Gewerbesteuerpflicht einer gewerblich geprägten GmbH & Co. KG trotz BFH-Abfärbungsrechtsprechung
KI-Zusammenfassung
Streitig war, ob eine vermögensverwaltende GmbH & Co. KG wegen gewerblicher Beteiligungseinkünfte und gewerblicher Prägung der Gewerbesteuer unterliegt. Das FG Münster wies die Klage gegen Gewerbesteuermessbescheide 2016–2021 ab. Eine verfassungskonforme Einschränkung des § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG nach BFH (Abfärbung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG) sei hier nicht angezeigt, weil die Klägerin ohnehin als gewerblich geprägte Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) sachlich gewerbesteuerpflichtig wäre. Zudem wäre eine erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG u.a. wegen Nutzung von Grundbesitz für den Gewerbebetrieb eines Gesellschafters ausgeschlossen.
Ausgang: Klage gegen Gewerbesteuermessbescheide 2016–2021 wegen bestehender gewerblicher Prägung abgewiesen; Revision zugelassen.
Abstrakte Rechtssätze
§ 2 Abs. 1 S. 2 GewStG ist nach der BFH-Rechtsprechung verfassungskonform dahin auszulegen, dass eine vermögensverwaltende Personengesellschaft allein aufgrund der Abfärbung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG nicht notwendig der sachlichen Gewerbesteuerpflicht unterliegt.
Eine verfassungskonforme Einschränkung des § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG ist nicht geboten, wenn die Personengesellschaft unabhängig von der Abfärbung bereits als gewerblich geprägte Personengesellschaft i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG einen stehenden Gewerbebetrieb unterhält.
Bei einer GmbH & Co. KG kann eine parallel bestehende gewerbliche Prägung durch originär gewerbliche (oder abgefärbte) Einkünfte lediglich überlagert werden und bleibt als eigenständiger Anknüpfungspunkt der Gewerbesteuerpflicht erhalten, wenn die originär/geprägungsfremde Gewerblichkeit wegfällt.
Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG scheidet aus, wenn der Grundbesitz ganz oder teilweise dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters dient (§ 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG).
Die Einheits-GmbH & Co. KG kann die Voraussetzungen einer gewerblich geprägten Personengesellschaft erfüllen; die Beteiligung der KG an der Komplementär-GmbH steht der gewerblichen Prägung nicht entgegen.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Zwischen den Beteiligten ist strittig, ob die Einkünfte der Klägerin der Gewerbesteuer unterliegen.
Die Klägerin unterhält - in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG - umfangreichen Grundbesitz, der überwiegend in H gelegen ist. Die Immobilen werden im Wesentlichen zu Wohnzwecken vermietet. Zudem ist die Klägerin an der D GmbH & Co. KG beteiligt und bezieht über diese Beteiligung - zwischen den Beteiligten unstrittig - gewerbliche Einkünfte. Darüber hinaus hält die Klägerin 50 % der Geschäftsanteile an der E GmbH. Zudem ist die Klägerin an der C GbR zu 50 % beteiligt, die vermögensverwaltend tätig ist.
Als Kommanditisten sind am Kapital der Klägerin L D zu 26 %, H C zu 26 %, I C zu 16 %, D C zu 16 % und F C zu 16 % beteiligt. Komplementärin ist die X Verwaltungs-GmbH, ohne am Kapital der Klägerin beteiligt zu sein. Die Anteile an der Komplementärin werden von der Klägerin selbst gehalten (Einheits-GmbH & Co. KG). Die Kommanditanteile von I C, D C und F C sind zugunsten von L D und H C nießbrauchbelastet, sodass Letzteren jeweils 50 % des Gewinns der Klägerin zugerechnet werden. Die Geschäftsführung der Klägerin übt (allein) die Komplementärin, die X Verwaltungs-GmbH aus, die ihrerseits von L D und H C in Form der Gesamtvertretungsbefugnis vertreten wird.
