§ 42 AO: Keine Zurechnung deutscher Mieteinkünfte an niederländischen Pensionsfonds

Finanzgericht Münster · 9 K 4810/00 K · 11.05.2003

KI-Zusammenfassung

Streitig war, ob einer niederländischen Stiftung (Pensionsfonds) die Vermietungseinkünfte zweier von ihr beherrschter niederländischer B.V. aus deutschen Immobilien wegen § 42 AO zuzurechnen sind. Das FG verneinte einen Gestaltungsmissbrauch und erkannte die Projektgesellschaften als eigenwirtschaftlich tätig an. Unübliche Gesellschafterdarlehen seien ggf. auf Ebene der B.V. (vGA/fehlende Anerkennung) zu korrigieren, rechtfertigten aber keinen „Durchgriff“. Die Körperschaftsteuerbescheide 1992–1999 wurden daher ersatzlos aufgehoben; Revision zugelassen.

Ausgang: Klage erfolgreich; Körperschaftsteuerbescheide 1992–1999 und Einspruchsentscheidung wegen fehlenden § 42 AO-Missbrauchs ersatzlos aufgehoben.

Abstrakte Rechtssätze

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sind grundsätzlich dem zivilrechtlichen Eigentümer und Vermieter zuzurechnen; eine abweichende Zurechnung setzt einen Missbrauch i.S.d. § 42 AO a.F. voraus.

Ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten liegt vor, wenn die gewählte Gestaltung zur Erreichung des wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist, der Steuerminderung dient und nicht durch beachtliche außersteuerliche Gründe gerechtfertigt wird.

Die Zwischenschaltung ausländischer Projektgesellschaften für Immobilieninvestitionen ist nicht allein wegen passiver Kapitalanlage rechtsmissbräuchlich; sie ist nur dann zu negieren, wenn die Gesellschaft als bloße Briefkastengesellschaft eigenwirtschaftlich funktionslos ist oder treuhänderisch handelt.

Fremdunübliche oder nicht wie vereinbart durchgeführte Gesellschafterdarlehen rechtfertigen grundsätzlich keinen Durchgriff auf die Gesellschafterebene; Korrekturen sind vorrangig bei der Einkommensermittlung der Gesellschaft (z.B. nach vGA-Grundsätzen) vorzunehmen.

Zinseinnahmen bzw. als vGA zu qualifizierende Ausschüttungen aus ungesicherten Darlehen unterliegen bei beschränkter Steuerpflicht nicht der Steuerpflicht nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG, wenn die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen (insb. dingliche Sicherung) nicht erfüllt sind.

Tenor

Die Körperschaftsteuerbescheide 1992 bis 1995 vom 09.11.1999, die Körperschaftsteuerbescheide 1996 und 1997 vom 10.11.1999, der Kör-perschaftsteuerbescheid 1998 vom 10.11.1999 in der Fassung des Än-derungsbescheides vom 25.09.2000, der Körperschaftsteuerbescheid 1999 vom 02.03.2001 und die Einspruchsentscheidung vom 07.07.2000 werden ersatzlos aufgehoben.

Die Revision wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe

I.

Streitig ist, ob ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO vorliegt.

Die Klägerin (Kl.) ist eine Stiftung niederländischen Rechts mit Sitz in F*********. Die Kl. ist Rechtsnachfolgerin der T******************Pensioenfonds A und der T******************Pensioenfonds B, die auf die Kl. im Jahre 1996 verschmolzen wurden.

Der Zweck der Stiftung ist darauf gerichtet, zugunsten der Mitglieder und der ehemaligen Mitglieder und deren Nachfolger Bezüge im Rahmen von Alters- und anderen Pensionen in Form von Geldleistungen zu gewährleisten. Zur Umsetzung des Stiftungszweckes erhält die Kl. Beiträge von den Mitgliedern und von R********************N.V.

Der Sitz und die Geschäftsleitung der Kl. befinden sich in F*********, **************, Niederlande. Im Inland hat sie weder eine Betriebsstätte noch einen ständigen Vertreter. Die Kl. wird von einem Vorstand vertreten. Dieser bestellt zur Wahrnehmung bestimmter Aufgabenbereiche Direktoren, die regelmäßig Angestellte von R*******-Unternehmen sind. Die Direktoren der Kl. sind z.T. gleichzeitig zu Geschäftsführern der von der Kl. gegründeten B.V., auf die Aufgaben ausgelagert werden, bestellt. Die Kl. legt ca. 10 - 14% ihres Gesamtvermögens von ca. 15 Milliarden Euro in Immobilien an. Im Ausland nahm sie in den Streitjahren nur Immobilieninvestitionen in Deutschland und in den USA vor. In Deutschland wurden nur die beiden im Streitfall vorliegenden Investitionen und in den USA ca. 10 -20 Investitionen getätigt. Für das jeweilige einzelne Immobilienobjekt im Ausland gründete die Kl. jeweils Projektgesellschaften als B.V.. Für die Immobilienprojekte in Deutschland gewährte die Kl. den Projektgesellschaften jeweils aus Eigenmitteln Darlehn.

Direktoren der Kl. waren im Jahr 1989 u.a. Herr X*****************, Herr Y********************und Herr Z***********.

1. L.B.V.

Die Kl. ist alleinige Gesellschafterin der L*********************************B.V., die mit Urkunde vom 11.05.1988 gegründet wurde. Das Stammkapital dieser Gesellschaft beträgt 100.000 niederländische Gulden, von denen 40.000 niederländische Gulden eingezahlt sind. Die L*********************************B.V. (L.B.V.) hat ihren Sitz unter der gleichen Anschrift wie die Kl. Geschäftsführer der L.B.V. im Jahr 1989 waren u.a. X**********************, Herr Y*******************, Herr Z************und Herr Q************.

Der Unternehmensgegenstand der L.B.V. erstreckt sich auf die Kapitalanlage ausschließlich oder nahezu ausschließlich in Immobilien.

Am 27.05.1988 schloss die L.B.V. einen Generalübernahmevertrag zur Errichtung der M*****-Galerie mit der Firma T****************************************************mbH. Die M*****-Galerie wurde auf Grundstücken in der Größe von ca. 5.900 qm errichtet, die die L.B.V. zu einem Preis von ca. 5,5 Mio. DM erworben hatte. Die Baukosten beliefen sich auf ca. 34 Mio. DM. Die M*****-Galerie wurde am 01.10.1989 fertig gestellt. Die Räumlichkeiten wurden seit dieser Zeit von der L.B.V. vermietet. Mit der Hausverwaltung hatte die L.B.V. die A Gesellschaft für Immobilienverwaltung mbH beauftragt.

Zur Finanzierung des Grundstückskaufpreises schloss die L.B.V. als Darlehensnehmerin mit der Kl. als Darlehensgeberin am 01.08.1989 einen Darlehensvertrag über 5.550.000 DM.

Im Einzelnen enthält der Darlehensvertrag folgende Regelungen:

Auszahlung

Die Auszahlung erfolgt zum 01.08.1989. Zum Auszahlungstag hat die Darlehensnehmerin bei der Darlehensgeberin einen Betrag i.H.v. 5.550.000 DM deponiert. Die deponierte Summe wird auf Antrag der Darlehnsnehmerin in Raten zurückgezahlt. Der deponierte Betrag wird von der Darlehensgeberin mit 7 % pro Jahr verzinst.

