Kindergeld: Anspruchsausschluss für EU-Bürger bei fehlender Freizügigkeitsberechtigung

Finanzgericht Münster · 8 K 903/21 Kg · 06.02.2023

KI-Zusammenfassung

Streitgegenstand war die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung für Januar bis März 2021 nach Wegfall der Erwerbstätigkeit des Ehemanns. Das FG Münster bejahte eine wesentliche Änderung der Verhältnisse und hielt den Anspruch nach § 62 Abs. 1a S. 3 EStG für ausgeschlossen, weil weder die Klägerin noch ihr Ehemann (und damit auch kein abgeleitetes Recht) die Voraussetzungen des FreizügG/EU bzw. der RL 2004/38 erfüllten. Die Familienkasse durfte die Freizügigkeitsvoraussetzungen selbst prüfen; Nachweise zur Arbeitssuche bzw. unfreiwilligen Arbeitslosigkeit wurden nicht erbracht. Die Klage wurde abgewiesen; die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Ausgang: Klage gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung mangels Freizügigkeitsberechtigung ab Januar 2021 abgewiesen; Revision zugelassen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine Kindergeldfestsetzung ist nach § 70 Abs. 2 Satz 1 EStG mit Wirkung ab der wesentlichen Änderung aufzuheben, wenn sich anspruchserhebliche Verhältnisse nachträglich ändern.

Der Anspruch auf Kindergeld nach § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG setzt nach Ablauf der ersten drei Monate des Inlandsaufenthalts bei Unionsbürgern grundsätzlich eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 oder 3 FreizügG/EU voraus; fehlt diese, ist der Anspruch ausgeschlossen.

Die Prüfung der Freizügigkeitsvoraussetzungen für Zwecke des § 62 Abs. 1a EStG obliegt der Familienkasse (§ 62 Abs. 1 Satz 4 EStG) und ist nicht von einer vorherigen Feststellung der Ausländerbehörde abhängig.

Ein Aufenthaltsrecht als arbeitsuchender Unionsbürger nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU besteht über sechs Monate hinaus nur bei Nachweis fortdauernder Arbeitssuche und begründeter Einstellungsaussicht; der Sechs-Monats-Zeitraum beginnt grundsätzlich mit der Einreise und nicht erneut mit Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.

Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen setzt voraus, dass der stammberechtigte Unionsbürger selbst ein Aufenthaltsrecht (z.B. als Arbeitnehmer oder bei fortwirkender Arbeitnehmereigenschaft) erfüllt; hierfür kann u.a. eine ordnungsgemäß bestätigte unfreiwillige Arbeitslosigkeit erforderlich sein.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kindergeldanspruch der Klägerin nach § 62 Abs. 1a Satz 3 Einkommensteuergesetz (EStG) ausgeschlossen ist.

Die Klägerin ist verheiratet und Mutter von vier im Streitzeitraum Januar 2021 bis März 2021 minderjährigen Kindern. Alle Familienmitglieder sind rumänische Staatsangehörige. Die beiden jüngsten Kinder sind 2016 und 2017 in Großbritannien geboren. Im Juni 2020 zog sie mit ihren Kindern und ihrem Ehemann nach Deutschland.

Der Ehemann der Klägerin schloss am 01.07.2020 einen Arbeitsvertrag über eine Tätigkeit als Reinigungskraft im Umfang von mindestens zehn Wochenstunden ab.

Am 21.07.2020 beantragte die Klägerin Kindergeld und fügte die Geburtsbescheinigungen der Kinder, einen Mietvertrag ab dem 16.05.2020 und eine Vermieterbescheinigung, die Anmeldung beim Einwohnermeldeamt und einen Arbeitsvertrag des Ehemanns mit einer Gebäudereinigungsfirma vom 01.07.2020 sowie auf Nachfrage der Beklagten die Anlage EU, eine Mitgliedsbestätigung der gesetzlichen Krankenversicherung für die Eltern und eine erweiterte Meldebescheinigung bei. Die ebenfalls angeforderte Arbeitgeberbestätigung schickte sie unausgefüllt zurück mit dem Hinweis, der Arbeitgeber des Ehemanns wolle die Bestätigung nicht erteilen, weil auf dem Vordruck ihr, der Klägerin, Name vorausgefüllt eingetragen sei.

