 17.01.2012.

Sein Verhalten sei auch nicht, wovon das Arbeitsgericht  zu Unrecht ausgehe, widersprüchlich. Er könne, was das Gutachten der Bundesagentur für Arbeit bestätige, auch als psychisch kranker Mensch in Vollzeit leidensgerecht tätig sein.

Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass er in der Lage sei, wenig belastende Tätigkeiten, wie z.B. die bereits erstinstanzlich aufgeführten im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung ohne Änderung der Pausenregelung durch auszuführen:

-          das Fahren eines Enteiserfahrzeugs mit max. 30 km/h

-          die Pflege oder das Betanken des Fuhrparks

-          das Überwachen und Auffüllen des Handlagers

-          das Vorbringen von Ersatzteilen an Flugzeuge

-          das Überwachen der Flugzeugaußenreinigung

-          die visuelle Begutachtung von Flugzeugbauteilen/-systemen im Rahmen eines R-, S- oder A-Checks

-          die Reinigung oder das Abschmieren von Flugzeugbauteilen

-          die Übertragung von schriftlich aufgezeichneten Beanstandungen am Flugzeug in das Elektronische Bordbuch

-          das Vorbereiten von Arbeitsunterlagen

-          das Übernehmen des Telefondienstes (Betriebassistenten)

-          der Einsatz als Helfer in der Flugzeugwartung oder als Sicherungsposten

Der Kläger trägt vor, all diese Tätigkeiten hätten schon zu den Aufgaben eine Stationsmechanikers gehört und seien von ihm  auch als „MM2“ miterledigt worden. Bei höheren bzw. gegebenenfalls grenzwertigen Belastungen hinsichtlich der als Tätigkeit in Frage kommenden  sog. „OAV“ (operative Arbeitsvorbereitung) sei eine Vollzeittätigkeit mit Änderung der Pausenzeiten, zusätzlich oder Verlängerungen der unbezahlten Pausen im Sinne eines geteilten Dienstes, ebenfalls möglich.

Der Kläger bestreitet, dass es keine offenen Stellen gegeben habe, auf die er hätte eingesetzt werden können. Die Beklagte habe kontinuierlich, jedenfalls seit Sommer 2013 neue Mitarbeiter eingestellt. Die Beklagte hätte auch die von den Leiharbeitnehmern besetzten Im Juli 2015 habe es freie Stellen für Mitarbeiter gegeben, die Fahrwerksarbeiten erledigen sollten, die für ihn – den Kläger – geeignet gewesen wären.

Mit Schriftsatz 12.10.2018 beruft sich der Kläger auf - von ihm im Intranet der DLH recherchierte - freie, leidensgerechte Arbeitsplätze bei der Beklagten.  Dabei handele es sich  um Mechaniker im Bereich Prüfung, Reparatur und Überholung. In diesen Bereichen habe die Beklagte im Zeitraum vom 24.06.2013 bis 17.12. 2015 insgesamt 33 neue Arbeitnehmer eingestellt. Von diesen 33 Positionen könne er - der Kläger - 29 Positionen mit seinen Einschränkungen erfüllen. Wegen der weiteren Einzelheiten zu  diesen Tätigkeiten wird auf die Klägerschriftsätze vom 12.10.2018, 01.04.2019 und vom 30.04.2020 verwiesen.

Den erstmals in der Berufung gestellten Hilfsantrag begründet der Kläger vor allem damit, dass das Arbeitsgericht den Hauptantrag u.a. deshalb abgewiesen hat, weil der Kläger teils sich selbst  widersprechend vorgetragen habe, er könne nur eine Teilzeittätigkeit ausüben.

Zur Begründung der erstmals in der Berufung gestellten weiteren Feststellungsanträge wird auf den Schriftsatz vom 30.04.2020 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Klägervortrags wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz sowie die Schriftsätze vom 12.10.2018, 01.04.2019, 14.04.2020 und 30.04.2020 verwiesen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 145.455,29 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 11.715,54 € und erhaltenen Krankengeldes in Höhe von 14.243,33 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

- aus 1.281,64 € seit dem 01.05.2013

- aus 4.600,75 € seit dem 01.06.2013

- aus 4.929,38 € seit dem 01.07.2013

- aus 4.929,38 € seit dem 01.08.2013

- aus 4.929,38 € seit dem 01.09.2013

- aus 4.929,38 € seit dem 01.10.2013

- aus 4.929,38 € seit dem 01.11.2013

- aus 2.793,32 € seit dem 01.12.2013

- aus 1.792,66 € seit dem 01.06.2013

- aus 1.022,58 € seit dem 01.06.2013

- aus 1.727,10 € seit dem 01.01.2014

- aus 7.394,07 € seit dem 01.04.2012

- aus 1.022,58 € seit dem 01.06.2011,

- aus 1.727,10 € seit dem 01.04.2012

- aus 4.929,38 € seit dem 01.03.2014

- aus 4.929,38 € seit dem 01.04.2014

- aus 4.929,38 € seit dem 01.05.2014

- aus 4.929,38 € seit dem 01.06.2014

- aus 4.971,61 € seit dem 01.07.2014

- aus 6.238,51 € seit dem 01.08.2014

- aus 5.056,07 € seit dem 01.09.2014

- aus 5.056,07 € seit dem 01.10.2014

- aus 368,94 € seit dem 01.11.2014

- aus 851,40 € seit dem 01.12.2014

- aus 879,78 € seit dem 01.01.2015

- aus 1.792,66 € seit dem 01.06.2014

- aus 1.022,58 € seit dem 01.06.2014

- aus 1.727,10 € seit dem 01.01.2015

- aus 7.394,07 € seit dem 01.04.2015

- aus 1.022,58 € seit dem 01.06.2014

- aus 1.727,10 € seit dem 01.01.2015

- aus 879,78 € seit dem 01.02.2015

- aus 794,64 € seit dem 01.03.2015

- aus 6.027,36 € seit dem 01.04.2015

- aus 3.880,16 € seit dem 01.05.2015

- aus 879,78 € seit dem 01.06.2015

- aus 851,40 € seit dem 01.07.2015

- aus 879,78 € seit dem 01.08.2015

- aus 879,78 € seit dem 01.09.2015

- aus 5.224,99 € seit dem 01.10.2015

- aus 6.238,51 € seit dem 01.11.2015

- aus 1.920,38 € seit dem 01.12.2015

- aus 879,78 € seit dem 01.01.2016

- aus 1.792,66 € seit dem 01.06.2015

- aus 1.022,58 € seit dem 01.06.2015

- aus 1.727,10 € seit dem 01.01.2016

- aus 7.394,07 € seit dem 01.04.2016

- aus 1.022,58 € seit dem 01.06.2015

- aus 1.727,10 € seit dem 01.01.2016.

2.              Hilfsweise beantragt der Kläger erstmals in der Berufung,

einen anteiligen Betrag von € 145.455,29 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv € 11.715,54 und erhaltenen Krankengeldes iHv € 14.243,33 zu zahlen nebst anteiliger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den unter Ziffer 1. aufgeführten Beträgen und Zeiträumen, dessen Höhe vom Gericht auf der Basis eines arbeitsmedizinischen Gutachtens unter Berücksichtigung der möglichen Belastbarkeit des Klägers und der bei der Beklagten möglichen leidensgerechten Tätigkeiten nach pflichtgemäßem Ermessen festzusetzen ist.

3.              Mit Schriftsatz vom 30.04.2020 erweitert der Kläger seine Klage wie folgt:

a.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger alle finanziellen Schäden ersetzen muss, die er dadurch erleidet, dass er im Zeitraum April 2013 bis Dezember 2015 nicht leidensgerecht beschäftigt wurde und deshalb die geforderten Pflichtversicherungszeiten im Sinne von § 5 Abs.1 Satz 1 Ziffer 11 SGB V nicht erfüllt, also mindestens 9/10 bezogen auf die zweite Hälfte des Zeitraums seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und bis zur Stellung des Rentenantrags in der gesetzlichen  Krankenversicherung versichert ist mit der Folge, dass der Kläger als Rentner nicht in der Krankenversicherung der Rentner versichert wird.

b.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger alle finanziellen Schäden ersetzen muss, die er dadurch erleidet, dass er im Zeitraum April 2013 bis Dezember 2015 nicht leidensgerecht beschäftigt wurde und deshalb keine Beitragszahlung durch die Beklagte in die betriebliche Altersvorsorge („L Betriebsrente“) erfolgte, wodurch die spätere Betriebsrente niedriger ausfällt.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Hilfsanspruch sei bereits unzulässig. Die Hauptanträge seien unbegründet, da insoweit kein materiellrechtlicher Anspruch bestehe. Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs habe der Kläger nicht dargetan. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht dargelegt habe, auf welchem Arbeitsplatz er trotz der gegebenen Leistungseinschränkungen hätte eingesetzt werden können oder welche Tätigkeit von ihm ausübbar gewesen wären.

Der Kläger müsse seine Leistungsfähigkeit darlegen und beweisen. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger in dem streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt arbeits- und leistungsfähig gewesen sei. Für den streitgegenständlichen Zeitraum gebe es keine Zeiten der Arbeitsfähigkeit. Es mag sein, dass der Kläger an einigen Tagen aus seiner Sicht arbeitsfähig gewesen sei, dies habe er der Beklagten jedoch nicht gemeldet.

Auch anhand der Begutachtungen sei es für sie - die Beklagte - unmöglich gewesen, die genaue Leistungsfähigkeit des Klägers zu erkennen, da nicht hätte festgestellt werden können, was (welche Tätigkeit genau) der Kläger, wie lange (zeitlich) mit seinen Einschränkungen im Betrieb der Beklagten und in der konkreten Arbeitsplatzumgebung hätte leisten könne.

