Verdachtskündigung wegen manipuliertem AU-Enddatum: Verdacht nicht dringend, BR-Frist verletzt
KI-Zusammenfassung
Die Beklagte kündigte dem langjährig beschäftigten Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich, wegen des Verdachts, er habe das Enddatum einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung handschriftlich verfälscht. Das LAG Hamm bestätigte die erstinstanzliche Stattgabe der Kündigungsschutzklage: Es fehlte an einem dringenden, auf objektive Tatsachen gestützten Verdacht i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG. Die widersprüchlichen Auskünfte der Arztpraxis ließen sich mit Praxisabläufen erklären; ein Ausforschungsbeweis durch Schriftsachverständigen wurde abgelehnt. Zudem war die ordentliche Kündigung wegen zu früh ausgesprochenen Kündigungszugangs vor Ablauf der Anhörungsfrist nach § 102 Abs. 2 BetrVG unwirksam; der Weiterbeschäftigungsanspruch bestand fort.
Ausgang: Berufung der Beklagten gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage zurückgewiesen; Kündigungen unwirksam, Weiterbeschäftigung bestätigt.
Abstrakte Rechtssätze
Eine außerordentliche Verdachtskündigung nach § 626 Abs. 1 BGB setzt einen dringenden Verdacht voraus, der auf objektiven Tatsachen beruht und bei verständiger Würdigung geeignet ist, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen zu zerstören.
Bei der Verdachtskündigung müssen die den Verdacht tragenden Indizien eine hohe Wahrscheinlichkeit der Pflichtverletzung begründen; bloße Unklarheiten oder alternative Geschehensabläufe genügen nicht.
Widersprüchliche telefonische Auskünfte Dritter begründen für sich genommen keinen dringenden Verdacht, wenn sie durch organisatorische Abläufe (z.B. EDV-Daten vs. handschriftliche Korrektur) plausibel erklärbar sind.
Eine ordentliche verhaltensbedingte Verdachtskündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG unterliegt denselben strengen Anforderungen an die Dringlichkeit und Objektivierbarkeit des Verdachts wie die außerordentliche Verdachtskündigung.
Eine ordentliche Kündigung ist nach § 102 BetrVG unwirksam, wenn sie vor Ablauf der einwöchigen Anhörungsfrist des § 102 Abs. 2 BetrVG ausgesprochen wird.
Vorinstanzen
Arbeitsgericht Dortmund, 1 Ca 3161/05
Tenor
Die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 27.01.2006 – 1 Ca 3161/05 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer durch die Beklagte ausgesprochenen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Der am 02.03.1962 geborene, ledige Kläger steht seit dem 06.02.1984 bei der Beklagten als Lackierer zuletzt zu einem monatlichen Grundgehalt von 2.138, -- € brutto in einem Arbeitsverhältnis. Die Beklagte produziert Pumpen und beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist gewählt.
Am 23.03.2005 und am 24.03.2005 wurde der Kläger schriftlich abgemahnt. Inhalt der Abmahnung ist der Vorwurf, dass der Kläger am 18.01. und am 19.01.2005 seinen Arbeitsplatz vor Schichtende verlassen habe, um zu duschen, die Zeiterfassungskarte jedoch erst nach dem Duschen durchgezogen habe. Unter anderem wurde dem Kläger damit zweifacher Arbeitszeitbetrug vorgeworfen.
Ab dem 04.04.2005 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt, attestiert durch den Orthopäden Dr. P.. Eine Folgebescheinigung erhielt der Kläger am 07.04.2005 und reichte diese am 08.04.2005 bei der Beklagten ein. Als Enddatum war der 13.04.2005 ausgedruckt, handschriftlich war die Zahl 13 auf die Zahl 15 verändert. Am 11.04.2005 erkundigte sich eine Mitarbeiterin der Personalabteilung der Beklagten telefonisch bei der Arztpraxis Dr. P., auf welches Datum die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt sei. Eine Arzthelferin, Zeugin N. erklärte, dass die betreffende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 13.04.2005 ausgestellt sei. Unter dem 11.04.2005 erteilte Herr Dr. P. ein „ärztliches Attest zur Vorlage bei der Krankenkasse“, in dem mitgeteilt wird, dass Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 13.04.2005 bestehe. Am 14.04.2005 war der Kläger erneut beim Arzt und wurde bis einschließlich 22.04.2005 krankgeschrieben.