Darlehnszins

Der Darlehensszinssatz ist mit jährlich 7 % festgelegt. Die Zinsen sind halbjährlich nachträglich am 01.01. jeden Jahres, erstmals am 31.12.1989 zu zahlen.

Laufzeit

Die Laufzeit des Darlehens ist mit 10 Jahren festgelegt. Die Tilgung des Darlehens hat in Jahresraten zum Nennwert zu erfolgen. Nach Ablauf der Darlehenslaufzeit ist der Darlehensnehmerin das Recht eingeräumt, das Darlehen zu neu zu vereinbarenden Konditionen fortzusetzen.

Verzug

Ist die Darlehensschuldnerin aus wirtschaftlichen Gründen zur fristgerechten Zahlung der Zinsen und der Tilgungsbeträge nicht in der Lage und gehen die Zinsen und die Tilgungsraten nicht innerhalb eines Monats nach Fälligkeit ein, so erhöhen die offenen Beträge die Restschuld.

Kündigung

Ein ordentliches Kündigungsrecht mit einer Frist von 3 Monaten zum 01.01. eines jeden Jahres ist nur der Darlehensnehmerin eingeräumt. Die Darlehensgeberin hat ein Recht zur Kündigung nur, wenn die Darlehensnehmerin ihre Zahlungsverpflichtungen und sonstigen Pflichten und Auflagen aus dem Vertrag nicht erfüllt oder in Vermögensverfall gerät.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Regelungen des Darlehnsvertrages verwiesen.

Zum 01.08.1999 wurde das Darlehen mit einer Restschuld von 5.518.510 DM bis zum 01.08.2009 verlängert.

Zur Finanzierung der Baukosten schloss die L.B.V. mit der Kl. am 31.12.1989 einen Darlehensvertrag über ein Darlehen i.H.v. 34 Mio. DM.

Die Auszahlung des Darlehens erfolgte bereits zum 31. Oktober 1989.

Die Regelungen dieses Darlehensvertrages entsprechen den Regelungen des Darlehensvertrages über das Darlehen von 5.550.000 DM mit folgenden Abweichungen:

Die Verzinsung ist mit jährlich 8 % festgesetzt. Die Zinsen sind halbjährlich nachträglich am 30.06. und 31.12. jedes Jahres, erstmals am 31.12.1989 zu entrichten.

Die Darlehensnehmerin hat das Recht, das Darlehen ganz oder teilweise mit einer Frist von 3 Monaten zum 30.06. und 31.12. jedes Jahres zu kündigen.

Am 31.12.1999 wurde das Darlehen mit einer Restschuld von 34.000.000 DM zu gleichen Bedingungen bis zum 31.12.2009 verlängert.

Die L.B.V. erzielte folgende Mieteinnahmen, aus denen die nachfolgenden Beträge zur Zahlung der Zinsen und zur Tilgung der Darlehen zur Verfügung standen:

	1992	1993	1994	1995	1996	1997	1998
Miete (+)	3.362.718	3.524.022	3.662.317	3.778.597	3.804.946	3.722.629	3.912.674
Zinsen (+)	68.776	56.908	21.410	13.997	7.468	3.945	4.064
USt (+)	-87.124	36.647	25.299	-32.818	564.714	553.455	613.141
ErhAufw. (-)	62.187	86.698	15.678	97.257	39.567	53.369	0
lfd. Kosten (-)	869.749	844.028	794.617	783.207	828.690	1.513.579	1.813.347
USt/VorSt (-)					576.978
Barmittel (=)	2.412.434	2.686.851	2.898.731	2.879.312	2.931.893	2.713.081	2.716.532

Die aus den Darlehensverträgen zu zahlenden Zinsen -ohne Berücksichtigung der Erhöhung der Darlehnsschuld um rückständige Zinsen-, die tatsächlich gezahlten Zinsen, die nicht gezahlten Zinsen und die verfügbaren Barmittel entwickelten sich in den Streitjahren 1992 - 1998 wie folgt:

	Zinsen zu zahlen	tatsächlich gezahlte Zinsen	nicht gezahlte Zinsen	verfügbare Barmittel
1992	3.106.296	1.800.000	1.306.296	2.412.434
1993	3.106.296	1.700.000	1.406.296	2.686.851
1994	3.106.296	4.830.000	-1.723.704	2.898.731
1995	3.106.296	3.000.000	106.296	2.879.312
1996	3.106.296	2.885.000	221.296	2.931.893
1997	3.106.296	2.605.000	501.296	2.713.081
1998	3.106.296	2.779.000	327.296	2.716.532
Summe	21.744.072	19.599.000	2.145.072	19.238.834

Die L.B.V. gab jeweils beim Beklagten (Bekl.) Steuererklärungen ab und erklärte ihre Einkünfte gem. § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG für die Jahre 1992 ff. In den einzelnen Jahren ergaben sich jeweils Verluste. Mit Bescheid vom 14.10.1999 stellte der Bekl. den verbleibenden Verlust zur Körperschaftsteuer (KSt) auf den 31.12.1998 mit 5.826.806 DM fest.

Mit Vertrag vom 07.02.2000 veräußerte die L.B.V. die Immobilie an die niederländische Gesellschaft V*******B.V. zum Kaufpreis von 39.800.000 niederländischen Gulden (ca. 35,3 Mio. DM)

2. G.B.V.

Die Kl. ist ebenfalls alleinige Gesellschafterin der am 22.03.1985 in das Handelsregister von F**********eingetragenen G*******************************B.V. (G.B.V.), deren Nominalkapital 100.000 niederländische Gulden beträgt, das zu einem Teilbetrag i.H.v. 35.000 niederländische Gulden eingezahlt ist. Die G.B.V. residiert unter der gleichen Anschrift wie die Kl. und die L.B.V. Geschäftsführer der G.B.V. waren Herr Y*****************, Herr Z***********, Herr Q*************und Herr V*********.

Mit Vertrag vom 20.11.1984 erwarb die G.B.V. zwei Grundstücke in der Gesamtfläche von ca. 58.000 qm nebst im Bau befindlichen Gebäuden zu einem Anschaffungspreis i.H.v. ca. 25.400.000 DM. Die G.B.V. beauftragte die Marktzentrum Stadt H , J Straße Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Fertigstellung des Bauvorhabens. Mit der Vermietung beauftragte die G.B.V. die D*****-Bau GmbH.

Die Gesamtinvestitionskosten beliefen sich auf 39.952.115 DM.

Zur Finanzierung gewährte die Kl. der G.B.V. mit Vertrag vom 19.10.1984 ein Darlehen i.H.v. 43.000.000 DM. Der Zinssatz war mit 8 % festgesetzt. Die Auszahlung des Darlehensbetrages erfolgte am 19.10.1984. Die Laufzeit des Darlehens war mit 10 Jahren vereinbart. Die Rückzahlung sollte in Jahresraten von halbjährlich jeweils 370.000 DM beginnend am 31.12.1986 erfolgen. Im Übrigen entsprechen die Vereinbarungen denen der Darlehensverträge mit der L.B.V..