Mit Bescheid vom 08.09.2020 lehnte die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für die Monate Juli bis September ab, weil eine Erwerbstätigkeit, die Voraussetzung für die Kindergeldfestsetzung in den ersten drei Monaten nach Einreise sei, nicht festgestellt werden könne.

Die Klägerin reichte daraufhin eine Arbeitgeberbestätigung des Ehemanns und Lohnabrechnungen der Monate Juli bis August 2020 ein.

Am 02.10.2020 machte das JobCenter I einen Erstattungsanspruch gemäß § 102 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch geltend.

Mit Bescheid vom 06.10.2020 setzte die Beklagte Kindergeld für die Monate ab Oktober 2020 für alle Kinder fest. Dieser Bescheid wurde mit Bescheid vom 23.10.2020 im Hinblick auf den Erstattungsanspruch des JobCenters für den Monat Oktober 2020 um eine entsprechende Erläuterung ergänzt; ab November 2020 wurde das volle Kindergeld an die Klägerin ausgezahlt.

Mit Schreiben vom 17.12.2020 forderte die Beklagte weitere Unterlagen an, nämlich unter anderem eine aktuelle Arbeitgeberbescheinigung sowie Bescheinigungen der Schule der schulpflichtigen Kinder und evt. des Kindergartens der jüngeren Kinder.

Die Klägerin reichte daraufhin ein Schreiben der Gebäudereinigungsfirma vom 15.12.2020 ein, mit dem das Arbeitsverhältnis des Ehemanns zum 31.12.2020 gekündigt worden war.

Mit Bescheid vom 23.02.2021 hob die Beklagte die „am 22.10.2020 erfolgte“ Kindergeldfestsetzung ab Januar 2021 auf und führe aus, in Deutschland wohnende freizügigkeitsberechtigte Staatsangehörige der Europäischen Union (EU) könnten ab dem vierten Monat nach Begründung des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltes in Deutschland nur dann Kindergeld erhalten, solange die Familienkasse die Voraussetzungen des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe des Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) als erfüllt ansehe. Die Voraussetzungen seien ab Januar 2021 nicht mehr erfüllt.

Die Klägerin legte Einspruch ein und führte aus: Ihr Mann habe gearbeitet, auch um die Freizügigkeit zu erhalten. Leider sei es schwierig, eine Arbeitsstelle zu finden. Da das JobCenter Leistungen gewähre, könne sie nicht nachvollziehen, warum kein Kindergeld gezahlt werde.

Mit Einspruchsentscheidung vom 11.03.2021 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.

Ab dem vierten Monat nach Begründung des Wohnsitzes bzw. des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland setze die Kindergeldfestsetzung voraus, dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 oder 3 FreizügG/EU vorlägen, wobei ein Aufenthalt zur Arbeitssuche nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU nur ausreiche, wenn zuvor eine andere der in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Voraussetzungen erfüllt gewesen sei. Kindergeldberechtigt sei ein Staatsangehöriger eines anderen EU-/EWR-Staats ab dem vierten Monat nach Begründung des Wohnsitzes bzw. des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland, wenn er

-                 Arbeitnehmer sei oder sich zur Berufsausbildung im Inland aufhalte,

-                 arbeitsuchend sei und vorher eine andere der in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Voraussetzungen erfüllt habe (ab dem siebten Monat der Arbeitsuche nur, wenn begründete Aussicht auf eine Einstellung bestehe),

-                 ein niedergelassener selbständiger Erwerbstätiger sei,

-                 Dienstleistungen im Sinne von Art. 57 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) erbringe,

-                 nicht erwerbstätig sei und über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfüge (vgl. § 4 FreizügG/EU),

-                 Familienangehöriger im Sinne des § 3 FreizügG/EU sei (als Familienangehöriger von nicht erwerbstätigen Person nur, sofern er auch selbst über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfüge) oder

-                 nach fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts ein Daueraufenthaltsrecht erworben habe (vgl. § 4a FreizügG/EU).