Der Vortrag des Klägers zum BEM-Verfahren sei unerheblich und auch sachlich unrichtig. Das BEM-Verfahren sei in dem bei der Beklagten zur Verfügung stehenden Rahmen ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Schwerbehindertenvertretung sei im BEM-Verfahren rechtzeitig beteiligt worden. Hierbei sei zu beachten, dass sich der Kläger lange Zeit dem BEM-Verfahren entzogen habe. Selbst eine frühere Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung hätte dem Kläger nicht geholfen. Denn er hätte nicht vorgetragen, welchen konkreten Arbeitsplatz er hätte besetzen können.

Unmittelbar nach Erhalt seines Schreibens vom 25.10. 2013 habe sie die Einsatzmöglichkeit des Klägers geprüft und am 10.12.2013 mitgeteilt, dass kein leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. Hätte der Kläger die D -Reha-Maßnahme angetreten, hätte sie Anlass gehabt, die mögliche Leistungsfähigkeit des Klägers erneut zu überprüfen. Die Leistungsfähigkeit des Klägers habe sich 2014 weitgehend verschlechtert. Denn im zweiten BEM-Gespräch habe der Kläger weitere Stellungnahmen vorgelegt, die seine Anforderungen an die Konzentrationsfähigkeit noch weiter eingeschränkt hätten. Danach hätte der Kläger sogar einen ruhigen Arbeitsplatz ohne Aufgaben mit Verantwortung und ohne Belastung benötigt. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass die von ihm gewünschten Stellen oder Tätigkeiten der Anforderung eines ruhigen Arbeitsplatzes ohne Aufgaben Verantwortung und ohne Belastung entsprächen.

Nach dem Gutachten vom 09.10.2014 hätten sich keine wesentlichen neuen Erkenntnisse ergeben, die auf eine Einsatzmöglichkeit des Klägers hätten hindeuten können. Der medizinische Dienst habe nicht aufzeigen können, welche Tätigkeiten für den Kläger infrage kommen könnten, obgleich Gutachtende Arzt an dem zweiten BEM-Gespräch beteiligt war und daher sämtliche vom Kläger vorgeschlagene  Wunschtätigkeiten gekannt habe. Wenn es aber selbst Arbeitsmedizinern mit Kenntnis der betrieblichen Gegebenheiten nicht möglich sei, aus den Einschränkungen des Klägers ein Leistungsbild zu erkennen, dann erst recht nicht für die Beklagte selbst. Jedenfalls sei es nicht schuldhaft, wenn man auf den Einschätzungen der medizinischen Experten vertraut und dann keine neue Stellen/Tätigkeiten anbiete.

Nachdem das BEM-Gespräch am 28.07.2014 zu keinem erfolgreichen Ergebnis geführt habe, habe sie - die Beklagte - unter anderem aufgrund dieses Gesprächs, des Abbruchs der D -Maßnahme, der Begutachtung des Arztes im Oktober 2014 und aufgrund der weiterhin bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers davon ausgehen müssen, dass eine Fortführung des BEM-Verfahrens nicht erfolgversprechend sei. Sie habe nach Begutachtung im Oktober 2014 auch keinen Grund gehabt, eine weitere Begutachtung anzustreben, da der Kläger ihr nicht mitgeteilt habe, warum zwischenzeitlich eine erhebliche Besserung oder eine wesentliche Änderung vorliege, die eine grundsätzliche Neubewertung der Situation erforderlich gemacht hätte.

Die Beklagte nimmt zu den vom Kläger im Einzelnen vorgetragenen – aus seiner Sicht geeigneten - leidensgerechten Tätigkeiten Stellung und begründet im Einzelnen, warum diese Tätigkeiten – aus ihrer Sicht – dem Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum nicht hätten zugewiesen werden können. Wegen der Einzelheiten wird auf den Berufungserwiderungsschriftsatz sowie die Schriftsätze vom 17.01.2019 27.11.2019 verwiesen.

Die Beklagte ist darüber hinaus weiter der Auffassung, es sei ihr als Luftfahrtunternehmen rechtlich nicht möglich und auch für sie als Technikbetrieb unzumutbar,   den Kläger mit seinen erheblichen gesundheitlichen wie psychischen Einschränkungen einzusetzen. Die in ihrem Technikbetrieb tätigen Arbeitnehmer müssten zwingend die ihnen auferlegte Tätigkeit während des gesamten Leistungszeitraums korrekt ausüben können und die hierfür erforderliche Konzentrationsfähigkeit besitzen.

Selbst wenn man eine Pflichtverletzung bejahen würde, so hätte sie - die Beklagte - diese nicht zu vertreten. Denn aufgrund der widersprüchlichen und unkonkreten Angaben des Klägers sei es ihr nicht möglich gewesen, im streitgegenständlichen Zeitraum zu beurteilen, welche Tätigkeiten für den Kläger leidensgerecht hätten sein können.

Die Beklagte bestreitet im Übrigen den geltend gemachten Schaden der Höhe nach und wendet sich im Einzelnen gegen dessen  Berechnung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.11.2019 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvortrags wird auf den Berufungserwiderungsschriftsatz und die Schriftsätze vom 17.01.2019 und 21.11.2019 verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die  Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist hinsichtlich des auf Zahlung gerichteten Hauptantrags zulässig, jedoch  unbegründet. Der Kläger hat aus keinem Rechtsgrund Anspruch auf Zahlung von 145.455,29 € brutto abzgl. im streitigen Zeitraum April 2013 bis Dezember 2015  vom Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes und Krankengeldes. Das Berufungsgericht schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an. Die Berufung des Klägers enthält keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnte. Der erstmals in der Berufung gestellte Hilfsantrag ist bereits unzulässig. Die mit Schriftsatz vom 30.04.2020 gestellten Feststellungsanträge sind soweit diese als Klageänderung iSv § 263 ZPO anzusehende Klageerweiterung als sachdienlich und damit zulässig anzusehen ist, jedenfalls unbegründet.

1.              Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachte Forderung von 145.455,29 € brutto abzgl. im streitigen Zeitraum April 2013 bis Dezember 2015  vom Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes und Krankengeldes zu.

a.              Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass dem Kläger für den hier streitigen Zeitraum April 2013 bis Dezember 2015 gegen die Beklagte kein Anspruch auf Lohn nach § 611 BGB zusteht, da er in diesem Zeitraum unstreitig keine Arbeitsleistung erbracht hat.

b.              Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger für den hier streitigen Zeitraum April 2013 bis Dezember 2015 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gem. § 615 Satz 1 iVm § 611 Abs. 1 BGB hat. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums gemäß § 297 BGB nicht im Annahmeverzug. Denn der Kläger war außerstande, seine Arbeitsleistung entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO anzubieten.

aa.              Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Leistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Dabei ist die Arbeitsleistung so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO. Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Fehlt sie, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug (vgl. dazu etwa BAG 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 mwN).

bb.              Der Kläger war seit vielen Jahren als  Flugzeugmechaniker bzw. Flugzeugelektroniker „MM2“ eingesetzt. Unstreitig ist er seit dem 07.12.2010 aufgrund bestehender Arbeitsunfähigkeit außerstande diese Tätigkeit auszuüben. Der Kläger hat  ein solches Angebot gegenüber der Beklagten im streitigen  Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 zudem unstreitig nicht – weder tatsächlich oder wörtlich - abgegeben.

cc.              Der Kläger war auch unter Berücksichtigung des Direktionsrechts der Beklagten aufgrund des zwischen den Parteien bzw. der Rechtsvorgängerin der Beklagten zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 08.09.1986 außerstande, seine zu bewirkenden Arbeitsleistung für den hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015  anzubieten.

aaa.              Der Arbeitsvertrag vom 08.09.1986 umschreibt die vom Kläger zu bewirkenden Arbeitsleistung nur rahmenmäßig. Darin heißt es unter Ziffer 3:

„Die Rechte und Pflichten des Mitarbeiters ergeben sich aus den jeweils gültigen Tarifverträgen, den Betriebsvereinbarungen und Dienstvorschriften. Im Hinblick auf die vorgesehene Tätigkeit erfolgt eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe 5/1. Die D behält sich vor, den Mitarbeiter entsprechend seinen Leistungen und Fähigkeiten mit einer anderen im Interesse des Unternehmens liegenden Tätigkeit zu betrauen. Der Vorbehalt erstreckt sich auch auf eine Beschäftigung an einem anderen Ort als unter Ziffer 1 genannt oder bei einer Tochtergesellschaft der D “.

bbb.              Nach § 294 BGB setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist (nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen (ganz herrschende Meinung, vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - mwN). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben,  ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (BAG 19.05. 2010 - 5 AZR 162/09 – mwN).

ccc.              Wie bereits ausgeführt, war der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum unstreitig als Flugzeugmechaniker bzw. Flugzeugelektroniker „MM2“ eingesetzt. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt und ihr Direktionsrecht entsprechend ausgeübt.  Der Kläger ist – wie bereits ausgeführt - seit dem 07.12.2010 aufgrund bestehender Arbeitsunfähigkeit außerstande diese Tätigkeit auszuüben. Soweit er in dem  hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 die Ausübung diverser leidensgerechter Tätigkeiten anbietet, handelt es sich demnach nicht um die zu bewirkende Arbeitsleistung und somit um kein wirksames, die Beklagte in Annahmeverzug versetzendes Angebot.

c.              Der Kläger kann von der Beklagten den geltend gemachten Zahlungsanspruch auch nicht als Schadenersatz wegen entgangener Vergütung gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs.2 BGB  von der Beklagten verlangen. Der Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hat, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 einen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen hat. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Bei den vom Kläger in diesem Zeitraum angebotenen  leidensgerechten Tätigkeiten handelt es sich nicht um solche, die die Beklagte ihm hätte im Rahmen der Neubestimmung ihres Direktionsrechts zuweisen müssen. Denn es handelt sich dabei nicht um Tätigkeiten, die zu derjenigen eines Flugzeugmechaniker bzw. Flugzeugelektroniker „MM2“ gleichwertig sind.

aa.              Ist der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, die zu bewirkende Arbeitsleistung zu erbringen, kann der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers nach § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet sein, ihn auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz umzusetzen. Kommt er dem Verlangen schuldhaft nicht nach, kann dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung aus § 280 Abs. 1 BGB zustehen. Dieser Anspruch setzt voraus, dass der Arbeitnehmer im maßgeblichen Zeitraum für die beanspruchte andere Tätigkeit objektiv leistungsfähig war (BAG 22.08.2018 – 5 AZR 592/17 – mwN).