Wegen Unterschreitens des geplanten Investitionsvolumens tilgte die G.B.V. 1985 einen Betrag von 1.258.149 DM und im Jahre 1986 von 1.859.543 DM. Seit 1987 wurden die Zinsen gleich bleibend mit 8 % von 39.952.115 DM berechnet. Die Zahlung der Zinsen erfolgte abweichend davon in unterschiedlicher Höhe. Tilgungsleistungen wurden seit 1987 nicht erbracht.

Mit Vereinbarung vom 19.10.1994 wurde das Darlehn mit einer Restschuld von 39.882.420,11 DM bis zum 19.10.2004 verlängert.

Die G.B.V. erzielte in den Jahren 1992 - 1998 folgende Mieteinnahmen und hatte folgende liquide Mittel zur Zahlung der Zinsen und der Tilgungsbeträge zur Verfügung:

	1992	1993	1994	1995	1996	1997	1998
Miete (+)	3.309.660	3.542.239	3.511.778	3.831.100	3.622.334	3.882.300	3.894.736
Zinsen (+)	36.610	27.915	21.410	11.370	8.481
USt (+)	459.472	529.049	529.417	575.782	541.844	588.364	629.154
ErhAuf. (-)	27.036	130.856	10.429	50.211	36.918	61.545
lfd. Kosten (-)	671.603	642.652	748.397	677.095	783.137	776.877	835.249
USt/VorSt (-)	481.594	500.734	549.974	556.563	541.513	533.286	603.375
Barmittel (=)	2.625.509	2.824.961	2.753.805	3.134.383	2.811.091	3.098.956	3.085.266

Die nach den darlehensvertraglichen Regelungen zu zahlenden Zinsen -ohne Berücksichtigung der Erhöhung der Darlehnsschuld um rückständige Zinsen-, die tatsächlich gezahlten Zinsen, die nicht gezahlten Zinsen und die verfügbaren Barmittel der G.B.V. entwickelten sich in den Jahren 1992 - 1998 wie folgt:

	Zinsen zu zahlen	tatsächlich gezahlte Zinsen	nicht gezahlte Zinsen	verfügbare Barmittel
1992	3.196.178	2.600.000	596.178	2.625.509
1993	3.196.178	1.800.000	1.396.178	2.824.961
1994	3.196.178	4.150.000	-953.822	2.753.805
1995	3.196.178	2.900.000	296.178	3.134.383
1996	3.196.178	2.945.000	251.178	2.811.091
1997	3.196.178	2.905.000	291.178	3.098.956
1998	3.196.178	3.090.000	106.178	3.085.266
Summe	22.373.246	20.390.000	1.983.246	20.333.971

Mit notariellem Vertrag vom 07.02.2000 veräußerte die G.B.V. ihren Grundbesitz zu einem Kaufpreis i.H.v. 47.700.000 holländischen Gulden (ca. 42,3 Mio. DM) an die Firma C***************B.V., Niederlande.

Die G.B.V. erklärte jeweils gem. § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (VuV) und wurde entsprechend veranlagt. Das Finanzamt I*****************stellte mit Bescheid vom 26.10.2000 den verbleibenden Verlustvortrag zum 31.12.1998 auf 8.199.949 DM fest.

Im Rahmen der Bearbeitung der Steuererklärungen der L.B.V. für 1997 überprüfte der Bekl. diesen Sachverhalt und vertrat die Auffassung, es liege ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gem. § 42 AO vor. Die Vermietungstätigkeit sei der Kl. als Gesellschafterin der L.B.V. und der G.B.V. zuzurechnen, da die vermietenden Gesellschaften eigenwirtschaftlich funktionslos seien und diese Gesellschaften treuhandähnlich für die Kl. handelten. Die L.B.V. und die G.B.V. seien allein aus steuerlichen Gründen zwischengeschaltet worden und zwar um der Kl. nicht mit Ertragssteuern belastete Immobilieninvestitionen zu ermöglichen. Bei einer eigenen Vermietung wäre die Kl. nach § 2 Nr. 1 KStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG beschränkt steuerpflichtig gewesen. Mit den erzielten Zinseinnahmen aus der Darlehensgewährung sei die Kl. wegen der fehlenden dinglichen Absicherung (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 c, aa EStG) nicht beschränkt steuerpflichtig. In den Niederlanden sei die Kl. als Pensioensfond mit ihren Einkünften steuerfrei gestellt.

Über die Ausstattung der L.B.V. und der G.B.V. fast ausschließlich mit Fremdkapital und durch die nur teilweise Zahlung der vereinbarten Zinsen hätte die Kl. die Verhältnisse so gestaltet, dass ihr über diesen Weg die Mieteinkünfte steuerfrei zuflossen und bei der L.B.V. und der G.B.V. negative Einkünfte aus VuV vorlägen, die zu einem hohen mit künftigen Gewinnen verrechenbaren Verlust führten.

Außersteuerliche Gründe für die gewählte Gestaltung lägen nicht vor. Die L.B.V. und die G.B.V. seien eigenwirtschaftlich funktionlos. Die Kl. habe durch die teilweise Personenidentität in der Geschäftsführung die ständige Kontrolle. Wegen der fehlenden Sicherheiten für die Darlehen trage die Kl. auch das volle finanzielle Risiko, insbesondere finde keine Haftungsabschottung statt.

Die gesetzliche Änderung des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG (steuerliche Erfassung eines Veräußerungsgewinns von unbeweglichem Vermögen) gelte erst ab 1994 und könne die gewählte frühere Gestaltung nicht rechtfertigen.

Die L.B.V. und die G.B.V. handelten im ausschließlichen Interesse der Kl. Der Kauf und die Baumaßnahmen wären ohne das finanzielle Engagement der Kl. nicht möglich gewesen. Angesichts der Eigenkapitalausstattung der L.B.V. und der G.B.V. hätte ein fremder Dritter unter den vereinbarten Bedingungen die Darlehen nicht gewährt. Die verfügbaren Barmittel seien als Zinszahlungen an die Kl. abgeführt worden, wobei die Mieteinnahmen zur Abdeckung der vereinbarten Zinsen nicht ausreichten. Ein fremder Dritter hätte die fehlende Tilgung allein mit dem Verweis auf die Realisierungsmöglichkeit stiller Reserven bei einem Verkauf nicht hingenommen.

Der Bekl. rechnete daher die Einkünfte aus VuV, die bislang von der L.B.V. und der G.B.V. erklärt worden waren, der Kl. zu, ohne die Schuldzinsen als Werbungskosten (Wk) abzuziehen.

Auf dieser Grundlage erließ der Bekl. die KSt-Bescheide 1992 - 1995 vom 09.11.1999, die KSt-Bescheide 1996-1998 vom 10.11.1999 und den KSt-Vorauszahlungsbescheid 1999 vom 10.11.1999. Mit Bescheid vom 25.09.2000 änderte der Bekl. den KSt-Bescheid 1998 gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO. Zur KSt 1999 erließ der Bekl. den Veranlagungsbescheid vom 02.03.2001.

Die Kl. hat fristgerecht beantragt, den geänderten KSt-Bescheid 1998 und den KSt-Bescheid 1999 gem. § 68 FGO zum Gegenstand des Verfahrens zu machen.

Für die L.B.V. erließ der Bekl. für die Jahre 1995 - 1999 die geänderten Bescheide vom 30.11.2000, in denen er das Einkommen jeweils mit 0 DM feststellte.

