Landesarbeitsgericht Köln·2 Sa 141/10·07.11.2010

Schadensersatz wegen Scheinrechnungen: Beweis negativer Tatsachen und non liquet

ArbeitsrechtIndividualarbeitsrechtArbeitnehmerhaftungAbgewiesen

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte von einem Arbeitnehmer Schadensersatz für bezahlte Rechnungen, denen angeblich keine Bauleistungen zugrunde lagen. Das LAG sah die Klägerin für das Nichtstattfinden der Arbeiten als beweisbelastet und wertete das Strafurteil nur als Indiz. Gefälschte Abnahmebescheinigungen und Unterschriftsfälschungen genügten nach der Beweisaufnahme nicht, um sicher auszuschließen, dass Bauleistungen (ggf. falsch kontiert) erbracht wurden. Mangels Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO blieb es beim non liquet zulasten der Klägerin; die Klage wurde abgewiesen.

Ausgang: Berufung des Beklagten erfolgreich; Schadensersatzklage mangels Nachweises nicht erbrachter Bauleistungen abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Wer Schadensersatz wegen bezahlter Leistungen verlangt, die tatsächlich nicht erbracht worden sein sollen, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen der Leistung und den Schadenseintritt.

Der Beweis negativer Tatsachen wird regelmäßig dadurch geführt, dass die beweisbelastete Partei die vom Gegner behaupteten positiven Tatsachen widerlegt; die Beweislastverteilung ändert sich dadurch nicht.

Bleiben nach der freien Beweiswürdigung Zweifel im Sinne eines non liquet, geht dies zu Lasten der beweisbelasteten Partei; eine Verurteilung setzt eine Überzeugung nach § 286 ZPO voraus.

Ein strafrechtliches Urteil kann im Zivilprozess lediglich indizielle Bedeutung entfalten; sein Inhalt ist von der Partei vorzutragen und unterliegt dem Bestreiten des Gegners.

Gefälschte Abnahmebescheinigungen oder Unterschriften begründen für sich genommen nicht zwingend den Schluss, dass die zugrunde gelegten Bauleistungen nicht ausgeführt worden sind, wenn alternative Geschehensabläufe möglich bleiben.

Relevante Normen

§ 823 i.V.m. § 263 StGB§ 313 ZPO§ 284 ZPO§ 286 ZPO

Vorinstanzen

Arbeitsgericht Aachen, 4 Ca 1158/09

Bundesarbeitsgericht, 8 AZN 21/11 [NACHINSTANZ]

Leitsatz

Der Beweis sog. negativer Tatsachen erfolgt dadurch, dass die beweisbelastete Partei die vom Darlegungsgegner behaupteten positiven Tatsachen (hier: tatsächliche Durchführung von Bautätigkeit) widerlegt. Die Beweislastverteilung ändert sich für die beweisbelastete Partei nicht. Bleiben Zweifel, ob die Baumaßnahmen nicht stattgefunden haben, geht dies zu Lasten der Klägerin.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 28.07.2009 - Aktenzeichen4 Ca 1158/09 - abgeändert:

Die Klage wird auch in Höhe von 191.554,70 € abzüglich bereits zurückgenommenen Betrags von 8.425,18 Euro nebst Zinsen abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen zunächst 14, im Berufungsverfahren 13 von ihr in den Jahren 2003 bis 2004 bezahlter Rechnungen in Anspruch. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diesen Rechnungen Bauleistungen zugrunde lagen.

Die Klägerin betreibt ein Versorgungsunternehmen in H . Sie ist Rechtsnachfolgerin der A GmbH, die im Jahr 2004 im Wege der Verschmelzung auf die Klägerin umgewandelt wurde. Der Beklagte war bei der Klägerin im fraglichen Zeitraum im Bereich der Netzplanung angestellt. Im Planungsbüro wurden Baumaßnahmen der A GmbH, die Verlegung neuer und der Austausch alter Leitungen, der Abbau von Freileitungsmasten sowie die Störungsbeseitigung vorbereitet, geplant und letztlich an ausführende Bauunternehmen vergeben.

Die Klägerin hatte mit einigen Tiefbauunternehmen Rahmenverträge abgeschlossen. Diese beinhalteten ein Leistungsverzeichnis, dem einzelne Preise zugeordnet waren. Die Firmen, mit denen solche Verträge abgeschlossen waren, wurden klägerseits als „Hausmeisterunternehmen“ bezeichnet. Zu diesen Unternehmen gehörte die Firma E mit Sitz in K , die in A eine Tiefbaukolonne einsetzte. Nicht zu den Hausmeisterunternehmen gehörte die Firma D GmbH aus A . Diese Firma war in der Vergangenheit auf Grund von Direktaufträgen oder für die Firma E als Subunternehmerin tätig geworden.

