AdV bei Kindergeld-Rückforderung: § 42 AO greift bei wirksamer Vaterschaftsanerkennung zweifelhaft

Finanzgericht Münster · 10 V 783/25 Kg,AO · 14.08.2025

KI-Zusammenfassung

Die Antragstellerin wandte sich gegen die Aufhebung und Rückforderung von Kindergeld (Jan. 2020–Apr. 2024) wegen behaupteten Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) durch eine Vaterschaftsanerkennung. Das FG setzte die Vollziehung aus und hob sie ab Fälligkeit auf, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Aufhebung und der Rückforderung bestünden. § 62 Abs. 2 EStG knüpfe an den erteilten Aufenthaltstitel mit Tatbestandswirkung an; ein eigenständiges Prüfrecht der Familienkasse über § 42 AO sei zweifelhaft, weil statusbegründende Akte (Vaterschaft) keine „Gestaltungsmöglichkeiten“ i.S.d. § 42 AO eröffneten. Die Beschwerde wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Ausgang: Vollziehung des Kindergeld-Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids vollständig ausgesetzt und ab Fälligkeit aufgehoben.

Abstrakte Rechtssätze

Die Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO ist zu gewähren, wenn bei summarischer Prüfung neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegenläufige Gründe zu Unentschiedenheit oder Unsicherheit führen; ein Überwiegen der Erfolgswahrscheinlichkeit ist nicht erforderlich.

Für den Kindergeldanspruch nach § 62 Abs. 2 EStG kommt dem von der Ausländerbehörde erteilten Aufenthaltstitel tatbestandliche Bindungswirkung zu; der Familienkasse steht insoweit grundsätzlich kein eigenständiges Prüfrecht des ausländerrechtlichen Status zu.

Ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO setzt voraus, dass die steuerrechtliche Norm an einen wirtschaftlichen Vorgang anknüpft, der durch unterschiedliche rechtliche Gestaltungen erreicht werden kann; bei tatbestandlicher Anknüpfung an statusbegründende Rechtsakte scheidet ein Gestaltungsmissbrauch regelmäßig aus.

Die wirksam beurkundete und nicht angefochtene Vaterschaftsanerkennung als statusbegründender Rechtsakt ist bei anknüpfenden Rechtsfolgen (u.a. Staatsangehörigkeit, Aufenthaltstitel, Kindergeld) zu berücksichtigen; eine mittelbare Überprüfung durch die Familienkasse kann nicht über § 42 AO begründet werden.

Bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung, so bestehen regelmäßig auch ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer darauf gestützten Rückforderung nach § 37 Abs. 2 AO.

Tenor

Die Vollziehung des Bescheids vom 17.12.2024 über die Aufhebung der Festsetzung von Kindergeld für die Kinder A und B für den Zeitraum von Januar 2020 bis einschließlich April 2024 sowie über die Rückforderung des Kindergeldes in Höhe von insgesamt 24.508 Euro in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.2.2025 wird ohne Sicherheitsleistung ab Fälligkeit bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer die Hauptsacheklage (Az. 10 K 782/25 Kg, AO) abschließenden Entscheidung oder bis zum Ablauf eines Monats nach einer anderweitigen Beendigung der Hauptsacheklage ausgesetzt und aufgehoben.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten in dem unter dem Aktenzeichen 10 K 482/25 Kg, AO anhängigen Hauptsacheverfahren darüber, ob die Antragstellerin für den Zeitraum von Januar 2020 bis April 2024 einen Anspruch auf Kindergeld für Kind A (Ergänzung zur Neutralisierung: das Geschlecht des Kindes wurde zwecks Neutralisierung durch das Wort Kind ersetzt) und Kind B (Ergänzung zur Neutralisierung: das Geschlecht des Kindes wurde zwecks Neutralisierung durch das Wort Kind ersetzt) hat oder ob die Antragsgegnerin (im Folgenden „Familienkasse“) die ursprüngliche Kindergeldfestsetzung für diesen Zeitraum zu Recht aufgehoben und das ausbezahlte Kindergeld in Höhe von insgesamt 24.508 Euro von der Antragstellerin zu Recht zurückgefordert hat, weil – worauf sich die Familienkasse beruft – im Streitfall ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 der Abgabenordnung (AO) vorliegt. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt die Antragstellerin Aussetzung der Vollziehung (AdV) des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids.