Die Klägerin selbst sei seit der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 oder 3 FreizügG/EU lägen somit in der Person der Klägerin nicht vor.

Der Ehegatte der Klägerin sei vom 01.07.2020 bis zum 31.12.2020 bei der Gebäudereinigungsfirma beschäftigt gewesen. Mit Schreiben vom 15.12.2020 sei dem Ehegatten zum 31.12.2020 fristgerecht gekündigt worden. Erfülle – wie im Streitfall – die Klägerin nicht selbst die Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 bis 4 und 7 FreizügG/EU, könne das Freizügigkeitsrecht von einem Familienangehörigen (Ehegatten) abgeleitet werden, wenn der Familienangehörige (Ehegatte) diese Voraussetzungen erfülle. Dies sei nach Aktenlage nicht der Fall.

Mit der dagegen gerichteten Klage verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter. Sie hat – zunächst anwaltlich vertreten – vorgetragen, die Beklagte verkenne ihre Prüfungskompetenz. Nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 15.03.2017 (III R 32/15) habe die Feststellung der fehlenden Freizügigkeit nur durch die Ausländerbehörden zu erfolgen. Eine entsprechende Bestätigung der Ausländerbehörde liege nicht vor, so dass die Aufhebung rechtswidrig sei. Nachdem der Bevollmächtigte das Mandat niedergelegt hat, ist keine weitere Klagebegründung erfolgt.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 23.02.2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.03.2021 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Auf eine Aufforderung des Berichterstatters, Nachweise über eine eigene Arbeitssuche oder eine Arbeitssuche des Ehemanns in den Monaten Dezember 2020 bis März 2021 oder auch den Folgemonaten zu erbringen sowie eine Bestätigung der Agentur für Arbeit über die unfreiwillige Arbeitslosigkeit des Ehemanns ab Januar 2021 und/oder über eine eigene unfreiwillige Arbeitslosigkeit ab Januar 2021 vorzulegen, hat die Klägerin nicht reagiert.

Die Beteiligten hatten Gelegenheit, zu einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid Stellung zu nehmen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage, über die das Gericht gemäß § 90a Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Gerichtsbescheid entscheidet, ist unbegründet. Der Aufhebungsbescheid und die Einspruchsentscheidung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 FGO.

Die Aufhebung beruht auf § 70 Abs. 2 Satz 1 EStG. Danach ist, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern.

Es sind Änderungen in den Verhältnissen eingetreten, weil der Ehemann der Klägerin ab Januar 2021 nicht mehr erwerbstätig war.

Diese Änderung war auch für den Anspruch auf Kindergeld erheblich. Denn die Kindergeldberechtigung knüpft bei Angehörigen anderer EU-Mitgliedstaaten an die Freizügigkeitsberechtigung an, die im Streitfall –  da andere Tatbestände, die zum Aufenthalt berechtigten, nicht einschlägig sind – von der Erwerbstätigkeit abhängt.

Nach § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG hat ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaates der EU nach Ablauf des Zeitraums der ersten drei Monate ab Begründung eines Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland Anspruch auf Kindergeld, es sei denn, die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 oder Abs. 3 FreizügG/EU liegen nicht vor oder es sind nur die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU erfüllt, ohne dass vorher eine andere der in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Voraussetzungen erfüllt war. Die Monate von September bis Dezember 2020 unterfallen der Vorschrift des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG. Die Klägerin hat im Juni 2020 ihren Wohnsitz im Inland begründet. Die ersten drei Monate ab Begründung des Wohnsitzes im Inland sind die Monate Juni bis August 2020 (die Beklagte ist, ohne dass es darauf im Streitfall ankommt, davon ausgegangen, dass die ersten drei Monate die Monate nach Wohnsitzbegründung, also Juli bis September 2020, waren; dies dürfte unzutreffend sein, vgl. § 66 Abs. 2 EStG).