Als der Kläger erfuhr, dass bei der zweiten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Irritationen aufgetreten waren, wandte er sich am 18.04.2005 an Herrn Dr. P.. Dieser erteilte ihm folgendes ärztliches Attest:
„Herr I. befindet sich seit dem 04.04.2005 in meiner ambulanten Behandlung.
Seit Behandlungsbeginn ist er durchgehend arbeitsunfähig, die bei der Ausstellung der Krankmeldung wurde der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit von unserer Seite geändert.
Gerne reichen wir Ihnen eine von uns nochmals auf dem Originalvordruck per Computer geschriebene Fassung nach.
Für Rückfragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen“
Am gleichen Tag fand ein Gespräch zwischen dem Kläger, dem Personalleiter der Beklagten Herrn U, dem Vorgesetzten des Klägers Herrn X. und der Personalsachbearbeiterin Frau J. statt. Der Kläger wurde mit dem Verdacht der Urkundenfälschung durch eigenmächtiges Abändern des Enddatums der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung konfrontiert. Er bestritt den Vorwurf und legte die Bescheinigung des Dr. P. vom 18.04.2005 vor.
Nach dem Gespräch wandte die Beklagte sich an die Krankenkasse des Klägers, die AOK Westfalen-Lippe, insbesondere um Informationen über den Durchschlag der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erhalten, der für die Krankenkasse bestimmt war. Unter dem 29.04.2005 teilte die AOK mit, dass ihr keine schriftlichen Unterlagen vorlägen, sie aber fernmündlich erfahren habe, dass eine Krankschreibung bis zum 13.04.2005 vorliege. Nachdem sich die Beklagte erneut an die AOK gewandt hatte, teilte diese unter dem 25.05.2005 unter anderem Folgendes mit:
„Wie wir Ihnen bereits mitteilten, haben wir keine schriftlichen Unterlagen von der Praxis Dr. med. P. erhalten. Allerdings wurde uns von der Sprechstundenhilfe telefonisch am 28.04.2005 bestätigt, dass am 07.04.2005 lediglich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 13.04.2005 ausgestellt wurde – nicht bis zum 15.04.2005. Am 14.04.2005 sprach Herr I. erneut in der Praxis vor. Die Praxis bescheinigte Herrn I. am 14.04.2005 seine weitere Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich zum 22.04.2005.“
Am 27.05.2005 informierte die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung des Klägers.
Im Eingangssatz des Anhörungsschreiben heißt es: „Wir beabsichtigen, das Arbeitsverhältnis mit Herrn I. fristlos, hilfsweise fristgerecht, verdachtsbedingt zu kündigen. Wir bitten um abschließende Stellungnahme des Betriebsrates“. Weiter werden folgende „Kündigungsgründe“ angegeben:
„Herr I. war in der Zeit vom 04.04.2005 bis 22.04.2005 arbeitsunfähig erkrankt.
Am 08.04.2005 ging beim Pförtner eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) für Herrn I. ein – Eingang im Personalwesen am 11.04.2005. Hierbei handelt es sich um eine am 07.04.2005 ausgestellte Folgebescheinigung bis zum 13.04.2005 (Anlage 1).
Jedoch wurde das Enddatum unsererseits angezweifelt, da dieses Datum offensichtlich manuell auf den 15.04.2005 abgeändert worden war.