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist.  Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen. Rechtlich möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ihr keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Im Rahmen des Direktionsrechts können selbst bei einer Versetzungsklausel nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems in der Regel an diesem System. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde. Eine höherwertige Tätigkeit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht zuweisen, weil sie einer Beförderung gleichkäme, auf die kein Anspruch besteht und zu der auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten kann BAG 19. 05. 2010 - 5 AZR 162/09 - mwN).

bb.              Nach diesen Grundsätzen scheidet hier ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung aus. Die Beklagte war im Rahmen der Neubestimmung ihres Direktionsrechts nicht verpflichtet, dem Kläger die von diesem  im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015  angebotenen leidensgerechten Tätigkeiten zuzuweisen. Denn dabei handelt es sich nicht um Tätigkeiten, die gleichwertig zu der vertraglich geschuldeten Tätigkeit eines Flugzeugmechaniker bzw. Flugzeugelektroniker „MM2“, sind. Dabei kommt es für den Schadenersatzanspruch nur auf die vom Kläger in diesem Zeitraum tatsächlich gegenüber der Beklagten gemachten Vorschläge an. Demnach sind sämtliche von ihm danach vorgetragenen Vorschläge einer leidensgerechten Tätigkeit - gleich ob außergerichtlich oder in diesem Prozess - unerheblich.

aaa.              Nach Vortrag des Klägers hat er im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 erstmals mit Schreiben vom 25.10.2013 konkrete Vorschläge für seinen – unter Berücksichtigung seiner Leistungseinschränkungen - möglichen Einsatz gemacht und damit frühestens zu diesem Zeitpunkt die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt. Dazu heißt es in diesem Schreiben:

„Meine Vorstellungen von Aufgaben, die ich im Rahmen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes erfüllen könnte:

•              Arbeitsvorbereitung – für anstehende Wartung-/Reparaturaufträge

•              Eingaben von durchgeführten Reparaturen ins elektronische Flugzeugbordbuch

•              einfache Pflege/Instandhaltungsarbeiten an den Dienstfahrzeugen

•              Handlanger überwachen und auffüllen

•              Ersatzteile ans Flugzeug bringen – (Fahrdienst) – alleine in diesem Bereich könnte ich für L eine große Hilfe sein – aufgrund der langen Fahrzeiten auf den Flughafengelände

und andere Tätigkeiten – vielleicht als Betriebsassistent mit einfachen Aufgaben.“

In seinem Schreiben an die Beklagte vom 24.02.2014 hat der Kläger kein konkretes Angebot einer leidensgerechten Tätigkeit gemacht, sondern lediglich allgemein auf seine Arbeitsfähigkeit im Rahmen seiner der Beklagten bekannten Einschränkungen hingewiesen. Konkrete Vorschläge des Klägers für seinen möglichen leidensgerechten Einsatz erfolgten erst wieder in dem zweiten BEM-Gespräch am 28.07.2014. In dem Protokoll heißt es dazu:

„Ebenfalls ist Herr W der Auffassung, dass er als Mechaniker und im Schichtdienst auf Dauer nicht mehr arbeiten kann. Seine Perspektive sieht Herr W in der sog. “OAV Planung“. Nach Einschätzung von Herrn W sind dies genau die Arbeitsplätze, die Mechaniker ausüben können, wenn sie nicht mehr in der Produktion arbeiten können. Die Vorstellung von Herrn W bezog sich auf Zuarbeiten in der Planung, Unterlagen vorbereiten und EDV-Eingaben.“

Aus dem Schreiben des Klägers vom 17.08.2014  an die Beklagte, in dem er mit ergänzenden Anmerkungen und alternativen Formulierungsvorschlägen zu dem Protokoll vom 28.07.2014 Stellung nimmt, ergeben sich keine davon abweichenden konkreten Vorschläge zu seinem möglichen leidensgerechten Einsatz.

              Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass er im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 darüber hinaus gegenüber der Beklagten weitere konkrete Vorschläge über seinem möglichen leidensgerechten Einsatz gemacht hat.

bbb.              Keiner dieser vom Kläger im hier maßgeblichen Zeitraum gegenüber der Beklagten gemachten konkreten Vorschläge zu seinem möglichen leidensgerechten Einsatz betrifft Tätigkeiten, die zu der vertraglich geschuldeten Tätigkeit eines Flugzeugmechaniker bzw. Flugzeugelektroniker „MM2“ gleichwertig sind. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems – wie hier - in der Regel an diesem System. Der Kläger war seit dem 14.08.1996 in die Vergütungsgruppe 3 B eingruppiert. Ungeachtet, ob und wie die vom Kläger benannten einzelnen Tätigkeiten überhaupt zu einem „Arbeitsplatz“ hätten zusammengefasst  werden können, was die Beklagte bestreitet, handelt es sich dabei jedenfalls um Hilfstätigkeiten von geringerer Wertigkeit als die eines Flugzeugmechaniker bzw. Flugzeugelektroniker „MM2“ . Denn diese Einzeltätigkeiten erfordern im Hinblick auf die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers gerade nicht das dafür notwendige hohe Maß an Eigenverantwortung und Konzentration und sind daher niedriger zu bewerten. Eine Zuweisung dieser vom Kläger verlangten Tätigkeiten durch die Beklagte im Wege des Direktionsrechts scheidet damit bereits aus dem Grund aus.

d.              Die Beklagte ist gegenüber dem Kläger auch nicht schadenersatzpflichtig wegen - im hier streitigen Zeitraum April 2013 bis Dezember 2015 - schuldhafter Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes als Schwerbehinderter gemäߠ §§ 280 Abs. 1 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 81 Abs. 4 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht mit zutreffender Begründung festgestellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Berufungsvorbringen des Klägers.

aa.              Versäumt es der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 5 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu ermöglichen, hat der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX § 81 Abs. 4 SGB IX ist Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. etwa  BAG 03.12.2002 - 9 AZR 462/01 – mwN).

Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihrem Arbeitgeber einen Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Dieser wird flankiert durch Ansprüche auf behinderungsgerechte Arbeitsstätten und Arbeitsplätze einschließlich der Arbeitsorganisation (vgl. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX). Solche Ansprüche bestehen allerdings nicht, soweit ihre Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Im bestehenden Arbeitsverhältnis können schwerbehinderte Menschen daher bis zur Grenze der Zumutbarkeit die Durchführung des Arbeitsverhältnisses entsprechend ihrer gesundheitlichen Situation verlangen. Dies führt zu einer Einschränkung der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers, denn dieser ist zu einer behinderungsgerechten (Um-)Gestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet, um den Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen zu erfüllen. Gegebenenfalls hat er eine diesem entgegenstehende betriebliche Umstrukturierung sogar rückgängig zu machen. Kann ein schwerbehinderter Arbeitnehmer die vertraglich geschuldeten Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dies nicht ohne weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs. Er kann dann vielmehr einen Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht erfasst, eine entsprechende Vertragsänderung verlangen. Dabei ist er nicht verpflichtet, den Arbeitgeber vorab auf Zustimmung zur Vertragsänderung zu verklagen. Der Anspruch auf eine den Kenntnissen und Fähigkeiten des schwerbehinderten Menschen angepasste Beschäftigung besteht vielmehr unmittelbar kraft Gesetzes Der schwerbehinderte Mensch kann zudem beanspruchen, in einem seiner Behinderung Rechnung tragenden zeitlichen Umfang eingesetzt zu werden, wenn die verlangte Beschäftigung dem Arbeitgeber zumutbar ist. Der Arbeitgeber ist jedoch dann nicht zur Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten. Ist eine behinderungsgerechte Umgestaltung der Arbeitsorganisation möglich, so ist der Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX dazu auch verpflichtet, um den Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen zu erfüllen (vgl. dazu etwa BAG 16.05.2019 - 6 AZR 329/18 – mwN).

bb.              Die Beklagte hat ihre danach gegenüber dem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch für schwerbehinderte Menschen – wie dem Kläger –  nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX  bestehende weitergehende Verpflichtung zu dessen  leidensgerechter  Beschäftigung im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 nicht verletzt.

aaa.              Die               Verpflichtung zur leidensgerechten Beschäftigung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geht nach den o.g. Grundsätzen – von denen auch das Arbeitsgericht ausgegangen ist -  über die Verpflichtung zur vertragsgemäßen Beschäftigung hinaus. Denn der Arbeitgeber ist hierbei verpflichtet, den Arbeitsplatz bzw. die Arbeitsorganisation  ggfs. (um-) zu gestalten,  um den Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen zu erfüllen. Soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht erfasst, kann der Arbeitnehmer auch eine entsprechende Vertragsänderung verlangen.