Die Klägerin war in den Monaten Januar bis März 2021 nicht freizügigkeitsberechtigt. Die Prüfung dieser Voraussetzungen oblag entgegen der Auffassung der Klägerin gemäß § 62 Abs. 1 Satz 4 EStG der Beklagten; diese Vorschrift wurde gerade in Reaktion auf die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des BFH eingeführt (vgl. Hildesheim in Bordewin/Brandt, § 62 EStG Rn. 150).

Nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU sind unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer aufhalten wollen (Nr. 1), und Unionsbürger, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden (Nr. 1a). Die Klägerin selbst war seit der Einreise nicht erwerbstätig und hat auch nicht behauptet, arbeitssuchend zu sein. Zwar hat sie in der Einspruchsbegründung mitgeteilt, es sei derzeit schwer, Arbeit zu finden; dies bezog sich jedoch offenbar auf ihren Ehemann, da es im Zusammenhang mit der Kündigung seines Arbeitsvertrags erwähnt wurde.

Sie erfüllt auch nicht den Tatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU. Dies würde nach § 4 Satz 1 FreizügG/EU voraussetzen, dass sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügte. Dies ist ersichtlich nicht der Fall. Die Klägerin und ihre Familie haben vielmehr Leistungen nach dem Zweiten Sozialgesetzbuch bezogen.

Die Klägerin hat auch kein von ihrem Ehemann abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU haben Familienangehörigen unter den Voraussetzungen der §§ 3 und 4 FreizügG/EU ein Aufenthaltsrecht. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU haben Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 genannten Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen.

Der Ehemann selbst erfüllt keine Voraussetzungen der § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FreizügG/EU.

-                 Der Ehemann der Klägerin war im Streitzeitraum nicht (mehr) erwerbstätig und hatte daher ab Januar kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU.

-                 Er hatte auch kein Aufenthaltsrecht als Arbeitssuchender nach § 2 Abs. 1 Nr. 1a FreizügG/EU. Nach diesem Tatbestand haben Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche aufhalten, das Recht zur Einreise und zum Aufenthalt für bis zu sechs Monate, ohne das weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Der Sechs-Monats-Zeitraum war im Streitzeitraum (Januar bis März 2021) bereits abgelaufen. Er begann im Monat der Einreise, also im Juni 2020, und endete im Dezember 2020; selbst wenn man mit der Beklagten davon ausginge, dass der Zeitraum ab Juli, dem Monat nach Einreise, begänne, hätte er mit Ablauf des Monats Dezember 2020 geendet. Der Sechs-Monats-Zeitraum des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU begann insbesondere schon mit Einreise und nicht (neu) mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Zwar ist es für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU unschädlich, wenn ein Unionsbürger innerhalb des Sechs-Monats-Zeitraums gearbeitet hat; denn es entspräche nicht dem Sinn und Zweck des § 2 FreizügG/EU, aus der zwischenzeitlichen Arbeitsaufnahme einen Nachteil entstehen zu lassen. § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU knüpft aber schon deshalb an den Zeitpunkt der Einreise an, weil ansonsten die Vorschrift des § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU leerliefe, die eine Sechs-Monats-Frist zur Arbeitssuche nach Beendigung einer Tätigkeit einräumt, diese aber von weiteren Voraussetzungen abhängig macht. Dass der Ehemann nach Ablauf des Sechs-Monats-Zeitraums nach Einreise weiterhin Arbeit suchte und begründete Aussicht hatte, eingestellt zu werden, ist nicht dargelegt und nicht ersichtlich. Die Klägerin hat in ihrem Einspruchsschreiben lediglich ausgeführt, es sei „schwierig, Arbeit zu finden“. Über konkrete Bemühungen und deren Erfolgsaussichten hat sie nichts vorgetragen und auch im Klageverfahren keine Angaben zu einer Arbeitssuche ihres Ehemannes gemacht.