Der Beklagte wurde zusammen mit dem Mittäter F , der eine maßgebliche Position bei der Firma D GmbH bekleidete, durch Strafurteil der 1. Großen Strafkammer des Landgerichts Aachen vom 15.09.2009 wegen gewerbsmäßigen Betrugs in 39 Fällen zu Lasten der Klägerin während der Jahre 2002 bis 2004 verurteilt. Dem Strafurteil lagen u.a. die Fälle 9 bis 20 zugrunde, in denen das Gericht zu der Überzeugung kam, der abgerechnete Abbau von Freileitungsmasten habe nicht stattgefunden. In den Fällen 21 bis 28, die ebenfalls den Abbau von Freileitungsmasten betrafen und mit angeklagt waren, wurde der Beklagte freigesprochen.

Das Teilurteil erster Instanz des Arbeitsgerichts Aachen beschäftigt sich mit den Fällen 29 bis 40 des Strafurteils. Danach seien Tiefbauarbeiten über die Firma E abgerechnet worden, die tatsächlich nicht durch die als Subunternehmerin eingesetzte Firma D ausgeführt worden seien. Dabei betont das Strafgericht, dass es davon ausgehe, dass die in den Rechnungen enthaltenen Bauleistungen tatsächlich erbracht worden seien, d. h. dass an den angegebenen Stellen Stromversorgung gegeben sei, dass jedoch entweder Rechnungen doppelt eingereicht worden seien oder Baumaßnahmen durch andere Firmen stattgefunden hätten.

Die Gesamtschadensersatzsumme, die die Klägerin zu Beginn des Verfahrens begehrte, belief sich auf 724.329,52 €, davon 237.737,92 € wegen der hier zunächst streitigen Rechnungen und 322.160,16 € wegen des Abbaus von nicht vorhandenen Leitungsmasten. Die weiteren Schadensersatzpositionen ergeben sich aus den Kosten für die Betriebsprüfung, die wegen der steuerlichen Nachforderungen erforderlich geworden sei sowie aus den Zinsen, die das Finanzamt bei der Nachversteuerung verlangt hat.

Im Strafurteil wurde festgestellt, dass der Beklagte über zwei darlehensfinanzierte Eigentumswohnungen verfügt. Er habe 70.000,00 € in bar auf sein Konto eingezahlt. Eine Erklärung hierfür gibt das Urteil nicht.

In dem Strafverfahren wurde der Beklagte ferner wegen Vorteilsannahme in drei Fällen verurteilt. Hierbei handelt es sich um die Entgegennahme einer Couchgarnitur im Wert von 9.500,00 €, einer Granitarbeitsplatte im Wert von 1.562,51 € und eines Fernsehers der Marke L im Wert von 2.200,00 €. In fünf weiteren Fällen wurde der Beklagte von dem Vorwurf der Vorteilsannahme freigesprochen.

Zu den Fällen, die Gegenstand des Teilurteils des Arbeitsgerichts Aachen waren, trägt die Klägerin wie folgt vor: Der Beklagte habe eine Zeitlang bei der Auftragsvergabe die Firma D bevorzugt. Daraufhin habe sich die Firma E hierüber beschwert. Nunmehr habe der Beklagte die Firma E , die nur mit einer Kolonne im Raum A arbeitet, derart mit Aufträgen überschüttet, dass die Aufträge nicht bearbeitet werden konnten. Dies sei vom Beklagten, der über die Auslastung sämtlicher beauftragter Firmen Kenntnisse hatte, so vorhergesehen gewesen. Es sei dann zu einer Einigung zwischen der Firma E und dem Beklagten gekommen, dass die Firma D als Subunternehmer beauftragt werde. Hierzu erteilte der Beklagte die Genehmigung in einem Bauvorhaben, das nicht Gegenstand der Schadensersatzforderungen ist. Die Firma E habe aufgrund von Aufmaßblättern Rechnungen gegenüber der Klägerin erstellt. Diese Aufmaßblätter, die als Vordruck von der Klägerin gestellt werden, geben vorliegend den Baustellenort mit Ausnahme eines Falles nur als Straßenbezeichnung wieder. Sie enthalten die Abrufbestellnummer, unter der der Auftrag abgewickelt wird sowie die Kontierungsnummer, unter der der Auftrag bei der Klägerin zu verbuchen ist.