Gegen diese Änderungsbescheide hat die L.B.V. Einspruch eingelegt, der ruht.

Die Steuerbescheide der G.B.V. für die Streitjahre sind bisher nicht geändert worden.

Den von der Kl. erhobenen Einspruch gegen die KSt-Bescheide 1992 - 1999 wies der Bekl. mit Einspruchsentscheidung (EE) vom 07.07.2000 als unbegründet zurück.

Zur Begründung ihrer dagegen erhobenen Klage trägt die Kl. vor, ein Gestaltungsmissbrauch liege nicht vor. Der Tatbestand der Einkünfteerzielung werde durch die L.B.V. und die G.B.V und nicht durch die Kl. verwirklicht. Zivilrechtliche Vermieter seien die L.B.V. und G.B.V. Steuerlich seien die Einkünfte aus VuV demjenigen zuzurechnen, der im eigenen Namen vermiete (BFH, BStBl. II 1986, 792; 1994, 615).

Einkünftezurechnung aufgrund Treuhandschaft

Eine Treuhandschaft liege im Streitfall nicht vor. Die Einkünftezurechnung über eine Treuhandschaft sei nur möglich, wenn der Treuhänder ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Treugebers handele. Nach der Rechtsprechung des BFH sei dafür erforderlich, dass eindeutige zivilrechtliche Absprachen vorlägen und der Treuhänder ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Treugebers handele. Nicht ausreichend sei es insoweit, dass dem Treugeber das wirtschaftliche Ergebnis der Vermietung zugute komme. Der Treugeber müsse das so genannte Marktgeschehen beherrschen, d.h. wirtschaftlich die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis tragen, wesentlichen Einfluss auf die vertragliche Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses haben, zum Mietverhältnis weisungsbefugt sein und das Treugut jederzeit vom Treuhänder herausverlangen können.

Aus einer fremdfinanzierten Tätigkeit einer juristischen Person erzielte Einkünfte könnten nicht dem Darlehensgeber zugerechnet werden, wenn dieser nur das Risiko des Verlustes des Kapitals trage (BFH, BStBl. II 1992, 889; 1994, 615).

Im Streitfall hätten die L.B.V. und die G.B.V. jeweils als eigenständige juristische Person im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko gehandelt. Allein die gesellschaftliche Verbindung könne ein Treuhandverhältnis nicht begründen.

Treuhandähnliches Verhältnis

Ein Gestaltungsmissbrauch könne auch nicht mit einem treuhandähnlichen Verhältnis, wie der Bekl. dies aus der Entscheidung des BFH, BStBl. II 1998, 163 ableite, begründet werden. Der BFH gebrauche in dieser Entscheidung zwar den Begriff des treuhandähnlichen Verhältnisses, nehme jedoch keine Abgrenzung der Begriffe des treuhandähnlichen Verhältnisses und der Treuhand vor. Er bezeichne lediglich die vorgefundenen Tatbestandsmerkmale der Treuhand als treuhandähnliche Verhältnisse. In jüngeren Entscheidungen habe der BFH nicht mehr auf ein treuhandähnliches Verhältnis abgestellt (BFH/NV 2000, 776; BFH/NV 2000, 824). Die Einschaltung einer Kapitalgesellschaft im Ausland als auch im Inland bedürfe nach der BFH-Entscheidung BFH/NV 2000, 824 für die steuerliche Anerkennung regelmäßig nicht der Angabe so genannter außersteuerlicher Gründe. Das Outsourcing im Wege von Managementverträgen oder Betriebsführungsverträgen rechtfertige allein keine vom Zivilrecht abweichende Zuordnung der Einkünfte.

Gestaltungsmissbrauch

Die Rechtsprechung erkenne die Einschaltung von passiven Gesellschaften, die nur eine Kapitalanlagefunktion erfüllen, an. Der BFH stelle dabei auf eine Vergleichbarkeit der Auslandsgesellschaften zu inländischem passiven Zweckvermögen im Sinne des KAGG und die vermögenverwaltende Kapitalanlagegesellschaft ab. Allein die Passivität einer Gesellschaft löse keinen Missbrauchsvorwurf aus.

Im Streitfall lägen beachtliche wirtschaftliche Gründe für die Einschaltung der L.B.V. und der G.B.V. vor. Den Investitionsentscheidungen hätten Investitionspläne zugrunde gelegen, in denen man davon ausgegangen sei, dass die zu erzielenden Mieten sowohl die Zinszahlung als auch eine Tilgung abdeckten.

Zudem seien die Immobilienprojekte durch die Tochtergesellschaften flexibler durchzuführen gewesen, da Entscheidungen unmittelbar durch die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften ohne langwierige Abstimmungsprozeduren in Leitungsgremien der Kl. getroffen werden könnten. Außerdem seien die Projekte in ihrer Durchführung, ihrem Ergebnis und ihrer Kontrolle bei der vorgenommenen Separierung leichter zu durchschauen gewesen. Haftungsrechtlich sei durch das Outsourcing das Risiko der Kl. auf den Verlust des gegebenen Eigen- und Fremdkapitals beschränkt worden.

Die fehlende Besicherung der Darlehen entspreche dem üblichen Verhalten einer Muttergesellschaft bei der Kreditgewährung an Tochtergesellschaften und auch der üblichen Gestaltung und wirtschaftlichen Konzeption für den Erwerb von Einkaufszentren. Im Streitfall habe der Kaufpreis der Objekte in etwa dem 10 bis 11-fachen der voraussichtlich erzielbaren Jahresmiete entsprochen. Die Zinsbelastung der L.B.V. von jährlich 3.108.000 DM habe unter den Mieteinnahmen von 3.912.000 DM jährlich gelegen. Bei der G.B.V. habe die Zinsbelastung 3.440.000 DM gegenüber Mieteinkünften von bis zu 3.894.000 DM betragen. Unabhängig von den sonstigen Kosten seien die Gesellschaften daher in der Lage gewesen, aus den erzielten Mieteinnahmen die Darlehenszinsen und auch eine Tilgung zu leisten. Der vereinbarte Zinssatz für die Darlehen von 7 bzw. 8 % sei in den neunziger Jahren für Immobilienfinanzierungen marktüblich gewesen. Auch die Art und Weise und der Umfang der gewählten Finanzierung sei marktüblich gewesen.

Anders als vom Bekl. angenommen, seien die Darlehensvereinbarungen im Streitfall auch durchführbar gewesen. Für die Streitjahre habe sich bei der L.B.V. eine Unterdeckung von rd. 2,5 Mio. DM und bei der G.B.V. von rd. 2 Mio. DM ergeben. Diese Unterdeckung sei unschädlich, da seinerzeit eine erwartete Bodenwertsteigerung gegenübergestellt worden sei, die die Unterdeckung kompensiere.

Aus der Entscheidung des BFH, BStBl. II 1998, 163 könne ein Gestaltungsmissbrauch nicht abgeleitet werden, da dieser Entscheidung ein in wesentlichen Punkten abweichender Sachverhalt, u.a. eine Treuhandschaft, die im Streitfall nicht vorliege, zugrunde gelegen habe. Anders als in dem vom BFH entschiedenen Fall hätte die Kl. weder der L.B.V. noch der G.B.V. Zinsverbindlichkeiten oder Darlehensbeträge erlassen. Auch seien die Darlehensvereinbarungen, wie dargelegt, durchführbar gewesen.