Die Arzthelferin des Orthopäden Dr. med. Michael P., Frau N., erklärte am 11.04.2005 auf telefonische Nachfrage, dass betreffende AU nur bis 13.04.2005 ausgestellt worden sei. Beiliegende Bescheinigung vom 11.04.2005 (Anlage 2) – vom behandelnden Arzt, Dr. med. P. unterzeichnet – belegt zudem, dass diese Arbeitsunfähigkeit tatsächlich nur bis einschließlich 13.04.2005 bestand.
Am 18.04.2005 fand vormittags ein klärendes Gespräch zwischen Herrn I., Herrn U – Personalleiter, Herrn X. – Leiter Fertigung PBU Pumps, sowie Frau J. – Human Resources, statt. Er wurde mit dem Verdacht des Vorwurfes der Urkundenfälschung durch eigenmächtiges Abändern des Enddatums der AU vom ursprünglichen Datum des 13.04.2005 durch Änderung auf den 15.04.2005 konfrontiert.
Herr I. erklärte, er selbst habe die AU nicht abgeändert und legte eine am 18.04.2005 durch den behandelnden Arzt ausgestellte Bescheinigung vor. Mit dieser Bescheinigung (Anlage 3) – ebenfalls von dem behandelnden Arzt, Dr. med. P., unterzeichnet – besagt, dass die AU seitens des Arztes abgeändert worden sei. Hierbei ergibt sich jedoch kein direkter Bezug, welche AU tatsächlich gemeint sein soll.
Auf unsere nochmalige Anfrage erhielten wir am 25.05.2005 eine Bescheinigung von der AOK. Gemäß dieser Bescheinigung (Anlage 4) hatte eine der Arzthelferinnen am 28.04.2005 telefonisch nochmals erklärt, dass besagte AU lediglich bis 13.04.2005 ausgestellt worden sei. Am 14.04.2005 habe Herr I. erneut beim Arzt vorgesprochen. Erst dann sei eine neue AU bis einschließlich 22.04.2005 ausgestellt worden.
Darüber hinaus legen wir die beiden kürzlich erteilten Abmahnungen (Anlagen 5 + 6) bei.
Das Vertrauensverhältnis zu Herrn I. ist aufgrund seines kürzlichen Arbeitszeitbetruges sowie des nicht zu entkräftenden Verdachtes (der Urkundenfälschung) so stark gestört, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist.
Im Übrigen beziehen wir uns auf unser Gespräch in diesem Zusammenhang.
Wir bitten den Betriebsrat um Stellungnahme zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung binnen 3 Tagen bzw. zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung binnen einer Woche.“
Unter dem 30.05.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.10.2005. Diese Kündigung ging dem Kläger am 31.05.2005 zu.
Mit der am 15.06.2005 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigungen gewandt und gleichzeitig Weiterbeschäftigung begeht. Es hat geltend gemacht, ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung sei nicht gegeben, auch die fristgemäße Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Er habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht manuell abgeändert. Nach den Mitteilungen der Arztpraxis habe auch der dringende Verdacht nicht bestanden. Das Enddatum sei vielmehr zunächst falsch ausgedruckt und von der Sprechstundenhilfe handschriftlich korrigiert worden. Er habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht der AOK zu übersenden, dies geschehe unmittelbar durch den Arzt.
Er hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.05.2005 beendet wird,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Lackierer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, es sei davon auszugehen, der Kläger habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Enddatum verfälscht. Diese ergebe sich aus den Mitteilungen gegenüber der Beklagten und gegenüber der AOK, dass eine Arbeitsunfähigkeit nur bis zum 13.04.2005 vermerkt sei. Aus dem Schreiben der AOK ergebe sich weiter, dass der Kläger die Bescheinigung für die AOK nicht weitergereicht habe. Anderes ergebe sich auch aus der Bescheinigung vom 18.04.2005, aus dieser lasse sich nicht entnehmen, auf welche und wann ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sie sich beziehe, da der Kläger am 14.04.2005 eine erneute Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhalten hat. Der Verdacht sei auf dem Hintergrund der beiden Abmahnungen vom 23. und 24.03.2005 zu sehen. Der Kläger habe am 18. und 19.01.2005 seinen Arbeitsplatz vorzeitig verlassen, um zu duschen. Im Zeitsystem habe er allerdings das Verlassen des Arbeitsplatzes am 18.01.2005 erst um 22.04 Uhr am 19.01.2005 erst um 22.01 Uhr eingebucht. Damit habe er vorsätzlich über seine Arbeitszeit getäuscht. Das vorzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes hat er weder mit seinem Vorgesetzen noch Kollegen abgestimmt, und dadurch sei der reibungslose Arbeitsprozess unterbrochen worden.