Nach § 167 Abs.1 SGB IX ist der Arbeitgeber außerdem verpflichtet, bei Eintreten von personen-verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung sowie das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeitsverhältnis dauerhaft fortgesetzt werden kann. Darüber hinaus besteht nach § 167 Abs.2 SGB IX die Verpflichtung des Arbeitgebers, wenn Beschäftigte – wie der Kläger -. Innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen arbeitsunfähig sind, mit der zuständigem Interessenvertretung und – wie hier – der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt  und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement).

bbb.              Der Arbeitnehmer hat nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich die primäre Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs. Steht fest, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht nur nach einer Umgestaltung oder besonderer Ausstattung seines Arbeitsplatzes erfüllen kann, hat er zumindest nachvollziehbar darzulegen, welche Maßnahmen hierzu notwendig sind. Ansonsten zeigt er nicht schlüssig anderweite Beschäftigungsmöglichkeit. Hat der Arbeitgeber allerdings seine Erörterungspflichten nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF verletzt, trifft ihn die sekundäre Darlegungslast dafür, dass ihm auch unter Berücksichtigung der besonderen Arbeitgeberpflicht nach § 81 Abs 4 SGB IX eine zumutbare Beschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht möglich war (vgl. etwa BAG 14.03.2006 -9 AZR 411/05; 04.10.2005 – 9 AZR 632/04 – jeweils mwN).

Im Streitfall verbleibt es bei der Darlegungslast des Klägers. Denn die Beklagte ihre Pflichten nach § 167 Abs.1 und Abs.2 SGB IX – im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 – insbesondere die Durchführung von BEM-Verfahren im Wesentlichen ordnungsgemäß erfüllt.

1)              Mit Schreiben vom 18. Juli und mit Schreiben vom 10.07.2012 und 18.07.2012 wandte sich die Beklagte im Hinblick auf dessen seit dem 07.10.2010  fortdauernder Arbeitsunfähigkeit an den Kläger und lud ihn zu einem BEM-Gespräch ein und machte dafür mehrere Terminsvorschläge.  Daraufhin teilte der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 16.08.2012 mit:

„Der Einladung zu einem persönlichen Gespräch konnte bzw. kann mein Mandant derzeit leider wegen einer seit einigen Wochen bestehenden zusätzlichen anderweitigen Erkrankung nicht Folge leisten. Aus selbigem Grund ist bedauerlicherweise momentan ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchführbar.

Nach Überstehen der akuten weiteren Erkrankung wird sich mein Mandant gerne mit ihnen zwecks Terminabsprache in Verbindung setzen.“

Mit einem weiteren Schreiben vom 12.09.2012 teilte der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigte mit, dass er „sehr gerne eine Wiedereingliederung durchführen und eine leidensgerechte Tätigkeit aufnehmen (würde), was sich wegen der akuten Erkrankung jedoch noch verbietet.“

Auf Einladung und Initiative der Beklagten fanden sodann am 06.06.2013  und am 28.07.2014 zwei BEM-Gespräche statt. An dem Gespräch vom 06.06.2013 nahmen neben dem Kläger und seiner Prozessbevollmächtigten, der Leiter der Wartungsstation Köln (Herr M ), ein Vertreter der Schwerbehindertenvertretung, ein Mitglied des Betriebsrats, eine Vertreterin des Integrationsamtes (Fachstelle für schwerbehinderte Menschen im Arbeitsleben) (Frau B -C ) und zwei Mitarbeiter der Personalabteilung teil. In dem  Protokoll heißt es dazu auszugsweise:

„Im Ergebnis des Gesprächs wurden folgende Maßnahmen vereinbart:

1. Herr W. wird mit seinen  fachmedizinischen Unterlagen kurzfristig eine Untersuchung beim betriebsärztlichen Dienst durchführen.

2. Ein zweites BEM-Gespräch sollte nach Vorliegen des betriebsärztlichen Attestes und Beginn des Schulungsprogramms unter zusätzlicher Beteiligung des Betriebsarztes und eines Vertreters der D geführt werden.“

Der Kläger stellte sich am 07.08.2013 dem medizinischen Dienst der D , Herrn G vor. In der ärztlichen Bescheinigung  vom 08.08.2013 heißt es u.a.:

„Es liegen aktuelle umfangreiche, aussagefähige ärztliche Berichte vor. Ich habe Herrn W umfassend befragt und fragestellungsgemäß untersucht. Die schriftlichen Unterlagen habe ich gewürdigt.

Zur Zeit ist Herr W r meines Erachtens weiterhin nicht als Flugzeugmechaniker im Wartungsbereich einsetzbar. Er strebt eine spezielle Umschulungsmaßnahme an, die er selbst initiiert hat. Man sollte die Ergebnisse dieser Schulung ebenso abwarten wie die weitere gesundheitliche Entwicklung. Danach wäre eine Wiedervorstellung bei mir ratsam.“

Am 28.07.2014 fand auf Einladung der Beklagten vom16.04.2014 ein zweites BEM- Gespräch mit dem Kläger statt. Daran nahmen neben dem Kläger und seiner Prozessbevollmächtigten, dem Leiter der Wartungsstation, den beiden Mitarbeiter der Personalabteilung, ein Mitglied des Betriebsrats, die Vertreterin des Integrationsamtes sowie der Betriebsarzt G teil.  In dem Protokoll heißt es abschließend:

„Vereinbart wurde, dass Herr W einen Termin mit G für September 2014 abstimmt. Im Anschluss daran soll ein weiteres BEM-Gespräch im Oktober geführt werden.“

Der Kläger wurde am 07.10.2014 vom medizinischen Dienst der D untersucht. G teilte dazu der Beklagten mit Schreiben vom 09.10.2014 mit:

„Es haben sich daraus keine wesentlichen neuen Erkenntnisse ergeben bis auf die Tatsache, dass zwischenzeitlich begründete Ausfallzeiten angefallen sind. Weiterhin muss in der Gesamtschau die gesundheitliche Prognose für eine weitere Tätigkeit als Flugzeugmechaniker als ungünstig angesehen werden.“

Der Kläger war weiterhin arbeitsunfähig. Das vorgesehene dritte BEM-Gespräch fand nicht statt.

2)              Danach ist die Beklagte im hier streitigen Zeitraum ihrer Verpflichtung zur Prävention nach § 167 Abs.1 und Abs.2 SGB IX insbesondere mit der Durchführung der beiden BEM-Gespräche sowie der Begutachtung des Klägers durch ihren medizinischen Dienst hinreichend nachgekommen. Die BEM-gespräche erfolgten unter Beteiligung des Betriebsrates, der Schwerbehindertenvertretung im ersten Gespräch sowie des Integrationsamtes in beiden Gesprächen und des Betriebsarztes im zweiten Gespräch. Dass, wie der Kläger bemängelt, die Schwerbehinderungsvertretung im zweiten Gespräch nicht teilgenommen hat, ist, kommt, da an diesem Gespräch sowohl eine Vertreterin des  Integrationsamtes als auch der  Betriebsarzt teilgenommen hat, keine erheblich Bedeutung zu. Gegen den Ablauf der Gespräche hat der Kläger – auch unter Berücksichtigung seines Schreibens vom 17.08.2014 - keine  Einwände erhoben. Zwar ist es – entgegen der Absichtserklärung im zweiten BEM-Gespräch - nicht mehr zu einem dritten BEM-Gespräch gekommen, dies erscheint jedoch im Hinblick auf die Stellungnahme des Betriebsarztes vom 09.10.2014 und die unverändert fortdauernden Arbeitsunfähigkeit des Klägers, der sich zudem selbst auch nicht mehr bei der Beklagten gemeldet hat, vertretbar.

ccc.              Der Kläger hat eine schuldhafte Verletzung der Verpflichtung der Beklagten zur leidensgerechten Beschäftigung des Klägers im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 nicht dargetan. Da hier feststeht, dass der Kläger seine Arbeitspflicht nur nach einer Umgestaltung oder besonderer Ausstattung seines Arbeitsplatzes erfüllen kann, hätte er zumindest nachvollziehbar darzulegen müssen, welche Maßnahmen hierzu notwendig sind. Der Kläger hat indes eine anderweite Beschäftigungsmöglichkeit nicht schlüssig vorgetragen. Insbesondere hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen, dass und in welchem Umfang er für diesen Zeitraum  er überhaupt leistungsfähig war. Wegen dieses fehlenden Leistungsvermögens des Klägers war es  der Beklagten nicht möglich zu entscheiden, welcher leidensgerechter Einsatz für den Kläger hätte in Betracht kommen können.  Insbesondere konnte die Beklagte – nicht zuletzt wegen des  teils widersprüchlichen Verhaltens des Klägers - nicht erkennen, was (welche Tätigkeit genau) der Kläger wie lange (zeitlich) mit seinen Einschränkungen im Betrieb der Beklagten und in der konkreten Arbeitsplatzumgebung hätte leisten können.

Zur Begründung im Einzelnen stützt sich das Berufungsgericht vor allem  auf folgende Umstände:

1)              Der Kläger war im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 durchgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben. Davon musste die Beklagte jedenfalls mangels anderweitiger Kenntnis, insbesondere keiner anderslautenden Mitteilungen des Klägers ausgehen. Darüber hinaus hatte die Beklagte keine genaue Kenntnis über die Art der Erkrankung des Klägers.  Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger in dieser Zeit nicht nur wegen einer einzigen durchgehenden Krankheit arbeitsunfähig war, sondern an unterschiedlichen körperlichen und seelischen Erkrankungen gelitten hat.