Gegen einen Gestaltungsmissbrauch spreche auch, dass eine Gefahr von Steuerausfällen nicht bestanden habe, da seit 1994 eine allgemeine beschränkte Steuerpflicht für Veräußerungsgewinne von Immobilien gem. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG eingeführt worden sei. Diese Besteuerung erfasse auch Wertzuwächse für Zeiträume vor 1994.

Zu berücksichtigen sei auch, dass nach herrschender Meinung (Lüdicke in Lademann EStG § 49 Rdz. 11; anderer Auffassung Kroppen in Hermann-Heuer-Raupach EStG § 49 Anm. 630) die durch § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG angeordnete beschränkte Steuerpflicht nur solche ausländischen Gesellschaften treffe, die inländischen kraft Rechtsform zur Buchführung verpflichteten Gesellschaften gleichstehen. Eine solche ausländische Gesellschaft sei die Kl. als ausländische Stiftung nicht. Bei unmittelbarem Immobilieninvestment in Deutschland hätte die Kl. daher nicht der beschränkten Steuerpflicht für Veräußerungsgewinne unterlegen.

EG-rechtliche Diskriminierung

Im EG-Recht sei maßgebend, ob die von den nationalen Gesetzgebern ausgestaltenen juristischen Personen vergleichbar seien. Eine identische Rechtsstruktur sei nicht notwendig. Vergleichsobjekt zur Kl. sei eine inländische Pensionskasse, da es im Inland Pensionsfonds nicht gebe. Das Wesen und die Zielrichtung des Pensionsfonds und der Pensionskasse seien vergleichbar. Im Inland werde es, wie sich aus § 1 b Abs. 3 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung in der Fassung des Artikel 7 AVMG vom 11.05.2001 ableiten lasse, künftig ebenfalls Pensionsfonds geben.

In den Niederlanden gebe es zwei Wege zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung. Zum einen könnten Pensionsversicherungen abgeschlossen werden und zum anderen könnte ein rechtlich selbständiger Pensionsfond errichtet werden. Der Pensionsfond unterliege der niederländischen Versicherungsaufsicht durch die Pensions- und Versicherungskammer und den Regeln der EG-Richtlinie "Lebensversicherung". Ebenso wie im Inland gebe es in den Niederlanden ein Gesetz, das die Höchstgrenzen der Versorgungsleistungen festlege, so dass die Kl. auch eine soziale Einrichtung im Sinne der Regelungen der §§ 1 ff. KStDV sei.

Die Kl., die für die in den Niederlanden ansässigen Unternehmen des R -Konzerns errichtet worden sei, sei daher mit einer Pensionskasse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG vergleichbar.

Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 3 a KStG seien erfüllt, da nach Artikel 11

Abs. 1 der Satzung der Kl. Mitglieder nur Arbeitnehmer bzw. ehemalige Arbeitnehmer von R********sein könnten. Die Mittel des Pensionsfonds seien entsprechend § 5 Abs. 1 Nr. 3 b KStG ebenfalls ausschließlich für diese Mitglieder bestimmt. Bei dem Betrieb der Kl. handele es sich um die geforderte soziale Einrichtung. Das Vermögen und die Einkünfte der Kl. würden ausschließlich und unmittelbar für die Zwecke des Pensionsfonds verwendet und für diesen Zweck dauerhaft gesichert.

Auch der Deckungsgrad zwischen Vermögen und zu leistenden Pensionen im Zeitraum 1992 - 1999 sei angemessen, da der Deckungsgrad sich zwischen

111 % bis 163 % bewege. Eine Überdotierung liege daher nicht vor.

Die Steuerfreiheit der Kl. gehe auch nicht wegen ihres Immobilieninvestments verloren. Die Kl. betreibe selbst kein direktes Immobilieninvestment, sondern nur ein indirektes Investment vergleichbar mit einem Immobilienfond.

Sollte die Vermietungstätigkeit der Kl. zuzurechnen sein, seien die Einkünfte entsprechend § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG oder § 50 c i.V.m. § 38 KAGG als steuerfreie Einkünfte anzusehen. Die Anwendung dieser Vorschriften nur auf inländische Gesellschaften verstoße gegen die Niederlassungsfreiheit gem. Artikel 43, 48 EG-Vertrag. Die Kl. beruft sich insoweit auf die Entscheidungen des EuGH vom 27.09.1988, amtliche Sammlung 1988, 5483; EuGH vom 08.05.1990 C-175/88, amtliche Sammlung 1990, 1779; EuGH vom 28.01.1992 C-204/90, amtliche Sammlung 1992, 1 - 249; EuGH vom 13.07.1993 C-330/91, amtliche Sammlung 1993, I-4017; EuGH vom 12.04.1994 C-1/93, amtliche Sammlung 1994 I-1137; EuGH vom 14.02.1995 C-279/93, amtliche Sammlung 1995, I-225; EuGH vom 08.03.2001 C-397/98, C-410/98, ISTR 2001, 215.

Zudem verstoße die Besteuerung der Kl. gegen die Kapitalverkehrsfreiheit des EG-Vertrages.

Subsidär liege auch ein Verstoß gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot des Artikel 12 EG-Vertrag vor.

Die Kl. beantragt,

die KSt-Bescheide 1992 - 1995 vom 09.11.1999, die KSt-Bescheide 1996 und 1997 vom 10.11.1999, den KSt-Bescheid 1998 vom 10.11.1999 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 25.09.2000, den KSt-Bescheid 1999 vom 02.03.2001 und die Einspruchsentscheidung vom 07.07.2000 aufzuheben;

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Bekl. beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Bekl. trägt vor, entgegen der Behauptung der Kl. handele es sich bei den getroffenen Vereinbarungen nicht um für den Erwerb von Einkaufszentren übliche Regelungen. So sei es schon unüblich, dass Zinsen nicht vollständig und eine Tilgung fast gar nicht geleistet werde. Die L.B.V. und die G.B.V. seien zur Zahlung einer angemessen Tilgung auch nicht in der Lage gewesen. Beziehe man die von ihnen zu tragenden Erhaltungsaufwendungen und sonstigen Kosten ein, werde dies offenkundig. Bei Zugrundelegung der vereinbarten jährlichen Tilgungsleistungen der L.B.V. i.H.v. 3.955.000 DM und der G.B.V. von 740.000 DM reichten die Mieteinnahmen allein schon für die Tilgung und die Zinsen nicht aus. Der Vertrag sei daher so gestaltet, dass er von vornherein nicht durchführbar sei.

Das Vorliegen einer Treuhandschaft sei für die Annahme des Gestaltungsmissbrauchs gem. § 42 AO und die Zurechnung der Vermietungstätigkeit zur Kl. nicht entscheidungserheblich. Im Streitfall sei entsprechend der Entscheidung des BFH vom 27.08.1997, BStBl. II 1998, 163 ein treuhandähnliches Verhältnis begründet worden; es liege nach den Gründen dieser Entscheidung auch im Streitfall ein Rechtsmissbrauch vor.

Die gewählte Gestaltung begründe auch die Gefahr von Steuerausfällen. Die Regelung des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG sei für die Veranlagungszeiträume 1992 und 1993 bei der Beurteilung außer Betracht zu lassen, da diese Vorschrift erst ab 1994 gelte.