Das Arbeitsgericht hat am 27.01.2006 Beweis erhoben durch Vernehmung des behandelnden Arztes Dr. P. und die Zeugin N. über die Behauptung der Beklagten, durch die Angehörigen der Arztpraxis Dr. P. sei die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers vom 07.04.2005 handschriftlich nicht auf das Enddatum 15.04.2005 geändert worden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 27.01.2006 (Bl. 72 ff. GA) verwiesen.
Mit am 27.01.2006 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Fälschung einer Urkunde zur Täuschung des Arbeitgebers sei grundsätzlich geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 07.04.2005 verändert und damit gefälscht habe. Vielmehr sei anzunehmen, dass die Änderung durch das Praxispersonal vorgenommen worden sei. Das Arbeitsgericht hat sich dabei entscheidend auf die Aussage der Zeugin N. gestützt, wonach sich der Durchdruck der handschriftlichen Korrektur auch auf der in der Krankenakte der Praxis vorhandenen Durchschrift befinde und die Zeugin gemeint habe, ihre eigene Handschrift zu erkennen. Da die Veränderung auf dem vom Kläger an die Beklagte übersandten Exemplar und dem Durchdruck gleichzeitig in der Praxis entstanden sei, sei eine Manipulation durch den Kläger ausgeschlossen. Eine nachträgliche Veränderung des Durchdrucks durch das Praxispersonal, z.B. um den Kläger zu schützen, bleibe außerhalb des Nachvollziehbaren. An der korrekten Wiedergabe ihrer Wahrnehmung bei der Zeugin bestünden keine Zweifel. Zwar hätten sowohl der Zeuge Dr. P. als auch die Zeugin N. keine Erinnerungen an den konkreten Ausstellungsvorgang gehabt. Nach den Schilderungen der Praxisabläufe sei es aber möglich und erklärbar, dass es zu einer nachträglichen handschriftlichen Änderung einer maschinell ausgedruckten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung komme. Die Kündigung sei auch nicht als ordentliche fristgemäße wirksam, da ein Pflichtverstoß des Klägers nicht feststellbar sei. Darüber hinaus sei die ordentliche Kündigung auch gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG unwirksam, weil sie vor Ablauf der einwöchigen Anhörungsfrist des § 102 Abs. 2 BetrVG ausgesprochen worden sei. Da die Kündigungen unwirksam seien, sei die Beklagte auch zur Weiterbeschäftigung verpflichtet.