                Unstreitig war der Kläger vom 07.12.2010 bis 03.06.2012 durchgehend arbeitsunfähig.  Nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten war der Kläger auch danach nicht einsatzfähig, jedenfalls meldete er sich nicht bei der Beklagten mit der Bitte um Beschäftigung. Im Juli 2012 erlitt er einen weiteren Bandscheibenvorfall, der ihn bis zum 02.05.2013 arbeitsunfähig machte. Auch nach dem 02.05.2013 war der Kläger weiterhin arbeitsunfähig. Am 07.10.2013 erlitt er einen erneuten Bandscheibenvorfall und war deshalb bis zum 03.01.2014 arbeitsunfähig. Der Kläger  blieb weiterhin arbeitsunfähig, legte jedoch nur sporadisch Krankmeldungen vor. So meldete er sich z.B. wegen einer Arthrose vom 30.06.2014 bis 31.07.2014 arbeitsunfähig, was weiter fortgesetzt wurde für den Zeitraum vom 29.08.2014 bis 01.03.2015. Wegen depressiver Störungen erfolgte dann eine durchgehende Krankmeldung ab dem 24.09.2015 bis über den 30.06.2016 hinaus.

Die Beklagte forderte den Kläger mehrfach auf, seine fortdauernde Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen. So heißt es dazu etwa im Schreiben der Beklagten vom 12.02.2014:

„Bereits am 9. 10. und am 14.10.2013 haben wir sie daher aufgefordert, ihren arbeitsvertraglichen Anzeige und Bindestriche Nachweispflicht nachzukommen und ihre Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des behandelnden Arztes nachzuweisen. Dem sind sie bisher nicht nachgekommen.

Wir fordern sie daher ausdrücklich auf, allerspätestens bis zum 28.02.2014 (…) eine Bescheinigung ihrer andauernden Arbeitsunfähigkeit, die zudem die voraussichtliche Dauer der weiteren Arbeitsunfähigkeit enthält, vorzulegen. Die Anzeige-  und Nachweispflicht besteht unabhängig von der Zahlung von Leistungen durch die Krankenkasse bzw. Sozialversicherungsträger.“

Der Kläger meldete sich jedoch weder für alle Zeiten der Arbeitsunfähigkeit krank noch meldete er sich gegenüber der Beklagten als arbeitsfähig und bot seine Arbeitskraft an. Die Beklagte musste daher von einer andauernden Arbeitsunfähigkeit ausgehen, ohne genaue Kenntnis über die Art der Erkrankungen des Klägers zu haben.

2)              Der Kläger beruft sich zur Begründung seiner Arbeitsfähigkeit vor allem auf  die Gutachten der ARGE vom 16.5.12 und 01.08.2013 und dem Entlassungsbericht der S -Klinik vom 17.01.2012.  Das ARGE-Gutachten vom 16.5.12 und der „Entlassbericht“ der S -Klinik vom 17.01.2012, bei der der Kläger eine Reha-Maßnahme des Rentenversicherungsträgers absolviert hat,  sind bereits deshalb nicht geeignet, Aussagen über die Arbeitsfähigkeit des Klägers im hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 zu treffen, weil diese Begutachtungen weit vor diesem Zeitraum erstellt wurden. Im Übrigen wurde der Kläger von der Reha-Klinik „arbeitsunfähig“ entlassen.

Die weitere – zwischen den Parteien unstreitige - Entwicklung bestätigt, dass der Kläger  in dem streitgegenständlichen Zeitraum fortdauernd arbeitsunfähig und nicht leistungsfähig war. Soweit der Kläger in dieser Zeit überhaupt konkret eine leidensgerechte Tätigkeit verlangt  hat, war es der Beklagten wegen des fehlenden Leistungsvermögens  nicht möglich, dem Kläger eine leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen. Etwas anderes hat der darlegungspflichtige Kläger nicht schlüssig vorgetragen.

In dem ersten BEM-Gespräch am 06.06.2013 sind alle Beteiligten – einschließlich des Klägers - von einer fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausgegangen. In dem Protokoll heißt dazu:

„Herr W ist weiterhin dauerhaft arbeitsunfähig, fühlte sich aber in der Lage ein BEM-Gespräch zu führen.

Wir befragten Herrn W nach den krankheitsbedingten Beschwerden, die einen möglichen Einfluss auf seinen Arbeitsplatz haben und die zeitliche Prognose zur Wiederrückkehr an seinen Arbeitsplatz.

Herr W beabsichtigt, an seinen jetzigen Arbeitsplatz zurückzukehren. Die Beschwerden an seiner Wirbelsäule haben sich gebessert. Ein konkreter Rückkehrtermin kann jedoch derzeitig noch nicht benannt werden.“

In diesem BEM-Gespräch ging es sodann nur noch um eine von der Rentenversicherung finanzierte  Schulung für den Kläger. Dazu heißt es in dem – vom Kläger nicht angegriffenen - Protokoll:

„Herr Weber plant bei der Firma D ein Schulungsprogramm für langzeiterkrankte Menschen zu absolvieren. Diese Maßnahme beinhaltet eine theoretische Schulung und praktische Übungen. Dieses Schulungsprogramm wird ca. ein Jahr dauern. Er hat dazu mit seinem behandelnden Arzt Mitte Juli 2013 ein Gespräch, um die geplante Maßnahme zu besprechen. Herr W setzt uns über Vertragsschluss und Beginn in Kenntnis.

Herr M nimmt Kontakt für ein Informationsgespräch mit D auf. Hierbei kann auf die Unterstützung für die praktischen Einsätze bei L geprüft werden.

Frau B -C signalisierte Unterstützung für die Beschaffung nötiger Hilfsmittel.“

Auch das Gutachten der ARGE vom 01.08.2013 geht von der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit des Klägers aus, das ergibt sich bereits daraus, dass Vorschläge für die „Wiedereingliederung“ des Klägers gemacht werden. Dabei verweist das Gutachten auf gravierende Leistungseinschränkungen des Klägers:

„Zu meiden sind:

Hohe Anforderungen an die Konzentration

                   hohe Anforderungen an das Umstellung-und Anpassungsvermögen

              hohe Verantwortung

Zeitdruck

häufiges Heben und Tragen ohne mechanische Hilfsmittel

Nachtschicht“

In der abschließenden sozialmedizinischen Beurteilung des Gutachtens heißt es u.a.:

„Für die Wiedereingliederung in die zuletzt ausgeübte Tätigkeit benötigt er in jedem Fall Eingliederungsmaßnahmen. Inwieweit er aufgrund seiner psychischen Erkrankung noch in der Lage sein wird, seinen hochqualitativen und hochanspruchsvollen Beruf als Flugzeugektroniker auszuführen, ist zum gegenwärtigen Schreiben offen.

Insgesamt werden die Leistungseinschränkungen, die die Aussichten am Arbeitsleben teilzuhaben nicht nur vorübergehend wesentlich mindern, als schwerwiegend eingestuft, da die Erkrankung längerfristig angehalten hat und letztlich auch zur Aussteuerung geführt hat. Allerdings ist in der Zwischenzeit ein Rentenantrag abschlägig beschieden worden. Grundsätzlich wäre er aus hiesiger Sicht derzeit in der Lage eine mittelschwere Tätigkeit, vollschichtig, an ruhigem Arbeitsplatz mit guter Struktur in Tagschicht zu verrichten. Hohe Anforderungen an konzentrative Leistung, Tätigkeit mit hoher Verantwortung, Schicht- und Akkordarbeiten und hohe körperliche Belastungen sollten, zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt, von ihm noch nicht verlangt werden.“

Am 07.08.2013 stellte sich der Kläger dem medizinischen Dienst der D , Herrn G vor. In der ärztlichen Bescheinigung vom 08.08.2013 heißt es u.a.:

„Es liegen aktuelle umfangreiche, aussagefähige ärztliche Berichte vor. Ich habe Herrn W umfassend befragt und fragestellungsgemäß untersucht. Die schriftlichen Unterlagen habe ich gewürdigt.

Zur Zeit ist Herr W meines Erachtens weiterhin nicht als Flugzeugmechaniker im Wartungsbereich einsetzbar. Er strebt eine spezielle Umschulungsmaßnahme an, die er selbst initiiert hat. Man sollte die Ergebnisse dieser Schulung ebenso abwarten wie die weitere gesundheitliche Entwicklung. Danach wäre eine Wiedervorstellung bei mir ratsam.“

Auch der Kläger ging weiterhin von seiner andauernden Arbeitsunfähigkeit aus. Ihm ging es in dieser Zeit – wie das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 02.09.2013 zeigt – nicht um die Zuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit, sondern um die Teilnahme an einer D -Schulung:

„Im Rahmen der beruflichen Rehabilitationsmaßnahme, die mein Mandant beantragt hat – wir hatten die Details BEM-Gespräch am 6. Juni dieses Jahres erörtert –, steht eine Entscheidung des Rentenversicherungsträgers leider immer noch aus.

Laut der kürzlich erfolgten betriebsärztlichen Untersuchung durch Herrn G ist Herr W weiterhin nicht als Flugzeugmechaniker im Wartungsbereich einsetzbar und Herr G liegt unter anderem vor, das Ergebnis der Umschulungsmaßnahme abzuwarten.

Die Bundesagentur für Arbeit berücksichtigt den Antrag auf Umschulung nicht und möchte stattdessen wissen, ob dem Kläger bei seinem Arbeitgeber einen leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Ich gehe vor dem Hintergrund der Erkrankung (…)meines Mandanten davon aus, dass dies nicht möglich ist und möchte sie daher bitten, meinem Mandant – gern zu meinen Händen – eine entsprechende schriftliche Bestätigung zukommen zu lassen.“

Erstmals mit Schreiben vom 25.10.2013 trat der Kläger an die Beklagte mit dem Wunsch heran, ihm einen „leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen“ und unterbreitete dazu – wie bereits ausgeführt – konkrete Vorschläge. Zu diesem Zeitpunkt stand die Bewilligung der D -Schulung durch den Rentenversicherungsträger noch aus. Unabhängig davon stand aber dem Verlangen des Klägers nach einer leidensgerechten Tätigkeit seine andauernde Arbeitsunfähigkeit entgegen. Dazu heißt es in seinem Schreiben vom 25.10.2013 ausdrücklich:

„Derzeit bin ich arbeitsunfähig – durch erneute Schmerzen (Vermutung des Arztes – weiterhin Bandscheibenprobleme).“

Darauf erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 08.11.2013 u.a.:

„Ihr Schreiben vom 25.10.2013 haben wir erhalten. Darin teilen sie uns mit, dass sie weiterhin arbeitsunfähig sind und die geplante berufliche Umschulungsmaßnahme vom Rententräger nach wie vor nicht bewilligt worden ist.