Für die Veranlagungszeiträume ab 1994 sei auch unter Einbeziehung dieser Vorschrift von einem Gestaltungsmissbrauch auszugehen. Die getroffenen vertraglichen Bindungen erschienen auch unter Einbeziehung dieser Vorschrift nicht als wirtschaftlich sinnvoll. Zudem sei allein der wirtschaftliche Vorgang zu beurteilen, der hinter dem Steuertatbestand stehe. Dieser beschränkte sich auf die Zurechnung der Grundstücke und der Verpachtungseinkünfte. Darüber hinaus seien ungewisse in der Zukunft liegende Steuerbelastungen nicht geeignet, aktuelle Steuerumgehungen zu rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung des BFH sei bei der Beurteilung der Frage des Gestaltungsmissbrauches auf die getroffenen Vereinbarungen für einen überschaubaren Zeitraum abzustellen (BFH/NV 1994, 200). Die Vorschrift des § 49 Abs. 1 Nr. 2 f EStG stelle nur die Gleichbehandlung ausländischer vermögensverwaltender Kapitalgesellschaften mit inländischen vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaften für den Bereich der Versteuerung von Veräußerungsgewinnen sicher (Herrmann-Heuer-Raupach EStG § 39 Anm. 592). Einfluss auf die Gestaltung der Einkünfte aus VuV und deren Zurechnung habe diese Vorschrift daher nicht.

Ein Verstoß gegen europarechtliche Diskriminierungsverbote liege nicht vor. Eine Vergleichbarkeit der Kl. mit einer inländischen Pensionskasse sei zweifelhaft. Die Kl. habe nicht nachgewiesen, dass sie, ihren Sitz im Inland unterstellt, nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG steuerbefreit wäre.

Die Befreiungsvorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG beruhe auf den sozialpolitischen Motiven, Arbeitnehmern neben der gesetzliche Rente eine ergänzende betriebliche Altersversorgung zu gewähren. Ihrer Art nach stellten die Pensionskassen Versicherungsunternehmen dar und unterlägen als solche der staatlichen Versicherungsaufsicht. Ihre Steuerfreiheit gehe verloren, wenn die Art der Anlage oder die Nutzung des Kassenvermögens dazu führe, dass die Kasse sich durch die mit der Vermögensverwaltung verbundenen Tätigkeiten selbst einen weiteren satzungsgemäß nicht bestimmten Zweck gebe. Bei einem direkten Immobilieninvestment einer inländischen Pensionskasse könnte insoweit der originäre Satzungszweck überschritten sein und damit die Körperschaftsteuerbefreiung verloren gehen.

Würde der von der Kl. verwirklichte Sachverhalt auf eine inländische unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige Pensionskasse übertragen, so sei ihr mehrfaches Auftreten als Bauherr auf dem Immobilienmarkt ein Indiz, dass neben dem eigentlichen sozialen Zweck ein weiterer satzungsmäßig nicht bestimmter Zweck verfolgt werde.

Da die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach deutschem Recht nicht nachgewiesen seien, könne die Frage der europarechtlichen Diskriminierung dahinstehen.

Im Übrigen verweist der Bekl. auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung vom 07.07.2000.

Der Senat hat die Firma L*********************************B.V. und die Firma G*******************************B.V. gem. § 174 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 AO zum Verfahren beigeladen, da der Bekl. deren Beiladung beantragt hat.

Die Beiladung der L.B.V. ist auf die Streitjahre 1995 - 1999 und die Beiladung der G.B.V. auf die Streitjahre 1998 und 1999 beschränkt worden, da für die übrigen Streitjahre für die Beizuladenen Festsetzungsverjährung eingetreten ist.

II.

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Kl. selbst erzielte in den Streitjahren keine Einkünfte aus VuV, mit denen sie gem. § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG, § 2 Nr. 1 KStG beschränkt steuerpflichtig wäre. Ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gem. § 42 S. 1 AO a.F., der zu einer unmittelbaren Zurechnung der von der L.B.V. und der G.B.V. erzielten Einkünfte zur Kl. führt, liegt nicht vor.

Die Kl. selbst erzielt auch keine inländischen Einkünfte aus Kapitalvermögen, mit denen sie gem. §§ 49 Abs. 1 Nr. 5 oder Nr. 6 EStG, § 2 Nr. 1 KStG beschränkt steuerpflichtig wäre.

1. Zurechnung der Einkünfte aus den Immobilienprojekten der L.B.V. und der G.B.V.

a) Einkünfte aus VuV sind grundsätzlich dem zivilrechtlichen Eigentümer und Vermieter zuzurechnen, d. h. demjenigen, in dessen Namen und auf dessen Rechnung die Vermietung vorgenommen wird. Eine davon abweichende Zurechnung der Vermietungseinkünfte und die Negation der Zwischenschaltung des zivilrechtlichen Eigentümers und Vermieters gem. § 42 S. 2 AO a.F. ist nur dann gerechtfertigt, wenn ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 S. 1 AO a.F. vorliegt.

Ein solcher Gestaltungsmissbrauch gem. § 42 AO ist auch im Verhältnis beschränkt Steuerpflichtiger ohne Beteiligung eines Steuerinländers möglich (BFH vom 29.10.1997 I R 35/96, BStBl. II 1998, 235 vom 23.10.2002 I R 39/01, BFH/NV 2003, 289).

Grundsätzlich kann ein Gestaltungsmissbrauch nur geprüft und angenommen werden, wenn nach den allgemeinen steuerlichen Regelungen und Rechtsgrundsätzen die Einkünfte dem zivilrechtlichen Eigentümer und Vermieter zuzurechnen sind und besondere Umstände hinzutreten, die belegen, dass unter Beachtung dieser allgemeinen steuerlichen Grundsätze und ihres Sinns und Zwecks die gewählte Gestaltung den steuerlichen Wertungen widerspricht (BFH vom 20.03.2002 I R 63/99, BFH/NV 2002, 1197).

Ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 S. 1 AO a.F. liegt nach ständiger Rechtsprechung des BFH dann vor, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die zur Erreichung des angestrebten wirtschaftlichen Zieles unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche außersteuerliche Gründe nicht gerechtfertigt ist (BFH vom 28.10.1997 I R 35/96, BStBl. II 1998, 235).