Gegen das ihr am 04.04.2006 und wegen seiner weiteren Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat die Beklagte am 02.05.2006 Berufung eingelegt und diese mit am 06.06.2006 (Pfingstdienstag) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte trägt vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe nicht die Zeugin N. die handschriftliche Veränderung auf dem Attest vorgenommen, sondern der Kläger selbst. Diese ergebe sich aus den widersprüchlichen Angaben der Arztpraxis. Sie hält die Aussage der Zeugin N. für unwahr und die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts für fehlerhaft. Nach dem Aktenvermerk vom 18.04.2005 der Mitarbeiterin J. habe die Zeugin N. noch im Telefongespräch vom 12.04.2005 ihr ohne zu zögern mitgeteilt, dass das Enddatum der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der 13.04.2005 sei, im System sei nichts anderes erfasst. Auf Nachfrage, ob denn ein Durchschlag der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in der Krankenakte vorliege und welches Enddatum dieser Durchschlag aufweise, habe sie mitgeteilt, ein solcher Durchschlag liege vor, wäre allerdings schlecht lesbar, so dass die Daten auf einer Kopie nicht zu erkennen seien. Aus der Aktennotiz vom 18.04.2005 von Frau J. ergebe sich aber weiter, dass die Mitarbeiterin der AOK ebenfalls mit einer Arzthelferin der Praxis Dr. P. gesprochen habe und dass sich kein Durchschlag der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in der Krankenakte befinde. Für die Behauptung, dass die Zeugin N. nicht die handschriftlichen Änderungen vorgenommen habe, beruft sie sich zum Beweis auf erneutes Zeugnis der Zeugin N. sowie auf ein „graphologisches Gutachten“.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 27.01.2006 - 1 Ca 3161/05 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er trägt vor, er habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht manipuliert. Wenn die Beklagte darlege, dass die von ihr benannte Zeugin nicht glaubwürdig sei, so stehe damit fest, dass die Beklagte den Beweis nicht erbracht habe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung aufgelöst worden, so dass die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verpflichtet ist.
I
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
II
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag des Klägers zu Recht stattgegeben, da das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.05.2005 beendet worden ist.
1. Die Kündigung ist nicht als außerordentliche Verdachtskündigung wirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis deswegen nicht beendet.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Begründet der Arbeitgeber seine Kündigung damit, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört, so liegt eine Verdachtskündigung vor. Gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, stellt der Verdacht einer strafbaren Handlung einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Eine Verdachtskündigung ist nach § 626 Abs. 1 BGB zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. z.B. BAG, Urteil vom 06.12.2001 – 2 AZR 496/00 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 36; Urteil vom 26.09.2002 – 2 AZR 424/01 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37 sowie BAG, Urteil vom 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – AP BGB § 626 Nr. 39). Der Verdacht kann jedoch nur dann, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn er derart dringend und so beschaffen ist, dass er einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber tatsächlich zum Ausspruch einer Kündigung veranlassen kann. An eine Verdachtskündigung sind daher besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Arbeitgeber muss prüfen, ob die Beweisanzeigen (Indizien) eine große Wahrscheinlichkeit für die Tatbegehung begründen.(vgl. BAG Urteil vom 11.04.1985 – 2 AZR 239/84 - AP BetrVG § 102 Nr. 39; APS-Dörner, 2. Aufl. 2004, § 626 BGB Rn 357). Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Kündigung sind die unstreitigen oder im Wege der Beweisaufnahme festgestellten Umstände im Zeitpunkt der Kündigung (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 – AP BGB § 626 Nr. 24). Dabei können die den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen jedenfalls bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden. Sie sind auch grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie nur noch unerkannt bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen. Erst nach der Kündigung entstehende Tatsachen müssen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Denn Kündigungsgrund bei der Verdachtskündigung ist die verdachtsbedingte Beeinträchtigung der Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers, wobei sich der Verdacht aus objektiven im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden (Indiz-) Tatsachen ergeben muss (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – AP BGB § 626 Nr. 39).
bb) Hier hat die Beklagte eine Verdachtskündigung ausgesprochen. Dies ergibt sich insbesondere aus der schriftlichen Anhörung des Betriebsrates vom 17.05.2005. Dort hat die Beklagte bereits im Eingangssatz dem Betriebsrat mitgeteilt, dass sie „verdachtsbedingt“ kündigen wolle. Auf der zweiten Seite hat sie begründet, dass ihr Vertrauensverhältnis zum Kläger so stark gestört sei, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei.
cc) Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der gegen den Kläger erhobene Vorwurf, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung manuell abgeändert zu haben, ein wichtiger Kündigungsgrund im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP BGB § 626 Nr. 131).
b) Gegen den Kläger besteht jedoch kein dringender, auf objektiven Tatsachen beruhender Verdacht, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selber verändert zu haben.