Alle hier streitigen Aufträge haben mit Ausnahme der Fallnummern 12 (bereits rechtskräftig abgewiesen) und 14 Kontierungsnummern, die bei sog. Unterhaltsarbeiten vergeben werden. Kontierungsnummern, die bei Investitionsvorhaben vergeben werden, sind sechsstellig, die anderen Kontierungsnummern sind vierstellig und unterscheiden lediglich nach Art des Kabelnetzes (1 KV, 20 KV) sowie nach den beiden Teilen des damaligen Versorgungsgebietes nämlich H oder W . Diese Kontierungsnummer ist auch ausschlaggebend dafür, wie ein Bauaufwand steuerlich geltend gemacht werden kann. Bei den sog. Unterhaltsbaustellen, also Störungsbeseitigungen, kann der im Kalenderjahr anfallende Aufwand sofort in voller Höhe bei der Gewinn- und Verlustrechnung als Abzugsposten berücksichtigt werden. Bei den Investitionen (sechsstellige Nummern) erfolgt eine Abschreibung nach AVA über 25 Jahre. Zudem hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch angegeben, dass die Frage der Kontierung und damit der Gewinn- und Verlustsituation der Klägerin für die damalige Preisbildung im Rahmen der Übernahmeverhandlungen maßgeblich war. Zum damaligen Zeitpunkt erstrebte auch die Firma E (mehrheitlich durch R beherrscht) die Übernahme der A GmbH an.

Daneben war die Kostenstellennummer auch deshalb erheblich, weil die Leistungen entsprechend den Investitionskostenstellen im Regelfall einem Investitionsplan entsprachen, der zuvor verabschiedet wurde. Material- und Personalaufwand wurden diesen Investitionskostenstellen im Einzelnen zugeordnet. Bei den vierstelligen Kostenstellen für Unterhaltsbaustellen wurden zwar auch Materialaufwand und Personalaufwand, also Arbeitsstunden, die die Monteure der Klägerin im Hinblick auf diese Kostenstellennummern aufgewendet hatten, zugeordnet. Da jedoch beispielsweise alle Unterhaltsbaustellen am 1-KV- Netz im Ortsteil W derselben Kostenstellennummer zugeordnet waren, erfolgte eine spezifizierte Zuordnung von Material- und Personalaufwand zu einer bestimmten Unterhaltsbaustelle innerbetrieblich nicht mehr.

Das Aufmaßblatt enthielt sodann zwei Unterschriftsfelder, eins für den Bauunternehmer und eins für die Klägerin. Mit Ausnahme der Fallnummern 6, 7 und 8 enthalten die Aufmaßblätter auf Seiten der Klägerin die Unterschrift des Mitarbeiters S , in den Fällen 6, 7, 8 soll die Unterschrift, die auf den Schriftzug B hinweist, gefälscht sein. Bei den Unternehmerunterschriften sollen diese gefälscht sein oder nicht zuzuordnen sein mit Ausnahme der Unterschriften in den Fällen 1, 2 und 8. In diesen Fällen hat der Zeuge S im Strafverfahren ausgesagt, die Unterschrift könne von ihm sein. Die weiteren Unterschriften S hat er als gefälscht angegeben. In den Fällen 9 und 10 unterzeichnete der Geschäftsführer L der Firma E das Aufmaß. Er hat hierzu geäußert, dies sei im Büro erfolgt, weil der Beklagte ihm dies so vorgelegt habe.

Das Landgericht hat auch Beweis erhoben zu der Frage, ob tatsächlich Bauarbeiter bestimmte Baustellen durchgeführt haben. Diese Beweisaufnahme hat das Landgericht für wenig überzeugend gehalten. Es hat sich für seine Überzeugung, dass tatsächlich nicht gebaut worden sei, im Wesentlichen darauf gestützt, dass auf den Aufmaßblättern ebenso wie auf den Abnahmebescheinigungen gefälschte Unterschriften vorhanden seien.