Wir werden Einsatzmöglichkeiten unter Berücksichtigung der von ihnen angegebenen Einschränkungen überprüfen und kommen zum späteren Zeitpunkt unaufgefordert wieder auf sie zu.

(…).“

Diese Reaktion der Beklagten ist im Hinblick auf die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit des Klägers und die vom Kläger geplante Schulungsmaßnahme nicht zu beanstanden. Mit Mail vom 03.12.2013 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er heute erfahren habe, dass sein Antrag auf „Berufliche Reha“ bewilligt worden sei und von der Rentenversicherung geplant sei, „diese Maßnahme (12 Monate) am 06.01.2014 zu beginnen.“ Diese bewilligte D -Maßnahme trat der Kläger jedoch nicht an.  Zur Überraschung der Beklagten teilte er mit E-Mail vom 06.01.2014 ohne nähere Begründung mit:

„Ich habe mit der Rentenversicherung und der D Akademie vereinbart, dass ich die Maßnahme (berufliche Reha-12 Monate) aus persönlichen Gründen zu einem späteren Zeitpunkt beginnen werde.

Ich hoffe, dass ich die Maßnahme noch dieses Jahr beginnen kann/werde - zweite Jahreshälfte.“

Daraufhin  wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 02.12.2014 an den Kläger. Darin heißt es unter anderem:

„Nach den uns vorliegenden Informationen sind sie seit 07.12.2010 durchgängig fortgesetzt arbeitsunfähig. Am 06.06.2013 haben wir mit ihnen ein sog. BEM-Gespräch geführt. Im Ergebnis dieses Gespräches wurde unter anderem über eine berufsfördernde Maßnahme gesprochen, die langzeiterkrankten Menschen bei der Wiederherstellung der Arbeitskraft unterstützt. Voraussetzung für die Bewilligung dieser Maßnahme war nach den Erörterungen in diesem Gespräch, dass sie durchgängig fortgesetzt arbeitsunfähig sind.

Am 03.12.2013 teilten sie uns mit, dass der Sozialversicherungsträger der beruflichen Rehabilitation zugestimmt hat und sie am 06.01.2014 bei der D mit der Rehabilitationsmaßnahme beginnen können.

Mit Erstaunen haben wir deshalb ihre Nachricht vom 06.01.2014 zur Kenntnis genommen, dass sie mit der D und der Rentenversicherung aus persönlichen Gründen einen späteren Beginn der ihnen bewilligten Förderungsmaßnahme vereinbart haben. Wir bitten um eine Erläuterung der Gründe für diese Verlegung und die Mitteilung, wann nunmehr der konkrete Beginn der Maßnahme vorgesehen ist.

Vor dem Hintergrund der langandauernden Erkrankung sehen wir es als ihre Verpflichtung an, alles und ohne weitere Verzögerung für eine Genesung dienende zu unternehmen, dafür haben sie von der Rentenversicherung die berufliche Fördermaßnahmen erhalten.

Ihre arbeitsvertragliche Tätigkeit ist die des Wartungsmechaniker MM2. Als Wartungsmechaniker MM2 sind sie andauernd arbeitsunfähig. Auch bei der betriebsärztlichen Untersuchung am 05.08.2013 wurde festgestellt, dass sie die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Wartungsmechaniker MM2 nicht ausüben können. Die bestehende fortgesetzte Arbeitsunfähigkeit steht einem Urlaubsabbau zum jetzigen Zeitpunkt entgegen.

Im Interesse eines ordnungsgemäßen Betriebsablaufs müssen wir weiterhin darauf bestehen, unverzüglich von unseren Arbeitnehmern informiert zu werden, wenn sie der Arbeit (krankheitsbedingt) fernbleiben. Dies gilt auch bei fortdauernden Erkrankungen und zwar auch dann wenn diese sechs Wochen überschreiten. In diesem Zusammenhang erwarten wir, dass sie bei Arbeitsunfähigkeit nicht nur unverzüglich diese und deren voraussichtliche Dauer anzeigen sondern auch ihre Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer nachweisen. Abschließend möchten wir daher zum wiederholten Male darauf hinweisen, dass auch nach Ablauf der sechswöchigen Lohnfortzahlungsfrist im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber eine Anzeige und Nachweispflicht der Arbeitsunfähigkeit besteht.“

Daraufhin erwiderte der Kläger mit E-Mail vom 24.02.2014. Darin heißt es u. a.:

„Ich glaube, hier liegen einige Missverständnisse vor, die einer Klarstellung bedürfen.

Ich möchte kurz noch einmal den zeitlichen Ablauf meiner psychischen Erkrankung skizzieren.

Am 07.12.2010 wurde ich arbeitsunfähig und konnte seither meine Tätigkeit als MM 2 nicht weiter ausführen.

Aufgrund meiner Erkrankung wurde ich im Juni 2012 von der Krankenkasse ausgesteuert und danach wurde mein Lebensunterhalt durch das Arbeitsamt sichergestellt.

Seit Juni 2012 ruht mein Arbeitsverhältnis zum L (Betrachtung durch Rechtsprechung)!

Meine Erkrankung (Bandscheibenvorfall) von Juli 2012 bis Dezember 2013 können wir, glaube ich, vernachlässigen.

Wichtig ist, dass aus meiner psychischen Erkrankung eine Schwerbehinderung entstand, Schwerbehinderung seit Sommer 2012.

Im Rahmen der Untersuchungen durch die Agentur für Arbeit und durch den Betriebsrat der L kann ich meine bisherige Tätigkeit als MM 2 nicht mehr ausüben.

So, dass zu diesem Zeitpunkt wohl eine Berufsunfähigkeit vorliegt. Ob ich in den nächsten Monaten oder Jahren meine Tätigkeit als MM 2 wieder aufnehmen kann, ist noch nicht absehbar! Diese Meinung der Berufsunfähigkeit hat sich auch meine privatfinanzierte Berufsunfähigkeitsversicherung angeschlossen, sodass ich Leistungen aus dieser Versicherung erhalte, die meinen Lebensstandard bis zum Rentenbeginn sichern, unabhängig von Leistungen der Arge oder meinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung!

Da ich mich aber noch nicht am Ende meiner Berufstätigkeit sehe, trat ich an Sie im Januar 2014 heran, mit der Bitte um ein leidensgerechten Arbeitsplatz der meine körperlichen Einschränkungen berücksichtigt.

Die Frage, der Maßnahme durch die Rentenversicherung, möchte ich damit beantworten, dass ich derzeitig starke Bedenken habe – und ich deshalb z. Z. die Maßnahme auf unbestimmte Zeit verschoben habe. Wobei ich ja hoffe, in den nächsten Monaten beginnen zu können. Meine Bedenken, ergeben sich aus meiner Sorge/Ängste um meinen Arbeitgeber L ! Durch die neuen Arbeitsgerichtsprozesse – 13. Monatsgehalt und Frage „Minusstunden an Urlaubstagen“.

(…)

Die Maßnahme der D ist darauf gerichtet, nach den 12 Monaten eine Umschulung von 24 Monaten zu beginnen. Das heißt, dass der größte Teil der 12 Monate bei der D aus Schulungen besteht, in Kombination mit Selbstlernphasen.

Und ich glaube, dass ich noch nicht stabil genug bin, um diese hohen Anforderungen zu erfüllen. Diese Ansicht wurde von der Rentenversicherung und D geteilt.

Auch möchte ich Sie darauf hinweisen, dass Leistungen der Rentenversicherung unabhängig von Arbeitsverträgen zu betrachten sind und in unserem Gespräch um einen leidensgerechten Arbeitsplatz, meiner Ansicht nach unbeachtlich sind!

Für Sie steht im Vordergrund die Frage nach einem Leidensgerechten Arbeitsplatz – entsprechend der ihnen bekannten Einschränkungen! – zur Zeit bin ich im Rahmen dieser Einschränkungen arbeitsfähig!“

Der Kläger erläuterte seine Entscheidung, die D Maßnahme nicht anzutreten in einem weiteren Schreiben an die Beklagte vom 28.05.2014. Darin heißt es u.a.:

„(…) Diese Maßnahme wird in Vollzeit durchgeführt und dauert mindestens 12 Monate. Sie ist nach meinem Verständnis nach den bisherigen Informationen der D Akademie aufgeteilt in einen schulischen Teil von mindestens 5 Monaten und eine Praktikumszeit von ca. 7 Monaten. Alle Tage dieser Maßnahme beginn ca. 8 Uhr und enden wohl um 17 Uhr.

Sollte sich während dieser Zeit ergeben, dass ich nicht ohne eine Umschulung wieder ins Arbeitsleben integriert werden kann, so kommt auch diese Umschulungsmaßnahme von ca. 2 Jahren anschließend hinzu.

Ich sehe mich derzeitig noch nicht in der Lage, diese hohen schulischen Anforderungen der D Akademie in Vollzeit zu erfüllen. Diese Bedenken habe ich die Rentenversicherung und der D Akademie auch mitgeteilt.

In Absprache mit der Rentenversicherung und der D Akademie wurde der Beginn der Maßnahme daher vorerst ausgesetzt.