Beginnend im März 2023 führte das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung I bei der Klägerin eine Außenprüfung durch. Ausweislich des geänderten Berichts über die Außenprüfung vom 14.9.2023 traf der Prüfer im Wesentlichen die folgenden Feststellungen: Die Klägerin erziele originär überwiegend vermögensverwaltende Einkünfte aus der Vermietung & Verpachtung von Grundstücken und Gebäuden. Zudem halte die Klägerin als Kommanditistin eine 50 %ige Beteiligung an der D GmbH & Co. KG. Letztere stelle eine gewerblich geprägte Personengesellschaft i. S. des 15 Abs. 3 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes in der in den Streitzeiträumen geltenden Fassung (EStG) dar und erziele darüber hinaus originär gewerblich Einkünfte gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Aus dieser Beteiligung erziele die Klägerin gewerbliche Einkünfte im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Außerdem erfülle die Klägerin selbst die Voraussetzungen einer gewerblich geprägten Personengesellschaft i. S. des 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Aufgrund der gewerblichen Beteiligungseinkünfte sowie des Vorliegens der gewerblichen Prägung erfülle die Klägerin die Voraussetzung für die Umqualifizierung der originär vermögensverwaltenden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Einkünfte aus Gewerbebetrieb i. S. des § 15 EStG in doppelter Hinsicht. Bei getrennter Betrachtung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG sowie des §§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG seien die Voraussetzungen für den fiktiven Bezug von Einkünften aus Gewerbebetrieb für die Klägerin zweifach erfüllt. Die gewerbliche Prägung liege vor, da allein die X Verwaltungs-GmbH als persönlich haftende Komplementärin zur Geschäftsführung befugt sei. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH - zur verfassungskonformen Auslegung von § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes in der in den Streitzeiträumen geltenden Fassung (GewStG) greife nicht, da es sich in jenem Streitfall nicht um eine (zusätzlich) gewerblich geprägte Gesellschaft gehandelt habe. Auch die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG greife nicht ein, da die Klägerin durch die gewerblichen Beteiligungseinkünfte gegen das Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG verstoße. Daneben scheide die erweiterte Kürzung auch deshalb aus, weil die Klägerin Grundbesitz an den Gewerbebetrieb der Gesellschafterin H C vermietete, nämlich die Büroräumlichkeiten in der A-Str. 105, die die Räumlichkeiten für ihren gewerbesteuerpflichtigen Betrieb „H C …“ nutze. Nach § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG sei die erweiterte Kürzung ausgeschlossen, sofern der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters diene, was hier der Fall sei.
Mit Bescheiden vom 11.10.2023 setzte der Beklagte entsprechend den Feststellungen der Außenprüfung den Gewerbesteuermessbetrag für 2016 auf … €, für 2017 auf … €, für 2018 auf … €, für 2019 auf … €, für 2020 auf … € und für 2021 auf … € fest. Dagegen legte die Klägerin jeweils Einspruch ein. Unter Berufung auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 6.6.2019 IV R 30/16 (Sammlung amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFHE - 265, 157, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2020, 649) sei § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG verfassungskonform auszulegen, mit der Folge, dass die nicht originär gewerblichen Einkünfte der Klägerin auch nicht der Gewerbesteuer unterliegen würden und eine Gewerbesteuerbarkeit damit insgesamt entfalle.
Am 12.8.2025 hat die Klägerin, nachdem zwischen den Beteiligten Meinungsverschiedenheiten über das Ruhen der Einspruchsverfahren aufgetreten waren, (Untätigkeits-)Klage erhoben.
Nach Klageerhebung hat der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 26.8.2024 die Einsprüche als unbegründet zurückgewiesen. Die Rechtsprechung des BFH, auf die sich die Klägerin berufe, sei aufgrund gleich lautender Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 1.10.2020 (BStBl I 2020, 1032) nicht über den Einzelfall hinaus anzuwenden.
Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin aus, dass streitig sei, ob sie, die Klägerin, aufgrund des Bezugs von gewerblichen Einkünften im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auch gewerbesteuerrechtlich als Gewerbebetrieb gelte. Der Gewerbesteuer unterliege gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben werde. Unter Gewerbebetrieb sei gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ein gewerbliches Unternehmen i. S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG nicht als ein nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gelte. Dies habe der BFH zuletzt mit Urteil vom 5.9.2023 IV R 24/20 (BFHE 281, 374, BStBl II 2025, 778) bestätigt.