-                 Das für die Dauer der Erwerbstätigkeit bestehende Aufenthaltsrecht des Ehemanns blieb auch nicht nach § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU erhalten. Denn die Klägerin hat (auch auf Nachfrage des Gerichts) keine Bestätigung der zuständigen Agentur für Arbeit über die unfreiwillige Arbeitslosigkeit eingereicht.

-                 Der Kläger ist auch nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU aufenthaltsberechtigt, weil er (als Mitglied der Bedarfsgemeinschaft mit der Klägerin und den Kindern) wie die Klägerin nicht über hinreichende Existenzmittel verfügt.

Anhaltspunkte für die Einschlägigkeit anderer Freizügigkeitstatbestände sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.

Der Senat sieht sich nicht veranlasst, die Sache dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung vorzulegen. Zum einen ist eine Vorlage – zu der nach Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV nur letztinstanzliche Gerichte verpflichtet sind – schon deshalb nicht geboten, weil es nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Klägerin nach nationalem Recht einen Kindergeldanspruch hat. Die Entscheidung des EuGH wäre dann nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hat bei der Aufklärung des zur Beurteilung erforderlichen Sachverhalts nicht ausreichend mitgewirkt. Zum anderen hat der Senat keine Zweifel an der Unionsrechts- und Verfassungskonformität der Regelung des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG.

Der Anspruchsausschluss verstößt nicht gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004. Danach haben, soweit in der Verordnung nichts anderes bestimmt ist, Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Der EuGH versteht diese Regelung nicht als absolutes Gleichbehandlungsgebot, sondern als Verbot nicht gerechtfertigter Diskriminierungen (EuGH, Urteil vom 14.06.2016, C-308/14, Rn.74 ff., 79 ff.). Im Streitfall dürfte die Regelung des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG zwar offensichtlich eine Diskriminierung von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten beinhalten, weil deutsche Staatsangehörige von der Regelung nicht erfasst werden. Diese Diskriminierung ist jedoch gerechtfertigt und verstößt deshalb nicht gegen Unionsrecht. Nach der Rechtsprechung des EuGH reicht die Notwendigkeit, die Finanzen des Aufnahmemitgliedstaats zu schützen, grundsätzlich aus, um die Möglichkeit zu rechtfertigen, zum Zeitpunkt der Gewährung einer Sozialleistung insbesondere an Personen aus anderen Mitgliedstaaten, die wirtschaftlich nicht aktiv sind, eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts durchzuführen (EuGH, Urteil vom 14.06.2016, C-308/14, Rn. 80; EuGH, Urteil vom 01.08.2022, C-411/20, Rn. 62). Eine solche Prüfung ist unionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts anhand der Richtlinie 2004/38 beurteilt (EuGH, Urteil vom 14.06.2016, C-308/14, Rn. 81).

In diesem Zusammenhang wird zwar zutreffend darauf hingewiesen (Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, § 62 EStG Rn. 48_3), dass der EuGH seine Rechtsauffassung, wonach es zulässig sei, Leistungen an nicht erwerbstätige Unionsbürger von einem rechtmäßigen Aufenthalt im Aufnahmestaat abhängig zu machen, zunächst aus der Vorschrift des Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004 abgeleitet hat, die nur für „besondere beitragsunabhängige Geldleistungen“ (zu denen das Kindergeld nicht gehört) gilt (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 11.11.2014, C-333/13, Rn. 83). Der EuGH hat diese Auffassung aber – wenn auch ohne nähere dogmatische Begründung – auf sämtliche in der Verordnung Nr. 883/2004 erfassten Leistungen und insbesondere auf das Kindergeld ausgedehnt (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 01.08.2022, C-411/20, Rn. 62).