aa) Vielmehr ist nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und dem übrigen Vorbringen der Parteien nach Auffassung der Kammer zu vermuten, dass Organisationsprobleme in der Arztpraxis des behandelnden Arztes zu den Irritationen geführt haben. Der Zeuge Dr. P. hat ausgesagt, dass handschriftliche Veränderungen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausnahmsweise vorkommen können. Er hat mit Attest vom 18.04.2005 mitgeteilt, dass bei der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit von der Praxis verändert worden ist. Mit weiterem Attest vom 29.09.2005, das der Kläger am 30.09.2005 bei Gericht eingereicht hat, hat der Zeuge Dr. P. noch einmal bescheinigt, dass die handschriftliche Änderung nach dem erfolgten Ausdruck „unsererseits“ vorgenommen worden ist. Auch wenn der Zeuge sich bei seiner Vernehmung am 27.01.2006 nicht mehr an die genauen Abläufe erinnern konnte, die zur Veränderung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung geführt haben, so wird seine Aussage doch bestätigt durch die Bekundungen der Zeugin N..
bb) Diese ist eine von vier Sprechstundenhilfen in der Praxis Dr. P.. Sie meinte sich zu erinnern, dass sie es selbst war, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers vom 07.04.2005 abgeändert hat. An die genauen Abläufe konnte sie sich jedoch nicht mehr erinnern. Auf dem Durchschlag der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, der bei den Krankenunterlagen in der Praxis verbleibt, hat sie festgestellt, dass auf dem Durchschlag ebenfalls die fünf mit einem Kugelschreiber nachgetragen war. Bei dieser Fünf habe es sich um ihre Handschrift gehandelt. Ebenso wie das Arbeitsgericht hat auch die erkennende Kammer keine durchgreifenden Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der im Übrigen von der Beklagten benannten Zeugen. Nach dem Zeitablauf ist es verständlich, dass die Zeugen sich an die konkreten Vorgänge am 07.04.2005 nicht mehr erinnern konnten. Dass die Zeugin N. bereits eingangs ihrer Aussage mitteilt, dass nach ihrer Erinnerung sie die Veränderung vorgenommen hat, spricht nicht, wie die Beklagte meint, gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin. Denn die Zeugin wusste aufgrund der Mitteilung des Beweisthemas durch das Arbeitsgericht genau, zu welchem Beweisthema sie vernommen werden soll. Daher ist es verständlich, dass sie unmittelbar auch dazu Erklärungen abgibt. Auch aus den mehrfachen Mitteilungen der Arztpraxis gegenüber der Beklagten und gegenüber der AOK, dass eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 13.04.2005 erfasst sei, ist mit der Aussage der Zeugin N. ohne Weiteres vereinbar. Wird nämlich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung manuell verändert, so ist damit nicht automatisch auch die Veränderung im Computersystem der Arztpraxis verbunden. Werden also nur Angaben aufgrund der hinterlegten Daten aus dem Computersystem telefonisch weitergegeben, so stimmen diese zwangsläufig mit der Veränderung nicht überein. So ist auch zu erklären, dass das ärztliche Attest des Dr. P. vom 11.04.2005 ebenfalls eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 13.04.2005 attestiert.
cc) Selbst wenn die Zeugin N. in einem Telefongespräch mit der Personalabteilung der Beklagten, an dass sie sich allerdings nicht erinnern konnte, gesagt hat, es liege ein Arztdurchschlag vor, der allerdings schlecht lesbar sei, eine Arzthelferin gegenüber der AOK jedoch mitgeteilt habe, dass kein Arztdurchschlag vorliege, lässt sich daraus für einen Verdacht gegen den Kläger nichts herleiten. Hat nämlich die Zeugin N. in der Arztpraxis die Veränderung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst nicht vorgenommen, so kommt nicht zwangsläufig der Kläger in Betracht. Immerhin arbeiten in der Arztpraxis noch weitere drei Arzthelferinnen, die nach der Aussage des Dr. P. ebenfalls mit diesen Aufgaben befasst sein können. Dies würde sogar mit dem Vortrag des Klägers übereinstimmen. Er hat nämlich vorgetragen, bei der Ausstellung der Bescheinigung vom 29.09.2005 habe eine Arzthelferin, bei der es sich aber nicht um Frau N. gehandelt habe, erklärt, sie sei es gewesen, die die handschriftliche Änderung vorgenommen habe.