Sie, die Klägerin, unterliege auch nicht aufgrund gewerblicher Prägung der Gewerbesteuer. Als Gewerbebetrieb gelte gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübe und bei der ausschließlich eine oder mehrerer Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter seien und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter seien, zur Geschäftsführung befugt seien (gewerbliche geprägte Personengesellschaft). Eine GmbH & Co. KG mit originär gewerblichen Einkünften sei keine gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Denn die Erzielung nicht (originär) gewerblicher Einkünfte sei Bestandteil der Definition einer gewerblich geprägten Personengesellschaft gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, wie der BFH bereits ausgeführt habe (u.a. BFH-Urteil vom 12.5.2016 IV R 1/13, BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489). Dies treffe auf sie, die Klägerin, zu.
Mit Schriftsätzen vom 13.10.2025 und 17.11.2025 hat die Klägerin ihren Vortrag dahingehend ergänzt, dass die fehlende Erwähnung des Bezugs gewerblicher Einkünfte gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG als negatives Teilbestandsmerkmal der gewerblichen Prägung im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG ausschließlich darauf beruhe, dass der Wortlaut der mit dem Steuerbereinigungsgesetz 1986 (BGBl I 1985, 2436) eingefügten Regelung der gewerblichen Prägung gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG redaktionell nicht an die Ergänzung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG angepasst worden sei (vgl. Jahressteuergesetz 2007 - BGBl I 2006, 2878 -). Dementsprechend habe der BFH mit Urteil 12.5.2016 IV R 1/13 (BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489) entschieden, dass im Fall einer Personengesellschaft, deren Gesellschaftszweck und tatsächliche Betätigung als Obergesellschaft (allein) auf die Beteiligung an gewerblich tätigen Ein-Schiffs-Kommanditgesellschaften gerichtet sei, die Annahme eines auf einer gewerblichen Prägung beruhenden Gewerbebetriebs ausscheide. Denn als Mitunternehmerin (Obergesellschaft) der jeweiligen Ein-Schiffs-Kommanditgesellschaften erziele die Klägerin gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG originär gewerbliche Einkünfte. Die für vermögensverwaltende, gewerblich geprägte Personengesellschaften entwickelten Maßstäbe seien deshalb auf die Klägerin nicht anzuwenden. Der BFH habe weiter mit Urteil vom 20.8.2015 IV R 26/13, BFHE 251, 53, BStBl II 2016, 408 entschieden, dass bei einer GmbH & Co. KG mit originär gewerblichen Einkünften die gewerbliche Prägung im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG überlagert werde. Nach alledem sei § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG verfassungskonform dahin auszulegen, dass eine nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alt. 2 EStG einkommensteuerrechtlich „aufwärts abgefärbte“ Personengesellschaft, die selbst vermögensverwaltend tätig sei und daneben gewerbliche Beteiligungseinkünfte beziehe, nicht der Gewerbesteuer unterliege (BFH-Beschluss vom 28.5.2025 IV B 13/24, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2025, 1023).
Die Klägerin beantragt,
die Bescheide vom 11.10.2023 über den Gewerbesteuermessbetrag für 2016 bis 2021 und die Einspruchsentscheidung vom 26.8.2025 aufzuheben,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung.
Der Sachbericht ist den Beteiligten mit Verfügung vom 13.1.2026 mit der Bitte übersandt worden, Änderungen mitzuteilen, sollte der Sachverhalt durch das Gericht unzutreffend verstanden worden sein. Die Beteiligten sind zudem aufgefordert worden mitzuteilen, ob - sollte sich eine Gewerbesteuerbarkeit der Einkünfte ergeben - Meinungsverschiedenheiten über die Höhe des festzusetzenden Gewerbesteuermessbetrags vorliegen würden. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 2.2.2026 angemerkte Ergänzung ist in den Tatbestand aufgenommen. Zudem hat die Klägerin mitgeteilt, dass die Höhe des festgesetzten Gewerbesteuermessbetrags nicht in Streit stehe. Der Beklagte hat hiergegen keine Einwände erhoben.
Der Senat hat am 17.2.2026 mündlich verhandelt. Auf das darüber gefertigte Protokoll wird Bezug genommen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.
Entscheidungsgründe
I. Die Klage ist unbegründet.
Die Bescheide des Beklagten vom 11.10.2023 über den Gewerbesteuermessbetrag für 2016 bis 2021 und die Einspruchsentscheidung vom 26.8.2025 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -). Zu Recht hat der Beklagte für den Gewerbebetrieb der Klägerin einen Gewerbesteuermessbetrag festgesetzt.
1. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer. Als Gewerbebetrieb definiert § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des EStG.
a) Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ausübt (Alternative 1) oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bezieht (Alternative 2). Danach führt einkommensteuerrechtlich jede Beteiligung, aus der die Gesellschaft gewerbliche Einkünfte bezieht, zu einer Umqualifizierung aller weiteren Einkünfte dieser Gesellschaft in solche aus Gewerbebetrieb (vgl. BFH-Urteil vom 6.6.2019 IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994).
b) Nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft). Die Tätigkeit einer im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägten, vermögensverwaltenden Personengesellschaft führt ebenfalls zu einem stehenden Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG, obwohl diese Gesellschaft keine originär gewerblichen Einkünfte erzielt. Auch hierbei handelt es sich um ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG), weil die Tätigkeit der Personengesellschaft in Folge der steuerlichen Fiktion des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG als Gewerbebetrieb gilt (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 15.6.2023 IV R 30/19, BFHE 281, 90, BStBl II 2023, 1050, Rz 48 und vom 19.12.2023 IV R 5/21, BFHE 283, 354, BStBl II 2024, 845, Rz 20). Dementsprechend ist auch eine nur vermögensverwaltend tätige, gewerblich geprägte Personengesellschaft sachlich gewerbesteuerpflichtig (BFH-Urteil vom 30.10.2024 IV R 19/22, BFH/NV 2025, 271).
2. Nach der Rechtsprechung des BFH, die vom erkennenden Senat geteilt wird, ist § 2 Abs. 1 Satz 2 des GewStG verfassungskonform dahin auszulegen, dass eine vermögensverwaltende Personengesellschaft, die gewerbliche Einkünfte i. S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alt. 2 EStG erzielt, nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb anzusehen ist (vgl. BFH-Urteil vom 5.9.2023 IV R 24/20, BFHE 281, 374, BStBl II 2025, 778). Auf die Ausführungen des BFH im Einzelnen wird Bezug genommen.
3. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsgrundsätze hält der erkennende Senat eine verfassungskonforme Auslegung von § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG nicht für angezeigt, wenn - wie im Streitfall - die Klägerin zwar einen Gewerbebetrieb i. S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alt. 2 EStG unterhält, aber gleichwohl der Gewerbesteuer nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG i. V. m. § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG als gewerblich geprägte Personengesellschaft unterliegen würde, wenn sie keine gewerblichen Beteiligungseinkünfte i. S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG erzielt hätte. Der erkennende Senat hält es für ein sachwidriges Ergebnis, wenn in einem solchen Fall ein „Mehr“ an gewerblichen Einkünften zu einem „Weniger“ an Gewerbesteuer (genauer: zum Wegfall der sachlichen Gewerbesteuerpflicht) führen würde.
a) Nach Auffassung des erkennenden Senats ist eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 2 EStG dann geboten, wenn auf Ebene der Obergesellschaft im Ergebnis ausschließlich dem Grunde nach nicht gewerbliche Einkünfte der Gewerbesteuer unterworfen würden. Dieser Sachverhalt lag der Entscheidung des BFH zugrunde, da der Gewerbeertrag der Obergesellschaft nach § 9 Nr. 2 GewStG um die Beteiligungseinkünfte der Untergesellschaft gekürzt wurde (vgl. BFH-Urteil vom 5.9.2023 IV R 24/20, BFHE 281, 374, BStBl II 2025, 778, Rn. 110) und durch Abfärbung Einkünfte gewerblich geworden wären, ohne dass die gewerblichen Beteiligungseinkünfte letztlich Bestandteil dieser Einkünfte sind.
b) Ein solcher Sachverhalt liegt dem Streitfall aber nicht zugrunde, da die gewerbliche Tätigkeit nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG lediglich die parallel bestehende gewerbliche Prägung (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) überlagert und Letztere erhalten bliebe, würden die Beteiligungseinkünfte hinweggedacht bzw. nach § 9 Nr. 2 GewStG gekürzt werden.