Nach dieser Maßgabe ist der Ausschlusstatbestand des § 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 1 EStG jedenfalls im Streitfall nicht zu beanstanden. Die Vorschrift verweist auf die Regelungen in § 2 Abs. 2 und 3 FreizügG/EU. Dieses Gesetz wiederum setzt die Richtlinie 2004/38 (Freizügigkeitsrichtlinie) um (vgl. Bundestags-Drucksache 17/10746, Seiten 1 und 8). Zwar folgt das FreizügG/EU teils einer anderen Regelungstechnik als die Richtlinie 2004/38, was in der Literatur als Quelle von Rechtsunsicherheit angesehen wird (NK-AuslR/Thomas Oberhäuser, § 2 FreizügG/EU Rn. 1; BeckOK AuslR/Tewocht, § 2 FreizügG/EU Rn. 5). Insgesamt entsprechen die Regelungen zum Freizügigkeitsrecht aber dem Unionsrecht (so auch Huber/Mantel, AufenthG, FreizügG/EU Vorbemerkung Rn. 18). Jedenfalls im Streitfall bleiben die nationalen Regelungen auch nicht hinter unionsrechtlich begründeten Freizügigkeitsrechten zurück. Die Klägerin hatte im Zeitraum Januar bis März 2021 auch unionsrechtlich kein Aufenthaltsrecht.

Sie hatte kein Aufenthaltsrecht aus ihrem Status als Unionsbürgerin allein. Das allgemeine Aufenthaltsrecht für Unionsbürger nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38, das lediglich den Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses voraussetzt (EuGH, Urteil vom 01.08.2022, C-411/20, Rn. 31), gilt nur für drei Monate. Dieses Recht gilt nach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 solange fort, wie Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch genommen werden. Zur Verhinderung solcher unangemessener Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen sehen Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 (oder in Verbindung mit den im Streitfall offensichtlich nicht einschlägigen Art. 12 und 13) der Richtlinie 2004/38 besondere, über den bloßen Status als Unionsbürger hinausgehende Voraussetzungen für den Fortbestand des Aufenthaltsrechts vor (EuGH, Urteil vom 17.04.2018, C-316/16 und C-424/16, Rn. 52). Indes ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen eines der Tatbestände des Art. 7 der Richtlinie 2004/38 vorliegen. Für die Klägerin kommt nur ein von ihrem Ehemann abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/38 in Betracht, weil sie weder selbst erwerbstätig war (Art. 7 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 3 der Richtlinie 2004/38) noch über hinreichende Existenzmittel verfügte (Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38).

Die Klägerin hatte in den Monaten Januar bis März 2021 kein abgeleitetes Aufenthaltsrecht aus dem vorherigen Status ihres Ehemanns als Erwerbstätiger in den Monaten Juli bis Dezember 2020. Einzig in Betracht kommender Tatbestand ist Art. 7 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 2004/38. Danach bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft dem Unionsbürger, der seine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger nicht mehr ausübt, während mindestens sechs Monaten erhalten, wenn er sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellt. Der Ehemann der Klägerin war zwar in den Monaten Juli bis Dezember 2020 als Arbeitnehmer tätig. Dies begründet aber kein Aufenthaltsrecht für Monate ab Januar 2021, weil die Klägerin keine ordnungsgemäße Bestätigung der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit vorgelegt und auch nicht dargetan hat, dass ihr Ehemann sich dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung gestellt hat.