Zur Abrechnung eines Unterhaltsauftrags ist bei der Klägerin nicht nur die Rechnung und das Aufmaßblatt erforderlich, sondern zusätzlich noch von der zuständigen Behörde eine Abnahmebescheinigung nötig, die bestätigt, dass die Oberfläche der Straße oder des Gehwegs wieder ordnungsgemäß hergestellt ist. Hierzu haben die Parteien unstreitig gestellt, dass bei Nebenanlagen von Landesstraßen, also Geh- und Radwegen neben der Landesstraße innerhalb von Ortsgebieten die jeweilige Stadt für diese Abnahmebescheinigung zuständig ist. Gleiches gilt für innerörtliche Straßen, insoweit auch für den Straßenkörper selbst. Die Zuständigkeit für Baumaßnahmen im Straßenkörper von Landesstraßen sowie von Straßen außerhalb der geschlossenen Ortschaft liegt beim Landschaftsverband. Das Landgericht hat sich bei der Verurteilung des Beklagten wesentlich dadurch leiten lassen, dass die Fälschung der Unterschriften für die Unterzeichner des Tiefbauamts auf den Abnahmebescheinigungen den zwingenden Schluss darauf zulasse, dass keinerlei Baustelle stattgefunden habe. Zudem seien die Baustellen auch nicht im Verzeichnis der Baustellenbeschilderungen enthalten gewesen, die bei den Städten geführt werden.

Der Beklagte hat sich hinsichtlich der hier vorliegenden Baustellen darauf berufen, dass die Baumaßnahmen tatsächlich stattgefunden hätten. Es müsse hierzu noch Bauakten bei der Klägerin geben, die Baustellen müssten sich in Abgleichungen mit den Investitionsplänen der damaligen Jahre verifizieren lassen. Hinsichtlich des Windparks E Fallnummer 12 sei es so, dass die beiden Rechnungen einerseits der Firma D , andererseits der Firma E unmittelbar darauf beruhten, dass es sich um eine Investition in zwei verschiedenen Abschnitten handele. Anhand der Aufmaße, der Größe und Tiefe der dort angegebenen Gräben lasse sich rekonstruieren, dass teilweise Leerrohre im Zuge eines Gasleitungsbaus/einer Gasleitungsreparatur zusätzlich in einen wegen des Gasleitungsbaus offenen bereits teilweise ausgehobenen Graben gelegt worden seien. Bei dem Bauvorhaben A sei ein Neubaugebiet erschlossen worden. Hierbei habe es mehrere Bauabschnitte gegeben. Nur der Abschnitt des Rückbaus des ursprünglichen Schwimmbades sei 2001 beendet gewesen. Die Erschließung des Neubaugebietes sei 2003/2004 erfolgt. Bei dem Bauvorhaben in der T (Fallnummern 3, 4 und 5) habe es sich um die Verlegung von Lichtwellenleitungen gehandelt. Diese sei in einzelnen Abschnitten erfolgt ohne eine bestimmte Reihenfolge einzuhalten. Wie man den Rechnungen und den Aufmaßblättern entnehmen könne, handele es sich ganz überwiegend um Streckenverlegungen, also nicht um einzelne Hausanschlüsse oder Reparaturen. Die für diese Baumaßnahmen zuständigen Netzmeister der Klägerin hätten die Baustellen gesehen und die Aufmaße gefertigt. Zudem seien die verlegten Rohre bzw. Kabel in den Netzplänen der Klägerin eingetragen. Zu diesem Zweck seien die Vermesser der Klägerin vor Ort gewesen.

Die Klägerin trägt demgegenüber vor, zu Fallnummer 1 habe im Jahr 2002 die Firma H gearbeitet. Bei Fallnummer 2 habe im Jahr 2003 die Firma E gearbeitet. Bei Fallnummer 3 habe im Jahr 2001 die Firma D gearbeitet. Es habe sich um Lichtwellenleiter gehandelt, die 2001 fertig gewesen seien. Gleiches gelte für die Fallnummern 4 und 5. Zu Fallnummer 6 und 7 habe im Jahr 2003 die Firma H und die Firma E gearbeitet. Zu Fallnummer 8 habe zuletzt im Jahr 2002 die Firma H gearbeitet. Bei Fallnummer 9 sei die letzte Maßnahme 1999 aktiviert worden. Zu Fallnummern 10 und 11 sei keinerlei Baumaßnahme erkennbar. Bei Fallnummer 13 habe im Jahr 2004 die Firma D gearbeitet. Diese habe mit Ausnahme einer Beauftragung der Firma H aus 2003 das gesamte Neubaugebiet an der G Straße bearbeitet. Bei Fallnummer 14 habe zuletzt im Jahre 2002 die Firma H gearbeitet, in 2001 die Firmen R und D . Danach seien dort keine Baustellentätigkeiten mehr vermerkt. Zur besseren Übersicht sind die Baustellen, Fallnummern und Orte in der folgenden Tabelle aufgeführt:

Fallnr	Anlage Nr. Blatt Anlage	Elmo ReNr Betrag	AbrufNr Kontierung	Ort
1	K1 A 15	8021 11.646,04	81777 9183	A
2	K3 A 21	8086 27.282,50	81778 9183	E
3	K5 A 28	8205 12.749,48	81789 9182	T
4	A 33	8206 20.441,60	81789 9182	T
5	A 39	8207 1.117,71	81789 9182	T
6	K7 A 44	8563 2.692,30	81804 9182	M
7	K9 A 49	8564 20.066,22	81804 9182	M
8	K11 A 57	8562 10.187,91	81805 9182	A
9	K13 A 66	8760 7.341,74	81816 9182	R
10	K15 A 75	8761 5.893,31	81816 9182	R
11	K17 A 84	8762 17.069,71	81817 9183	O
12	K19 A 91	9042 46.182,5	207887 215989	W
13	K21 A 96	9226 14.283,61	82079 9182	G
14	K23 A 102	9824 32.358,06	82252 211609 9183	A

Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil den Schadensersatz in den Fällen 1 bis 11 und 13 bis 14 zugesprochen. Hinsichtlich der Bauarbeiten Windpark E , Fallnummer 12 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Insoweit ist das Teilurteil rechtskräftig geworden.

Der Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Arbeitsgerichts Aachen vom

28.07.2009 - AZ 4 Ca 1158/09 - abzuändern und die Klage

insoweit vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zwischenzeitlich hat die Firma E der Klägerin den auf sie entfallenden 5%igen Rechnungsanteil, den sie nicht an die Firma D weitergeleitet hat, gegenüber der Klägerin erstattet und diese insoweit die Klage teilweise zurückgenommen.

Der Beklagte hat mit der Berufung erneut vorgetragen, dass an allen Baustellen, die in den Aufmaßen enthaltenen Streckenverlegungen stattgefunden hätten. Dies ergebe sich auch aus den Leitungsstrangplänen der Klägerin. Wenn es außer den hier streitigen Rechnungen keine weiteren Rechnungen zu diesen Baustellen gebe, so gehe dieser Widerspruch zu Lasten der Klägerin, die im Zivilverfahren dem Beibringungsgrundsatz unterliege und die Beweislast für ihre Ansprüche trage.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 08.11.2010 verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt, insbesondere den zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige und fristgerechte Berufung des Beklagten war begründet. Nach Durchführung der Beweisaufnahme ergab sich für die Kammer nicht die sichere Überzeugung, dass den von der Klägerin bezahlten Rechnungen der Fallnummern 1 bis 11 und 13 sowie 14 keine Baumaßnahmen zugrunde lagen, so dass nicht feststellbar war, dass der Klägerin tatsächlich ein Schaden in Höhe des jeweiligen Rechnungsbetrages entstanden ist.

Grundsätzlich ist die Klägerin für die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet. Ihr kommt im Zivilverfahren insbesondere nicht der Amtsermittlungsgrundsatz zugute. Auch die Tatsache, dass der Beklagte in einem Strafverfahren rechtskräftig verurteilt wurde, kann im vorliegenden Rechtsstreit lediglich als Indiz berücksichtigt werden, wobei der Inhalt des Strafurteils durch die Klägerin vorzutragen ist und durch den Beklagten bestritten werden kann.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den von der Klägerin grundsätzlich zu beweisenden Tatsachen um sog. negative Tatsachen handelt. Die Klägerin muss darlegen, dass die in den Rechnungen enthaltenen Bauleistungen tatsächlich nicht durchgeführt wurden. Eine solche negative Tatsache wird in der Regel dadurch bewiesen, dass die von der Gegenseite darzulegende positive Tatsache (Baustelle an einer bestimmten Stelle zu einer bestimmten Zeit mit bestimmten Inhalten) wiederlegt wird. Bleiben gleichwohl Zweifel, z.B. ob gebaut oder nicht gebaut wurde, ändert sich die Verteilung der Beweislast nicht (vgl. Zöller/Greger ZPO 27. Auflage vor § 284 Rn. 24). Eine persönliche Gewissheit im Sinne des § 286 ZPO, die den Zweifeln Schweigen gebietet ohne sie völlig auszuschließen, dass den vorliegenden streitigen Rechnungen keine Bauleistungen zugrunde lagen, hat sich bei der Kammer nicht bilden können.