So sieht die Rechtsprechung des BFH die Zwischenschaltung ausländischer Kapitalgesellschaften als Basisgesellschaften als rechtsmissbräuchlich an, wenn für ihre Zwischenschaltung wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe fehlen. Dabei begründet allerdings allein die Zwischenschaltung zum Erzielen von Einkünften aus passivem Erwerb keinen Missbrauchsvorwurf, es sei denn bei der zwischengeschalteten Kapitalgesellschaft handelt es sich um eine bloße Briefkastengesellschaft oder die zwischengeschaltete Gesellschaft wird treuhänderisch tätig. Das sog. Outsourcing im Bereich der Vermögensanlage und der Vermögensverwaltung wird dabei unter Hinweis auf das Gesetz über die Kapitalanlagegesellschaften grundsätzlich anerkannt, soweit nicht bloße Briefkastenfirmen zwischengeschaltet werden (BFH vom 19.01.2000 I R 94/97, BStBl. II 2001, 222; vom 19.01.2000 I R 117/97, HFR 2000, 553). Eine Briefkastenfirma in diesem Sinne liegt nicht vor, wenn die zwischengeschaltete Gesellschaft nicht eigenwirtschaftlich funktionslos ist, d. h. auf eigene Rechnung und Gefahr positive oder negative Einkünfte erzielt. Danach ist eine Gesellschaft steuerlich grundsätzlich anzuerkennen, auch wenn sie einen engen und eingeschränkten Unternehmensgegenstand als Projektgesellschaft hat, jedoch ihre eigene wirtschaftliche Tätigkeit über bloße Verwaltungs- und Rechtshandlungen hinausgeht (BFH vom 20.03.2002 I R 63/99, BFH/NV 2002, 1197).

b) In einem Fall, der mit der Grundkonzeption des Streitfalles in weiten Teilen übereinstimmt, hat der BFH die Einkünfte aus VuV gem. § 42 AO nicht den zwischengeschalteten beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften zugerechnet, sondern der dahinter stehenden alleinigen Gesellschafterin der zwischengeschalteten Gesellschaften (BFH vom 27.08.1997 I R 8/97, BStBl. II 1998, 163). In dieser Entscheidung, auf die sich der Bekl. zur Stützung seiner Auffassung beruft, hat der BFH die vollständige Finanzierung des Immobilienengagements der zwischengeschalteten Gesellschaften ausschließlich durch Darlehen der Alleingesellschafterin nicht zunächst nach den steuerlichen Grundsätzen zu Verträgen zwischen Kapitalgesellschaft und beherrschendem Gesellschafter und ihrer tatsächlichen Durchführung geprüft und beurteilt, sondern er hat den Sachverhalt gemessen an § 42 AO dahin gewertet, dass die zwischengeschalteten Gesellschaften eigenwirtschaftlich funktionslos waren und die gewählte Gestaltung ausschließlich steuerlich motiviert war. Dies hat er daraus abgeleitet, dass die zwischengeschalteten Gesellschaften über kein eigenes Personal verfügten, treuhandähnlich für ihre Alleingesellschafterin handelten und die Darlehensverträge in wesentlichen Teilen wirtschaftlich undurchführbar waren. Als Ziel der Zahlung von Darlehenszinsen sah er die Absaugung der Mieterträge. Angesichts der Übernahme der Geschäftsführung der zwischengeschalteten Gesellschaften durch die Alleingesellschafterin, des schon kurze Zeit nach Darlehensgewährung ausgesprochenen Erlasses der Zinsverbindlichkeiten und eines Teils des Darlehens und angesichts der Höhe der Darlehensfinanzierung lag nach seiner Beurteilung jegliches Risiko aus dem Erwerb und der Vermietung der Immobilie bei der Alleingesellschafterin.

c) Abweichend von den Ausführungen des BFH in dieser vom Bekl. zitierten Entscheidung hält der erkennende Senat im vorliegenden Streitfall die Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 42 S. 1 AO a.F., der nach § 42 S. 2 AO a.F. eine Zurechnung der Einkünfte aus VuV abweichend vom zivilrechtlichen Eigentum und von der zivilrechtlichen Vermieterstellung rechtfertigt, für nicht erfüllt. Der Senat ist vielmehr der Auffassung, dass der Tatbestand der Erzielung von Einkünften aus VuV von den beigeladenen Gesellschaften erfüllt wurde und diesen die Einkünfte auch zuzurechnen sind. Im Rahmen ihrer Besteuerung sind allerdings die Darlehensverhältnisse auf ihre steuerliche Anerkennung, insbesondere unter dem Blickwinkel der fehlenden vereinbarungsgemäßen tatsächlichen Durchführung zu prüfen. Im Fremdvergleich unübliche Darlehnsvereinbarungen zwischen der Kl. und den B.V. und/oder eine von den Vereinbarungen abweichende tatsächliche Durchführung hinsichtlich der Zins- und Tilgungsleistungen sind nach den für verdeckte Gewinnausschüttungen entwickelten Grundsätzen bei der Einkommensermittlung der B.V. zu berücksichtigen. Bei fehlender tatsächlicher Durchführung kann der Schluss auf einen nicht ernstlich gemeintes Darlehensverhältnis gerechtfertigt sein. Dies hätte die steuerliche Folge, dass in den tatsächlichen Zinszahlungen an die Kl. verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne des § 8 Abs. 3 S. 2 KStG liegen.

Einen Durchgriff durch die Rechtspersönlichkeit der Beteiligungsgesellschaften und eine Zurechnung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zur Kl. rechtfertigen im Fremdvergleich unübliche Darlehnsvereinbarungen nicht. Nach dem gesetzessystematischen Aufbau, der insbesondere durch die Vorschrift des § 8a KStG zum Ausdruck kommt, sind die Probleme der Gesellschafterfremdfinanzierung auf der Ebene der Beteiligungsgesellschaften zu lösen.

Anders als der BFH in dem genannten Urteilsfall sieht der erkennende Senat im Streitfall die Beigeladenen unter dem Blickwinkel des Gestaltungsmissbrauchs auch nicht als eigenwirtschaftlich funktionslose bloße Briefkastenfirmen an, die ausschließlich aus steuerlichen Gründen zwischengeschaltet wurden. Im einzelnen gründet sich diese Auffassung auf die nachfolgenden Umstände:

aa) Im Streitfall handelt es sich bei der gewählten Gestaltung nicht um eine speziell für Immobilieninvestitionen in Deutschland und auf das deutsche Steuerrecht zugeschnittene Gestaltung. Die Kl. als niederländischer Pensionsfond hat ausländische Immobilieninvestitionen nur in Deutschland und - überwiegend - in den USA vorgenommen. Bei sämtlichen ausländischen Immobilieninvestitionen ist eine niederländische BV für das betreffende Immobilienobjekt zwischengeschaltet worden. Diese Gestaltung ist anders als bei Investitionen in den Niederlanden wegen der beschränkten Kenntnisse des ausländischen Marktes, der unterschiedlichen zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen gesetzlichen Regelungen und der daraus resultierenden unterschiedlichen haftungsrechtlichen Risiken gewählt worden. Diese Umstände des Outsourcing bei ausländischen Immobilieninvestitionen mit der dadurch bedingten klaren Abgrenzung hinsichtlich Durchführung und Risiken dieser Investitionen von den niederländischen Investitionen verleihen den zwischengeschalteten Gesellschaften im Rahmen der Gesamtstruktur der Kl. und ihrer Geschäfte eine eigene organisatorische und risikobeschränkende Funktion z. B. im Hinblick auf Haftungsrisiken, die besonders in den USA über das Darlehensengagement der Kl. hinausgehen können. Bereits dieser Umstand spricht dagegen, dass die vorliegende Gestaltung ausschließlich aus steuerlichen Gründen gewählt wurde.