dd) Der dringende Verdacht gegen den Kläger lässt sich aber auch dann nicht begründen, wenn man den Zweifeln der Beklagten an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen Dr. P. und der Zeugin N. folgte. Denn es sind keinerlei Verbindungen zum Kläger über das reine Patientenverhältnis hinaus erkennbar. Daher ist die schwerwiegende Vermutung der Beklagten, der Zeuge Dr. P. und mit ihm auch seine Arzthelferin, die Zeugin N., habe den Kläger vor den Folgen seiner Verfälschung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schützen wollen, durch keine Tatsachen belegbar. Fraglich ist auch, was den Kläger zu einer Veränderung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung um zwei Tage hätte motivieren sollen. Er war über den 13.04.2005 hinaus noch bis zum 22.04.2005 arbeitsunfähig erkrankt. Nichts anderes folgt aus der während des Verfahrens der Beklagten zur Verfügung gestellten Kopie des in der Patientenakte verbliebenen Durchschlags, der der Kammer in der mündlichen Verhandlung überreicht wurde. Selbst wenn er im Durchdruck und bei der Unterschrift des Arztes von der Arbeitsbescheinigung abweichen würde, bliebe doch offen, warum dies einen dringenden Verdacht gegen den Kläger begründet.
Schließlich darf auch nicht außer Betracht bleiben, dass die Beklagte zur Berechtigung der Abmahnungen vom 23. und 24.03.2005 weder subtantiiert vorgetragen noch Beweis angeboten hat. Immerhin hat sie gegenüber dem Betriebsrat den Verlust des Vertrauens auch gerade damit begründet.
ee) Der Beweisantritt der Beklagten zu der Behauptung, nicht die Zeugin N. habe die Veränderung vorgenommen, sondern der Kläger selbst bzw. eine von ihm beauftragte Person, war nicht nachzugehen. Durch graphologisches Gutachten, gemeint ist wohl ein Schriftsachverständigengutachten, kann jedenfalls die eine Alternative, die die Beauftragung einer anderen Person beinhaltet, nicht geklärt werden. Damit dient der Beweisantritt der Ausforschung.
2. Die Kündigung vom 30.05.2005 ist auch als ordentliche Kündigung nicht wirksam.
Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG als verhaltensbedingte Verdachtskündigung sozial gerechtfertigt.
a) Auf die Kündigung findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da der Kläger einerseits länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt war und die Beklagte andererseits mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG).
b) Auch die ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG ist als verhaltensbedingte Verdachtskündigung möglich. Die Erfordernisse sind allerdings die gleichen wie bei der außerordentlichen Kündigung (vgl. BAG Urteil vom 10.02.2005 - 2 AZR 189/04- AP KSchG 1969 Nr. 79). Deswegen ist aus den oben ausgeführten Gründen die Kündigung nicht als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt.
c) Im Übrigen scheitert die ordentliche Kündigung auch an § 102 Abs. 1 BetrVG, weil die Kündigung vor Ablauf der einwöchigen Anhörungsfrist des § 102 Abs. 2 BetrVG ausgesprochen worden ist, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat.
3. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden ist, hat der Kläger Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits (BAG GS vom 27.02.1985, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Hiergegen hat die Beklagte auch nichts eingewandt.
III
Die Berufung der Beklagten war somit mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil ist für die klagende Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Gegen dieses Urteil ist für die beklagte Partei mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, Fax-Nr. (03 61) 26 36 - 2 00 0 anzufechten, wird die beklagte Partei auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.