Die vom Landgericht im Strafverfahren als besonders schwerwiegend herangeführten Indizien, nämlich dass auf den Abnahmebescheinigungen über die ordnungsgemäße Wiederherstellung der Wegeoberfläche die Unterschriften der städtischen Mitarbeiter gefälscht waren bzw. teilweise nicht erforderlich gewesen seien, ist für die erkennende Kammer kein solches Indiz, dass es ausschließt, dass andere Geschehensabläufe nicht auch richtig sein könnten. Zum Einen ist zu berücksichtigen, dass solche gefälschten Abnahmebescheinigungen auch bei der Bauleistung Fallnummer 12 gegeben waren, in diesem Fall die Klägerin aber das klageabweisende Urteil hat rechtskräftig werden lassen. Das erstinstanzliche Urteil führt dazu aus, dass zwei verschiedene Streckenabschnitte von den beiden beteiligten Firmen, nämlich einmal E und einmal D als Subunternehmer der Firma E bearbeitet wurden. Wenn also trotz durchgeführter Bauleistung gleichwohl die Abnahmebescheinigung gefälscht wurde, so ist die Unterschriftsfälschung kein zwingendes Indiz, das den Rückschluss auf die Haupttatsache (keine Baumaßnahme) erlaubt. Da die Abnahmebescheinigung erforderlich war, um die Bezahlung der Baumaßnahme durch die Klägerin herbeizuführen, liegt es allein schon im Rahmen des Wahrscheinlichen, dass solche Abnahmebescheinigungen deshalb gefälscht werden, um schneller zu einer Auszahlung zu kommen. Zudem lassen sich hierdurch Gebühren einsparen.

Auch die Tatsache, dass die Firma D in allen hier streitigen Fällen als Subunternehmer eingesetzt wurde und ggf. in einer Mehrzahl der Fälle das Aufmaß die gefälschte Unterschrift des Mitarbeiters S der Firma E ausweist, ist kein zwingendes Indiz dafür, dass die Firma D keinerlei Bauleistungen erbracht hat. Zum Einen erscheint der Kammer die Zwischenschaltung der Firma E auch dann plausibel, wenn es nur darum gegangen sein sollte, dieser einen 5%igen Gewinnanteil aus den an die Firma D vergebenen Aufträgen zuzuwenden. Die Erklärung des Geschäftsführers L der Firma E , er sei mit Aufträgen überschüttet worden und deshalb genötigt worden, die Firma D zwischenzuschalten, erscheint nicht recht plausibel. Zum Einen soll Gleiches gegenüber der Firma H geschehen sein, nachdem auch diese sich über die geringe Beauftragung bei der Klägerin beschwert hatte. Gleichwohl ist es im Zusammenhang mit dieser Firma zu keinen erkennbaren Unregelmäßigkeiten gekommen. Zudem hätte sich die Beschwerde der Firma E , nicht mehr mit werthaltigen Aufträgen beschäftigt zu werden, durch die 5%ige Gewinnabschöpfung überhaupt nicht erledigt, denn hiervon kann die Arbeitnehmerkolonne der Firma E nicht beschäftigt werden. Wenn die Firma D nach dem vom Landgericht angenommenen Tatplan des Beklagten tatsächlich keine Bauleistungen ausführen sollte, hätte nichts näher gelegen als die Zahl der Mitwisser möglichst gering zu halten. Eine Abwicklung ohne die zwischengeschaltete Firma E hätte hinsichtlich der zu fertigenden Aufmaße ohne Unterschriftsfälschung durchgeführt werden können. Es erscheint deshalb auch möglich, dass die Zwischenschaltung der Firma E allein auf deren Wunsch beruhte, zusätzliche Einnahmen zu gerieren. Denn wenn es zutrifft, dass der Beklagte die Firma E tatsächlich mit Aufträgen bedachte, nachdem diese sich bei der Geschäftsführung beschwert hat, hätte diese die nicht erfüllbaren Aufträge zurückgeben können, ohne dass sie fürchten musste, künftig erneut keinerlei Aufträge zu erhalten. Die Beschwerde bei der Geschäftsführung der Klägerin hatte ja laut Aussage des Zeugen L im Strafverfahren gefruchtet und zu einer erhöhten Auftragsanzahl geführt. Die gewählte Auftragskonstruktion mit Einschaltung eines Subunternehmers ist deshalb kein zwingendes Indiz für die Nichtdurchführung der Bauarbeiten, sondern lässt sich auch durch gesteigertes Gewinnstreben der Fa. E erklären.