Es ist wichtige Voraussetzung für ein gutes Ergebnis der Maßnahme, dass der Teilnehmer in der Lage ist, die in der Unterrichtszeit vermittelten Kenntnisse aufzunehmen und sich diesen Anforderungen an Konzentration und Aufnahmefähigkeit ohne Probleme stellen zu können.

Auch aus meinen Erfahrungen und Selbstversuchen der letzten Zeit heraus musste ich leider feststellen, dass meine Aufnahme-und meine Konzentrationsfähigkeit nach wenigen Stunden erschöpft sind.

Ich glaube, dass ich recht gute Ergebnisse erzielen kann, wenn Schulungsmaßnahmen nach 4 Stunden enden.

Im Hinblick auf die von der Agentur für Arbeit erstellten ärztlichen Gutachten vom 18.05.2012 und 28.06.2013 traue ich mir zu, leichte Tätigkeiten vollschichtig auszuüben.

Diese Möglichkeit der vollschichtigen Beschäftigung hilft aber nicht bei der Weiterbeschäftigung innerhalb der L , sowie ich Ihre Stellungnahmen von Oktober und Dezember 2013 verstanden habe. 

Dies wurde mir klar, als sie Frau H , mir gegenüber mindestens zweimal verneint haben, dass es für mich keinen leidensgerechten vollschichtigen Arbeitsplatz außerhalb der Flugzeugwartung gibt. Auch bei meinem Angebot einer reduzierten Arbeitszeit per Einschreiben vom 25.10.2013 haben sie mir mitgeteilt, dass Einsatzmöglichkeiten geprüft und man unaufgefordert auf mich zurückkommen würde. Da dies bis heute nicht passiert ist, kann ich nur annehmen, dass die L weiterhin keinen leidensgerechten Arbeitsplatz anbieten kann.

Aus dem Wunsch für L ein wertvoller Mitarbeiter zu sein, habe ich mir weitergehende Gedanken gemacht und habe eine Idee, wie eine mögliche Lösung aussehen kann.

Es besteht derzeit für mich die Chance, in einem mir bekannten Reisebüro eine Ausbildung zum Kaufmann für Tourismus und Freizeit zu absolvieren. In einem Vorgespräch hat mit der Inhaber in Aussicht gestellt, die Ausbildung in Teilzeit durchführen zu dürfen. (…)

Schön wäre es, wenn die L mir schon jetzt eine feste Zusage machen würde, dass ich nach Beendigung der Ausbildung einen passenden und normalen Arbeitsplatz innerhalb der Lufthansa erhalten kann, der die in den Gutachten der Arbeitsagentur aufgezeigten Empfehlungen/Einschränkungen berücksichtigt.

Sollte die L mir einen solchen festen Arbeitsplatz anbieten, der eine kaufmännische Ausbildung voraussetzt, so würde die Rentenversicherung mich  wahrscheinlich während der Ausbildung finanziell unterstützen, so dass ich nicht die Ausbildung aus eigenen Mitteln mitfinanzieren muss, (…)

Diesem Gedanken einer Ausbildung sehe ich nur als eine mögliche Lösung. Wenn man seitens der L der Auffassung ist, dass schon jetzt meine Kenntnisse und Fähigkeiten ausreichen, auch mit den nicht unwesentlichen Einschränkungen und der Schwerbehinderung, für das Unternehmen wertvolle Arbeit zu leisten, ist dies sicher besser und stellt mich nicht vor die Aufgabe, über lange Zeit einen neuen Beruf zu erlernen.

Sollten Sie der Ansicht sein, dass eine andere Art der Fortbildung oder Umschulung für L schon jetzt ermöglicht, mir eine feste Zusage zu geben, dann geben sie mir bitte einen Tipp, unter welchen Bedingungen im Sinne eines Fortbildungsabschluss/Umschulung Sie mir einen Arbeitsplatz in Aussicht stellen können/werden.“

Am 28.07.2014 fand auf Einladung der Beklagten vom16.04.2014 ein zweites BEM-Gespräch mit dem Kläger statt. In dem Protokoll – vom Kläger insoweit nicht mit substantiiertem Vortrag angegriffen - heißt es dazu auszugsweise:

„Rückblick auf das erste beim Gespräch vom 06.06.2013 und die daraus erfolgten Maßnahmen.

1. Betriebsärztliche Untersuchung bei G in H

Beantragung der Reha-Maßnahme D über den Sozialversicherungsträger.

Als Ergebnis ist festzuhalten:

Herr W war am 05.08.2013 zur betriebsärztlichen Untersuchung. Das betriebsärztliche Attest von G beinhaltet, dass Herr W r bis auf weiteres nicht als Mechaniker einsetzbar ist und die Ergebnisse der geplanten Reha-Maßnahme wie die gesundheitliche Entwicklung abgewartet werden sollten, bevor weitere konkrete Einsatzmöglichkeiten geprüft werden können.

Wir teilten Herrn W mit, dass ein leidensgerechten Arbeitsplatz auf der Station Köln nicht vorhanden ist, auch bei einer teilweisen Arbeitsfähigkeit (stundenweiser Teilzeiteinsatz mit regelmäßigen Pausenzeiten für gemischte administrative Zuarbeiten) konnte kein Arbeitsplatz angeboten werden.

Die Reha-Maßnahme bei der D wurde von der Rentenversicherung bewilligt. Der Beginn wurde jedoch aus gesundheitlichen Gründen im Januar 2014 zurückgestellt.

Herr W legte uns von der Bundesagentur für Arbeit weitere sozialmedizinische Stellungnahmen vom August 2013 vor, die zum damaligen Zeitpunkt weitere Einsatzeinschränkungen beinhalten:

z.B. keine Schichtarbeit, Einschränkung der Konzentrationsfähigkeit, ruhiger Arbeitsplatz, keine Aufgaben mit hoher Verantwortung, keine körperlichen Belastungen.

(…)

Herr W bestätigte nochmals, dass es sich immer noch nicht gesundheitlich in der Lage sieht, eine Schulungsmaßnahme durchzuführen, die länger als 4 Stunden täglich andauert.

Aus diesen Gründen hat er sich eigeninitiativ entschlossen, eine Umschulung in einem kaufmännischen Fachgebiet zu absolvieren. Dazu hat Herr W verschiedene Vorschläge unterbreitet. Geplanten Berufsausbildungen können gem. § 8 BBiG für Menschen mit Behinderung in Teilzeit durchgeführt werden.

Ebenfalls ist Herr W der Auffassung, dass er als Mechaniker und im Schichtdienst auf Dauer nicht mehr arbeiten kann. Seine Perspektive sieht Herr W in der sog.“OAV Planung“. Nach Einschätzung von Herrn W sind dies genau die Arbeitsplätze, die Mechaniker ausüben können, wenn sie nicht mehr in der Produktion arbeiten können. Die Vorstellung von Herrn W bezog sich auf Zuarbeiten in der Planung, Unterlagen vorbereiten und EDV-Eingaben. Sowohl Herr U als auch Frau S erklärten Herrn W , dass hierzu Zusatzqualifikation erforderlich sind und es keinen Arbeitsplatz gibt, der ausschließlich auf unterstützende Arbeiten ausgerichtet ist.

(…)

Wir äußerten Bedenken, dass eine vollständige Berufsausbildung nach dem jetzigen uns bekannten Krankheitsbild und den sich daraus ergebenden Einschränkung zu hohe Anforderungen stellen könnte.

Wir machen auch deutlich, dass mit einer reinen kaufmännischen Berufsausbildung innerhalb seiner Abteilung auch langfristig kein Arbeitsplatz vorhanden ist oder aufgebaut werden könnte. Auch kann keine Aussage dazu getroffen werden, wie sich der Arbeitsmarkt bei DLH in 3-4 Jahren entwickeln wird.

Herr W ist jedoch freigestellt, seine berufliche Entwicklung und Karriere selbst planen und Schulung seiner Wahl durchzuführen.

Da jetzt konkret der Weg einer Umschulung von Herrn W eingeschlagen wird, haben wir zur rechtlichen Absicherung einen unbezahlten Sonderurlaub für die Dauer der Ausbildung vorgeschlagen. Damit erübrigt sich dann auch die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Das Vorgehen ist noch nicht abschließend geklärt.

Für die Beteiligung an den Schulungskosten wird Herr W einen Antrag an den Bildungsfond der L richten.“

Der Kläger wurde erneut am 07.10.2014 vom medizinischen Dienst der D untersucht. G teilte dazu der Beklagten mit Schreiben vom 09.10.2014 mit:

„Es haben sich daraus keine wesentlichen neuen Erkenntnisse ergeben bis auf die Tatsache, dass zwischenzeitlich begründete Ausfallzeiten angefallen sind. Weiterhin muss in der Gesamtschau die gesundheitliche Prognose für eine weitere Tätigkeit als Flugzeugmechaniker als ungünstig angesehen werden.“

Der Kläger war auch danach weiterhin bis über den 31.12.2015 hinaus arbeitsunfähig erkrankt.

3)              Nach diesem – im Wesentlichen unstreitigen - Geschehensablauf konnte die Beklagte in dem hier maßgeblichen Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2015 aufgrund der ununterbrochenen Arbeitsunfähigkeit des Klägers, des teils widersprüchlichen Gesamtverhaltens des Klägers, des  durchgeführten BEM-Verfahrens sowie der ihr vorliegenden medizinischen Gutachten nicht  davon ausgehen, dass der Kläger leistungsfähig im Sinne einer allgemeinen Arbeitsfähigkeit war. Es war der Beklagten bereits deshalb auch nicht möglich, dem Kläger in dem streitgegenständlichen Zeitraum eine leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen.