Der Ehemann der Klägerin hatte auch unionsrechtlich kein Aufenthaltsrecht aus seinem (behaupteten) Status als Arbeitssuchender. Insbesondere steht das Unionsrecht einer Regelung wie in § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU nicht entgegen, wonach sich ein Unionsbürger nur für sechs Monate gleichsam ohne Weiteres zur Arbeitssuche im Inland aufhalten kann und danach nur solange er nachweisen kann, dass er weiterhin Arbeit sucht und begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden. Der EuGH hat zum Freizügigkeitsrecht Arbeitssuchender entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht nicht regele, wie lange sich ein Angehöriger eines Mitgliedstaats zur Stellensuche im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhalten dürfe. Der EuGH hat aber eine nationale Regelung nicht beanstandet, nach der ein Angehöriger eines anderen Mitgliedstaats ausgewiesen werden kann, wenn dieser zum Zweck der Stellensuche in das Gebiet des Aufnahmestaats eingereist ist, aber nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat und nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH, Urteil vom 26.02.1991, C-292/89, Rn. 20 f. zu Art. 48 Abs. 3 des Vertrags über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft). Nach dieser Maßgabe ist die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU unionsrechtskonform. Diese Rechtsauffassung des EuGH ist auch nicht durch eine Fortentwicklung des Unionsrechts überholt; eine Zeitspanne, wie lange der Aufenthalt zur Arbeitssuche ohne weitere Voraussetzungen ermöglicht werden muss, ist auch den gegenwärtigen Bestimmungen des Unionsrechts nicht zu entnehmen:

-                 Art. 14 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2004/38 enthält das Verbot, Unionsbürger auszuweisen, die in das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats eingereist sind, um Arbeit zu suchen, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. An einem solchen Nachweis mangelt es im Streitfall; eine „Mindestdauer“ nachweisfreier Stellensuche enthält die Regelung nicht. Neben diesem Ausweisungsverbot enthält die Richtlinie kein besonderes Aufenthaltsrecht für arbeitssuchende Unionsbürger, es sei denn, es lag zwischenzeitlich eine Erwerbstätigeneigenschaft vor, wobei die in diesem Fall grundsätzlich in Betracht kommenden Tatbestände der Art. 7 Abs. 3 Buchst. b und c der Richtlinie 2004/38 im Streitfall – wie gesehen – mangels Nachweises nicht einschlägig sind (vgl. zum Aufenthaltsrecht Arbeitssuchender den neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38, wonach Unionsbürger das Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedstaat für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten haben „unbeschadet einer günstigeren Behandlung für Arbeitssuchende gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs“).

-                 Art. 45 Abs. 3 Buchst. a und b AEUV enthält nur das Recht von Unionsbürgern, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen, jedoch keine Regelung, wie lange dieses Recht gilt und ob und wie die Stellensuche nachzuweisen ist.

Der Ehemann der Klägerin hatte auch kein Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38, weil er – wie bereits ausgeführt – nicht über ausreichende Existenzmittel verfügte.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen mit dem Ziel, die öffentlichen Finanzen zu schützen, ungeeignete oder unverhältnismäßige Anforderungen an den Kläger gestellt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 14.06.2016, C-308/14, Rn. 62), sind nicht ersichtlich.

Ein weitergehender Schutz gegen Diskriminierungen ist auch nicht Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 zu entnehmen. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 konkretisiert wie Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit in Art. 18 AEUV (EuGH, Urteil vom 01.08.2022, C-411/20, Rn. 29, 41 f., 50). Der Gleichbehandlungsanspruch nach Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 gilt aber nur für die Unionsbürger, die sich aufgrund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhalten. Die Klägerin kann ihren Aufenthalt ab Januar 2021 aber, wie dargestellt, nicht auf diese Richtlinie stützen.

Die Regelung verstößt auch nicht gegen Art. 11 Abs. 3 Buchst. e) der VO Nr. 883/2004. Art. 11 Abs. 3 der VO Nr. 883/2004 enthält nur eine Kollisionsnorm und stellt keine Anspruchsgrundlage dar (EuGH, Urteil vom 14.06.2016, C-308/14, Rn. 62 ff.).

Der Ausschluss der Klägerin vom Anspruch auf Kindergeld stößt nach Auffassung des Senats auch nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken. Insbesondere ist eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu erkennen (a.A. Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, § 62 EStG Rn. 48_3 und 48_5 ohne nähere Begründung).

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil über die Frage der Unionsrechts- und Verfassungskonformität des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).