Nach der Durchführung der Beweisaufnahme ergibt sich zudem aus Sicht der Kammer folgendes Bild hinsichtlich der Rechnungsbearbeitung der hier streitigen Rechnungen: Die kaufmännischen Mitarbeiter der Klägerin konnten anhand der vorliegenden Kontierungsnummern erkennen, dass es sich bei nahezu allen hier streitigen Rechnungen um solche handelte, denen kein Investitionsvorhaben, sondern eine Unterhaltsbaumaßnahme, d. h. eine Störungsbeseitigung oder Reparatur zugrunde liegen sollte. Gleichzeitig waren die Mitarbeiter anhand der vorgelegten Aufmaßformulare und der vereinbarten Hausmeisterverträge in der Lage festzustellen, dass es sich beinahe bei allen eingereichten Rechnungen um Streckenbauten handelte, also um Verlegung von Leitungen oder Leerrohren über längere Wegstrecken hin. Insofern waren die gewählten Kontierungsnummern falsch, zum Teil auch insoweit falsch, als die beschriebene Baumaßnahme ihrer Örtlichkeit nach in einem Gebiet lag, in dem eine andere Kontierungsnummer zugeordnet hätte werden müssen. Gleichwohl ergab aus den Zeugenaussagen der Zeugen D und F ein großes Interesse der Klägerin daran, Baumaßnahmen möglichst sofort absetzen zu können und hierdurch die Gewinn- und Verlustrechnung zu beeinflussen. Wie der Geschäftsführer der Klägerin im zweiten Kammertermin ausgeführt hat, war diese Kontierung mit der sofortigen Abschreibung im laufenden Kalenderjahr auch maßgeblich für die Preisbildung bei den Übernahmeverhandlungen, möglicherweise auch bei den Übernahmebestrebungen, die seinerzeit seitens der Firma E (mittelbar R ) bestanden.

Es erscheint zwar einerseits möglich, dass der Beklagte gerade diese Form der Kontierung gewählt hat, um die sonst erforderliche Zuordnung von Material- und Personalaufwand seitens der Klägerin auszuschließen und die Baumaßnahme weniger verfolgbar zu machen. Es erscheint aber andererseits auch nicht ausgeschlossen, dass diese Kontierung dazu diente, tatsächlich durchgeführte Baumaßnahmen wie beispielsweise die tatsächlich Bautätigkeit der Firma E in den Fallnummern 2 und 6 sowie 12 aus den Investitionsbuchungen heraus zu nehmen und sofort absetzbar zu machen. Das Gericht versteht die Aussage des Zeugen F , dass in dem Fall, dass ein Fehler bei der Kontierung aufgefallen wäre, man dann die Rechnung ja hätte umkontieren können, dahingehend, dass die Benutzung der angegebenen Kontonummern für Unterhaltsbaustellen trotz ausgewiesener Streckenbaustellen im Interesse der Klägerin lagen.

Weiter hat das Gericht berücksichtigt, dass die von der Klägerin recherchierten und vorgetragenen Baumaßnahmen lediglich solche waren, die als Investitionsmaßnahmen mit einer sechsstelligen Kontierungsnummer versehen waren. Eine Recherche hinsichtlich der ca. 200 bis 300 jährlichen „Unterhaltsbaustellen“ (an deren richtiger Kontierung das Gericht nach den Zeugenaussagen Zweifel hat), hat die Klägerin nicht vorgenommen. Dies hätte vorausgesetzt, dass die Klägerin sämtliche Arbeitskarten der bei ihr in einzelnen Baugebieten beschäftigten Monteure auf die konkreten Arbeitsorte hin hätte untersuchen müssen. Zudem ist es auch nicht zwingend, dass dann, wenn die Klägerin keine Baustellen in ihren Baustellenakten findet, tatsächlich nicht gebaut wurde. Denn der Zeuge K hat zur Situation der Baustelle A ausgesagt, dass im Jahr 2004 im Zuge der Verlegung eines 20-KV-Kabels für ca. 80 bis 100 m ein neuer Kabelschacht in der Nähe der dort bestehenden Schule ausgehoben worden sei. Der Zeuge hatte zunächst erklärt, dass im Zuge der Baumaßnahmen A keine neue 20-KV-Leitung gelegt worden sei, da diese bereits zu der Zeit gelegen habe, als dort das Schwimmbad noch existierte. Nach Vorlage der Bauzeichnungen und gemeinsamer Diskussion räumte der Zeuge dann doch Arbeiten an der 20-KV-Leitung im Bereich der Schule im Jahr 2004 ein. Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage ergaben sich für die Kammer nicht. Diese Baumaßnahme wurde aber bei der Suche der Klägerin nach Bauakten ebenfalls nicht gefunden. Weiterhin berücksichtigt das Gericht, dass es überhaupt nicht im Interesse der Klägerin ist, Unterlagen über die hier streitigen Baustellen aufzufinden. Denn in diesem Fall ist nicht nur die Schadensersatzforderung nicht begründet, sondern auch die Prozesskosten nutzlos aufgewandt.