Der Kläger unterlag einer Vielzahl körperlicher Einschränkungen, vor allem aber litt er an einer Kombination von psychischen und physischen Störungen. Diese bedingten sich gegenseitig und hätten sich ggfs. verschärfen können, wenn dem Kläger eine „falsche“ Tätigkeit zugewiesen worden wäre. Selbst Rehabilitationsmaßnahmen, also Maßnahmen, die die Arbeit vorbereiten sollten, konnte der Kläger aus gesundheitlichen nicht antreten wie der Nichtantritt der Dekra Maßnahme belegt. Hätte der Kläger die D - Reha-Maßnahme angetreten, hätte die Beklagte Anlass gehabt, die mögliche Leistungsfähigkeit des Klägers erneut zu überprüfen. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass aufgrund des Nichteintritts D - Reha-Maßnahme keine Besserung des Leistungsvermögens des Klägers eingetreten ist. Der Beklagten war es auch anhand der Begutachtungen nicht möglich, die genaue Leistungsfähigkeit des Klägers zu erkennen, da nicht festgestellt, was (welche Tätigkeit genau) der Kläger wie lange (zeitlich) mit seinen Einschränkungen im Betrieb der Beklagten und in der konkreten Arbeitsplatzumgebung hätte leisten können. Die Untersuchungsberichte zeigten, dass der Kläger nicht in Nachtschicht tätig sein kann und er über eine nur eingeschränkte Konzentrationsfähigkeit verfügt; er ist gesundheitlich nicht in der Lage, schwere Gegenstände zu bewegen und kann keine Tätigkeiten ausschließlich im Stehen oder Gehen ausüben. Weiterhin ist der Kläger nicht in der Lage, mit zeitlichem Druck sowie Leistungsdruck umzugehen und Verantwortung für Handlungen und/oder Personen zu übernehmen. Die Leistungsfähigkeit des Klägers hat sich 2014 weiter verschlechtert. Aus den im zweiten BEM-Gespräch vorliegenden medizinischen Stellungnahmen ergibt sich, dass sich seine Konzentrationsfähigkeit noch weiter eingeschränkt hat und sogar einen ruhigen Arbeitsplatz ohne Aufgaben mit Verantwortung und ohne Belastung benötigt. Aus dem Gutachten des medizinischen Dienstes der Beklagten vom 09.10.2014 haben sich keine wesentlichen neuen Erkenntnisse ergeben, die auf eine Einsatzmöglichkeit des Klägers hindeuten könnten. Der medizinische Dienst hat keine  Tätigkeiten aufzeigen können, die für den Kläger hätten infrage kommen können, obwohl der begutachtende Arzt in dem zweiten BEM-Gespräch beteiligt war und daher sämtliche vom Kläger vorgeschlagenen Tätigkeiten kannte. Die Beklagte hatte nach der Begutachtung im Oktober 2014 - mangels anderslautender Mitteilungen des Klägers - keine Veranlassung im hier maßgeblichen Zeitraum bis zum 31.12.2015  eine erneute Begutachtung zu initiieren.

4)              Da der Kläger für den hier maßgeblichen Zeitraum seine Leistungsfähigkeit  im Sinne einer allgemeinen Arbeitsfähigkeit nicht  dargelegt hat, kommt es  auf die vom Kläger unterbreiteten zahlreichen Vorschläge einer leidensgerechten Tätigkeit nicht an. Der Beklagten war es aufgrund der Leistungsunfähigkeit des Klägers nicht möglich,  diesen im hier maßgeblichen Zeitraum leidensgerecht  einzusetzen. Es kommt daher auf die vom Kläger während des Zeitraums und danach der Beklagten unterbreiteten konkreten Vorschläge einer leidensgerechten Tätigkeit nicht an. Im Übrigen bestehen  insoweit im Hinblick auf die substantiierte Einlassung der Beklagten zu jeder einzelnen dieser Tätigkeiten erhebliche Zweifel, ob diese Tätigkeiten  - ungeachtet der Leistungsfähigkeit des Klägers – in Frage gekommen wären. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass überhaupt nur solche Tätigkeiten zur Begründung einer Pflichtverletzung in Betracht kommen können, die sich auf den hier maßgeblichen Zeitraum April 2013 bis Dezember 2015 beziehen und die die Beklagte nach ihrem damaligen Kenntnisstand und ihrer damaligen Betriebsorganisation, dem Kläger als leidensgerechte Tätigkeiten hätte anbieten können.

5)              Ungeachtet der Leistungsfähigkeit des Klägers während des hier maßgeblichen Zeitraums, hat die Beklagte auch schlüssig vorgetragen, dass ihr der leidensgerechte Einsatz des Klägers in diesem Zeitraum wegen dessen erheblichen gesundheitlichen wie psychischen Einschränkungen nicht zumutbar gewesen ist.  Dazu trägt die Beklagte, vom Kläger nicht ausgeräumt, vor, dass aufgrund der hohen Belastungen im Technikbetrieb der Beklagten sämtliche Beschäftigten fachlich und gesundheitlich in der Lage sein müssen, die auf diesem hohen Druck basierenden Leistungsanforderungen zu erfüllen. Dazu gehört auch, dass sie die ihnen auferlegte Tätigkeit während des gesamten Leistungszeitraums korrekt ausüben können und hierfür die hierfür erforderliche Konzentrationsfähigkeit besitzen. Diese Konzentrationsfähigkeit bringt der Kläger aber gerade aufgrund seiner psychischen Erkrankung nicht auf. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den allein im technischen Bereich in Frage kommenden Einsatz des Klägers als ein ihr nicht zuzumutendes Sicherheitsrisiko ansieht.

6)              Selbst wenn – zugunsten des Klägers - unterstellt würde, die Beklagte hätte ihre Verpflichtung, dem Kläger eine leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen, verletzt, hätte die Beklagte die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Denn aus den zuvor genannten Gründen war es der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum nicht möglich zu beurteilen, welche Tätigkeiten für den Kläger hätten leidensgerecht sein können.

ddd.              Schließlich hat die Beklagte – eine schuldhafte Pflichtverletzung zugunsten des Klägers unterstellt – auch durchgreifende Einwände gegen die Schadenshöhe des Klägers erhoben. Die Beklagte trägt dazu vor allem – vom Kläger nicht ausgeräumt - vor: Zunächst müsste sich der Kläger Leistungen anrechnen lassen, die er aufgrund einer Berufsunfähigkeitsversicherung – nach seinem Vortrag – im maßgeblichen Zeitraum erhalten hat. Außerdem müsste Basis der Schadensberechnung diejenige Vergütung sein, die der Kläger auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz erhalten hätte, da der Kläger unstreitig nicht mehr auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt werden konnte und auch nicht schlüssig vorgetragen hat, dass er eine tariflich gleichwertige Tätigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum hätte ausüben können. Hinzu kommt, dass der Kläger seiner Berechnung eine Vollzeitvergütung zugrunde legt, obwohl er nicht schlüssig dargelegt hat, dass er bei Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes in Vollzeit hätte tätig sein können.

2.              Der erstmals in der Berufung gestellte Hilfsantrag ist bereits unzulässig, da nicht bestimmt genug  (§ 253 Abs.2 Nr. 2 ZPO). Grundsätzlich ist ein Klageantrag hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung so konkret bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen  Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO)  klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennbar sind, das Risiko des (evtl. teilweisen) Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf die Beklagte abgewälzt und eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird (vgl. etwa Zöller/Greger ZPO 32.Aufl. § 253 RN 13 – mwN).

Hieran fehlt es bei dem Hilfsantrag. Danach verlangt der Kläger einen anteiligen Betrag von € 145.455,29 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv € 11.715,54 und erhaltenen Krankengeldes iHv € 14.243,33 zu zahlen nebst anteiliger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den unter Ziffer 1. aufgeführten Beträgen und Zeiträumen, dessen Höhe vom Gericht auf der Basis eines arbeitsmedizinischen Gutachtens unter Berücksichtigung der möglichen Belastbarkeit des Klägers und der bei der Beklagten möglichen leidensgerechten Tätigkeiten nach pflichtgemäßem Ermessen festzusetzen ist.

Die Höhe des eingeklagten Betrages ist unklar, insbesondere wälzt der Kläger das Risiko seines (evtl. teilweisen) Unterliegens durch vermeidbare Ungenauigkeit auf die Beklagte ab und belastet eine etwaige Zwangsvollstreckung mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren.

Der Kläger hätte sein Klagebegehren auch beziffern können. Dies ergibt sich aus der Begründung des Hilfsantrags: Der Kläger hat diesen Antrag vor allem damit begründet, dass das Arbeitsgericht den Hauptantrag u.a. deshalb abgewiesen hat, weil der Kläger - teils sich selbst widersprechend - vorgetragen hat, er könne nur eine Teilzeittätigkeit ausüben. Der Kläger hätte ohne weiteres – wie im Hauptantrag im Hinblick auf eine Vollzeittätigkeit  geschehen – den mit Hilfsantrag geltend gemachten  Schadenersatzanspruch in Höhe einer Teilzeitbeschäftigung beziffern können.

Im Übrigen wäre der Hilfsantrag auch aus den Gründen der Zurückweisung des Hauptantrags  unbegründet.

3.              Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 30.04.2020 erstmals gestellten Feststellungsanträge sind soweit diese als Klageänderung iSv § 263 ZPO anzusehende Klageerweiterung als sachdienlich und damit zulässig anzusehen ist, jedenfalls unbegründet. Denn dem Kläger steht der geltend gemachte Schadenersatzanspruch nicht zu, weil die Beklagte - wie bereits ausgeführt - im hier maßgeblichen Zeitraum ihre Verpflichtung, dem Kläger eine leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen, nicht verletzt hat.

II.              Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen(§ 97 Abs. 1 ZPO).

III.              Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.