bb) Das Fehlen einer eigenwirtschaftlichen Funktion der Beigeladenen ergibt sich im Streitfall auch nicht aus der Höhe der gewährten Darlehen, den erzielbaren und erzielten Mieteinnahmen und den geleisteten Zinszahlungen. Zwar hätten die Beigeladenen angesichts ihrer Eigenkapitalausstattung ohne diese vollständige Finanzierung der Immobilieninvestitionen durch ungesicherte Darlehen der Kl. die Investitionen nicht tätigen können. Nach dem vereinbarten Zinssatz, der Höhe der tatsächlich erzielten Mieteinkünfte und den verfügbaren Mitteln waren die Verhältnisse jedoch nicht so gestaltet, dass von vornherein und auf Dauer die Zinsen von den Beigeladenen nicht zu erwirtschaften und ggf. nicht spätestens mit dem Darlehenskapital bei einer Veräußerung der Immobilien ausgeglichen werden konnten. Die Zinszahlungen der Beigeladenen blieben auf den gesamten Investitionszeitraum in den Jahren bis einschließlich 1999 gesehen zu ca. 20 % hinter den vereinbarten Zinsen lt. Darlehensverträgen zurück. Wäre der Zinssatz nicht mit 7 bzw. 8 %, sondern mit 6 % vereinbart worden, hätten die verfügbaren Mittel der Beigeladenen über den geschuldeten Zinsen gelegen. Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, dass bei der gewählten Gestaltung und den von der Kl. vorgetragenen, allerdings betragsmäßig nicht substantiierten von der Kalkulation abweichenden Vermietungsquoten und den Mietausfällen von vornherein die Zinszahlungen in der vereinbarten Höhe nicht hätten erwirtschaftet werden können. Allerdings stand von vornherein fest, dass eine nennenswerte Tilgung aus den Mieterträgen nicht geleistet werden konnte. Eine solche war nur über einen Veräußerungserlös zu erreichen, dessen Höhe von der Wertentwicklung auf dem Immobilienmarkt abhing.

Selbst wenn nach der Kalkulation zu Beginn des Immobilienengagements aus den Mieterträgen nur die Zinszahlungen hätten erwirtschaftet werden können, ist den Beigeladenen eine eigenwirtschaftliche Funktion nicht abzusprechen. In diesem Fall konnte die Kl. über die Darlehenshingabe eine für gesicherte Darlehen angemessene Rendite erwarten. Eine Darlehenstilgung konnte während der Laufzeit des Darlehens zwar nicht erfolgen. Das Darlehenskapital war jedoch durch den Wert der Immobilien, deren Steigerung nach der Entwicklung der letzten Jahrzehnte auf dem Immobilienmarkt zu erwarten war, und durch die Einflussmöglichkeit der Kl. als alleinige Gesellschafterin auf die Projektgesellschaften gesichert. Nach der Rechtsprechung ist die Besicherung von Darlehen zwischen Kapitalgesellschaften, die demselben Konzern angehören, unüblich. Als angemessener Zins ist unter Fremdvergleichsgesichtspunkten derjenige für gesicherte Darlehen anzusehen (BFH vom 21.12.1994 I R 65/94, HFR 1995, 445).

Bei dieser Sachlage war es bei der Kalkulation zu Beginn des Immobilienengagements auch aus Sicht der Beigeladenen nicht ausgeschlossen, dass diese die Zinsleistungen erbringen und über einen späteren Veräußerungserlös insgesamt selbst ein positives Ergebnis erzielen konnten.

cc) Für eine eigenwirtschaftliche Funktion der Beigeladenen spricht auch, dass die Beigeladenen keine bereits fertig gestellte, sondern eine noch herzustellende bzw. nur teilfertiggestellte Immobilie erworben haben. Insoweit waren noch Planungsarbeiten durchzuführen, Bauerrichtungsverträge zu schließen und die Bauerrichtung zu überwachen und abzuwickeln. Diese Arbeiten sind in eigener Verantwortung von den Beigeladenen und nicht von der Kl. durchgeführt worden.

Anders als in dem vom BFH entschiedenen Fall wurde die Geschäftsführung der Beigeladenen nicht von der Kl. übernommen, sondern es wurde eine eigene Geschäftsführung der Beigeladenen eingerichtet. Zwar hatten die Beigeladenen keine eigenen, nur ihnen zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und kein entgeltlich angestelltes Personal. Im Rahmen der Führungsstruktur der Kl. und des R -Konzerns wurden die vom Vorstand der Kl. für bestimmte Aufgaben bestellten Direktoren zusätzlich funktional als Geschäftsführer der Beigeladenen bestellt. Funktional hatten die Beigeladenen damit eigene Geschäftsführer mit eigener Verantwortung für die eigenen Belange der Beigeladenen. Arbeitsrechtlich waren die Geschäftsführer bei einem gewerblich tätigen Unternehmen des R -Konzerns angestellt und nahmen Funktionen in mehreren zum Konzern gehörenden Gesellschaften, z. B. bei der Kl. und bei den Beigeladenen, wahr. Diese Doppelfunktion ergab sich aus der Konzernführungsstruktur und spricht nicht gegen eine Geschäftsleitungskompetenz dieser Personen bei den Beigeladenen. Ebenso ist die fehlende Kostenerstattung für die Tätigkeit in verschiedenen Funktionen Folge der Konzernführungsstruktur. Zudem steht es jedem Gesellschafter frei, ob er für den von ihm bezahlten Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft von dieser eine Kostenerstattung verlangt oder nicht.

Angesichts dieser Gesamtumstände sieht der Senat unter Berücksichtigung auch des grundsätzlich steuerlich anerkannten Outsourcing auf Kapitalgesellschaften die Beigeladenen nicht als eigenwirtschaftlich funktionslose und ausschließlich aus Gründen des deutschen Steuerrechts zwischengeschaltete Kapitalgesellschaften an.

Die Frage, ob die Annahme eines Rechtsmissbrauchs gem. § 42 AO auch bereits aus dem Gesichtspunkt des Verstosses des § 5 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 3 KStG a.F. gegen die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EG-Vertrag ausgeschlossen ist, kann daher ebenso offen bleiben wie die Frage, ob die Kl. tatsächlich einer inländischen Pensionskasse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG vergleichbar ist.

Wäre die Kl. einer inländischen Pensionskasse vergleichbar, könnte es nach dem Gebot der Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EG-Vertrag geboten sein, auch die Kl. wie eine inländische unbeschränkt steuerpflichtige Pensionskasse steuerfrei zu stellen (siehe insoweit zur Frage des Verstoßes des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG a.F. gegen die Niederlassungsfreiheit FG München, EFG 2003, 481; Jachmann BB 2003, 990; Helios BB 2002, 1893; Thömmes Jahrbuch für Steuerberater 1999/2000, Seite 123 ff.; Aicom IWB 1999, 139; Blümich/von Twickel KStG § 5 Rdz. 292; Dötsch/Eversberg/Jost/Witt KStG § 5 Rdz. 109).

2. Die Einkünfte aus VuV sind den Beigeladenen zuzurechnen. Die Kl. selbst erzielt aus den Darlehensgewährungen Zinseinnahmen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG oder, wenn das Darlehensverhältnis wegen fehlender ausreichender tatsächlicher Durchführung steuerlich nicht anzuerkennen ist, aus verdeckten Gewinnausschüttungen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Sowohl die Zinseinnahmen als auch die verdeckten Gewinnausschüttungen unterliegen gem. § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG nicht der beschränkten Steuerpflicht. Die vom Bekl. erlassenen KSt-Bescheide 1992 bis 1999 sowie die EE sind daher ersatzlos aufzuheben.

3. Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen, da von der Entscheidung des BFH, BStBl. II 1998, 163 abgewichen wurde.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.