Den dem Gericht vorgelegten Plänen kann zudem entnommen werden, dass sowohl in der Th , der R Straße/V straße und der G Straße in erheblicher Menge Leerrohre im Boden liegen, die keine Stromkabel beinhalten. Dies bedeutet, dass an den entsprechenden Stellen tatsächlich noch keine Verkabelung gegeben ist und damit keine Dateien über den Anschluss bestimmter Kabel aus bestimmten Chargen vorliegen. Die Lage dieser Leerrohre beispielsweise an der Ecke R Straße/V straße, an der seit dem Jahr 1999 keine Baumaßnahme stattgefunden haben soll, rechtfertigt ebenfalls Zweifel an der Vollständigkeit der gefunden Bauakten. Es ist erklärungsbedürftig, ob wirklich schon im Jahr 1999 die Leerrohre verlegt wurden, die nach den Planausdrucken am 08.07.2010 noch nicht belegt waren.

Soweit die Zeugen, insbesondere der Zeuge S bestätigt haben, das bei den angegebenen Baustellen in einer nicht näher eingrenzbaren Vergangenheit Baumaßnahmen stattgefunden haben, wertet das Gericht diese Aussagen zwar nicht als völlig überzeugend, dass tatsächlich gebaut wurde. Es ist aber nachvollziehbar, dass eine konkrete Erinnerung an Baustellen nach etwa 6 Jahren bei jährlich allein 200 bis 300 Unterhaltsbaustellen nicht mehr erwartet werden kann. Zum Obsiegen der Klägerin wäre aber die Überzeugung erforderlich, dass tatsächlich nicht entsprechend den vorgelegten Rechnungen gebaut wurde. Die Zeugenaussage des Zeugen S in Verbindung mit den Kontierungsunregelmäßigkeiten spricht nach Ansicht der Kammer sogar eher dafür, dass die tatsächliche Ausführung von Bauarbeiten entsprechend den streitigen Rechnungen jedenfalls eine denkbare Möglichkeit des Geschehensablaufs ist.

Auch die fehlende Angabe von Hausnummern auf den Rechnungsunterlagen ist für die Kammer kein Indiz, das den zwingenden Rückschluss zulassen würde, es sei tatsächlich nicht gebaut worden. So ist in einem Fall tatsächlich eine Hausnummer (M 3c) angegeben, ohne dass die Klägerin dies zum Anlass zu weiteren Ermittlungen genommen hat. Zum Anderen beruhen nach Aussage des Zeugen M einige Baumaßnahmen auf der Tatsache, dass es sich um Erschließungsgebiete an der entsprechenden Hauptstraße handelt. Zum Zeitpunkt der Erschließung haben die neuen Straßen regelmäßig noch keinen Straßennahmen. Auch die von der Klägerin vorgelegten Vergleichsrechnungen, die sich im Übrigen lediglich auf Hausanschlüsse oder Kleinstmaßnahmen bezogen, haben in der Rechnung jeweils keine Hausnummernangabe. Auch ist zu berücksichtigen, dass sich aus den Aufmaßen ergibt, dass es sich um Streckenbaustellen handelt, also um Maßnahmen die mehr als einen Hauseingang/Hausnummer betreffen. Der zwingende Rückschluss, dass immer dann, wenn keine Hausnummer gegeben ist auch keine Baumaßnahme stattgefunden hat, ist für die Kammer nicht nachzuvollziehen. Die indizielle Bedeutung ist eher als gering einzuordnen.

Damit ergibt sich nach der Gesamtwürdigung der Beweisaufnahme für die Kammer keine Gewissheit, dass den bezahlten Rechnungen keine Bauleistungen zugrunde lagen. Es lässt sich nicht völlig ausschließen, dass dies vielleicht so war. Es kann aber nach Ansicht der Kammer tatsächlich auch so gewesen sein, dass den Rechnungen bewusst oder fahrlässig fehlverbuchte Bauleistungen zugrunde lagen, die deshalb in den Bauakten der Klägerin nicht mehr nach zu vollziehen sind. Diese Situation des non-liquet muss letztlich zu Lasten der Klägerin ausgehen.

Die Revision wurde nicht zugelassen, da die Entscheidung ausschließlich auf der Beweiswürdigung beruht.