Die Klägerin ist eine Personengesellschaft, nämlich eine GmbH & Co. KG, bei der ausschließlich eine Kapitalgesellschaft persönlich haftende Gesellschafter ist - die X Verwaltungs-GmbH. Nur diese ist zur Geschäftsführung befugt. Der Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eine Einheits-GmbH & Co. KG handelt, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 13.7.2017 IV R 42/14, BFHE 259, 82, BStBl II 2017, 1126), der sich der erkennende Senat anschließt, unschädlich. Als negatives Tatbestandsmerkmal fordert § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, dass keine Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt wird. Bei wortlautgetreuer Auslegung wäre das negative Tatbestandsmerkmal erfüllt, da die Klägerin selbst tatsächlich keine Tätigkeit i. S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt. Dieses Merkmal wird - wie die Klägerin aber zu Recht vorträgt - nach der Rechtsprechung des BFH im Wege extensiver Auslegung um die gewerbliche Tätigkeit nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 i. V. mit § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, ergänzt (vgl. BFH-Urteil vom 12.5.2016 IV R 1/13, BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489, Rn. 35). Unter der Annahme, dass originär gewerbliche Personengesellschaften, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG oder nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG, und gewerblich geprägte Gesellschaften sich gegenseitig ausschließen, wäre die Schlussfolgerung der Klägerin zutreffend, dass lediglich eine Personengesellschaft vorläge, die Einkünfte nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG bezöge und damit eine Situation, die zur verfassungskonformen Auslegung von § 2 Abs. 1 Satz 2 EStG führe würde.
Der erkennende Senat sieht eine derartige Ausschließlichkeit einer originär gewerblichen Gesellschaft und einer gewerblich geprägten Gesellschaft allerdings nur für bestimmte Sondersituationen, wie z.B. dem Beginn der Gewerbesteuerpflicht, für erfüllt an. Da der Beginn der Gewerbesteuerpflicht bei gewerblich geprägten Personengesellschaften und originär gewerblichen Personengesellschaften, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG oder nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG, nach unterschiedlichen Maßstäben erfolgt, erscheint eine Differenzierung angezeigt. Eine solche Differenzierung überzeugt indes nicht, wenn - wie im Streitfall in den Jahren 2016 bis 2021 - ein langjährig bestehender Betrieb vorliegt.
Denn nach der Rechtsprechung des BFH, die vom erkennenden Senat geteilt wird, unterliegt eine gewerblich geprägte Personengesellschaft, die zunächst eine originär gewerbliche Tätigkeit ausübt, auch nach deren Beendigung als gewerblich geprägte Personengesellschaft weiterhin der Gewerbesteuer. Die zunächst durch die originär gewerbliche Tätigkeit überlagerte, parallel bestehende gewerbliche Prägung der Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG lebt mit dem Ende der originär gewerblichen Tätigkeit wieder auf (vgl. BFH-Urteil vom 19.12.2023 IV R 5/21, BFHE 283, 354, BStBl II 2024, 845, Rz 25; BFH-Urteil vom 30.10.2024 IV R 19/22, BFH/NV 2025, 271, Rn. 29).
Nach Auffassung des erkennenden Senats fehlt es damit an der Parallelität der Sachverhalte dieses Streitfalls und dem Geschehen, das dem BFH-Urteil vom 5.9.2023 IV R 24/20 (BFHE 281, 374, BStBl II 2025, 778) zugrunde lag. Denn im Streitfall hätten sämtliche Einkünfte der Klägerin, würden die Beteiligungseinkünfte hinweggedacht werden, der Gewerbsteuer unterlegen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass auch keine Freistellung der vermögensverwaltenden Einkünfte der Klägerin aufgrund erweiterter Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG in Betracht gekommen wäre, da Teile des Grundbesitzes der Klägerin dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters, nämlich der H C …, gedient haben.
Der erkennende Senat hält in einem Sachverhalt wie dem vorliegenden die vom BFH vorgenommene verfassungskonforme Auslegung von § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG nicht für geboten, da die Prägung der Klägerin durch eine Kapitalgesellschaft es sachlich rechtfertigt, die dergestalt geprägte Personengesellschaft als Gewerbebetrieb anzusehen und die erzielten Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb der Gewerbesteuer zu unterwerfen (vgl. BFH-Urteil vom 6.6.2019 IV R 30/16, BFHE 265, 157, BStBl II 2020, 649, Rn. 40).
4. Im Übrigen haben die Beteiligten mitgeteilt, dass zwischen ihnen kein Streit über die Höhe der festgesetzten Gewerbesteuermessbeträge besteht. Der erkennende Senat kann insoweit auch den Verwaltungsakten keine Feststellungen entnehmen, wonach die Gewerbesteuermessbeträge für die Streitjahre in unzutreffender Höhe festgesetzt worden sind.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
III. Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen, § 115 Abs. 2 FGO.