Die Antragstellerin ist die leibliche Mutter von A, geboren am …2015, und B, geboren am …2018. Die Antragstellerin ist X-Staatsangehörige [Ergänzung zur Neutralisierung: X = Land außerhalb der Europäischen Union] (geb. am … in C, X) und war im Jahr 2012 zunächst in Y [Ergänzung zur Neutralisierung: Y = EU-Land] unter der Adresse „Y, D“ gemeldet. Am ….11.2014 reiste die Antragstellerin aus Y nach Deutschland ein. Bei ihrer Einreise nach Deutschland war die Antragstellerin im Besitz einer Y-en Aufenthaltserlaubnis als Familienangehörige eines EU-Bürgers aus Y (sog. „…“).

Am …2015 brachte die Antragstellerin ihr Kind A in Deutschland zur Welt. Bereits mit Erklärung vom 1.12.2014 erkannte Herr E, der deutscher Staatsangehöriger ist, damals wohnhaft „F [Ergänzung zur Neutralisierung = inländische Stadt]“, vor dem Jugendamt F die Vaterschaft für das noch ungeborene Kind der Antragstellerin – mit Zustimmung der Antragstellerin – an. Auf die Urkunde über die Anerkennung der Vaterschaft und Zustimmung zur Anerkennung des Jugendamts F vom 1.12.2014 wird Bezug genommen. Dadurch erhielt A mit der Geburt am …2015 gemäß § 4 Abs. 1 des Staatsangehörigkeitsgesetzes (StAG) die deutsche Staatsbürgerschaft. Am 25.8.2015 erteilte die Stadt F der Antragstellerin einen Aufenthaltstitel mit Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG), zunächst mit Gültigkeit bis zum 29.1.2017. Die Aufenthaltserlaubnis wurde – zwischenzeitlich jeweils vorläufig über mehrere aufeinanderfolgende Fiktionsbescheinigungen – fortlaufend verlängert, soweit aus der vorliegenden Kindergeldakte ersichtlich zuletzt bis zum 3.3.2025. Eine Erwerbstätigkeit war der Antragstellerin demnach gestattet. Mit Bescheid vom 4.11.2015 gewährte die Familienkasse der Antragstellerin auf ihren Antrag vom 2.10.2016 laufend Kindergeld für Kind A ab dem Monat … 2015.

Am ….2018 brachte die Antragstellerin ihr Kind B in Deutschland zur Welt. Mit Erklärung vom 10.7.2018 erkannte Herr G, X-er Staatsbürger, damals wohnhaft in H, Z [Ergänzung zur Neutralisierung: Z = EU-Land], – unter Zustimmung der Antragstellerin – die Vaterschaft für B an. Auf die Urkunde der Standesamts F über die Anerkennung der Vaterschaft vom 10.7.2018 (Vorgang Nr. …/18 …) wird Bezug genommen. Mit Bescheid vom 29.1.2019 gewährte die – aufgrund des zwischenstaatlichen Bezugs zu Z zwischenzeitlich zuständig gewordene – Familienkasse J der Antragstellerin auf ihren Antrag vom 26.7.2018 und 19.9.2018 laufend Kindergeld für ihr Kind B ab dem Monat … 2018. Auch für A gewährte die Familienkasse J mit selbigem Bescheid weiterhin Kindergeld.

Mit Schreiben der – aufgrund des Zuzugs des Kindsvaters von B, Herrn G, im Jahr 2019 nach Deutschland und des dadurch ausgelösten Wegfalls des zwischenstaatlichen Bezugs zu Z – inzwischen wieder zuständigen Familienkasse vom 29.4.2024 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Zahlung des Kindergelds nach § 71 des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorläufig eingestellt worden sei. Zur Begründung führte die Familienkasse aus, es lägen Informationen vor, die zum rückwirkenden Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 2 EStG führen würden. Da aufgrund dieses Sachverhalts Kindergeld möglicherweise seit … 2015 zu Unrecht gezahlt worden sei, müsse geprüft werden, ob die Festsetzung aufzuheben oder zu ändern sei (§ 70 EStG, §§ 172 ff. AO). Weiter führte die Familienkasse aus, das zu viel gezahlte Kindergeld für den Zeitraum von … 2015 bis April 2024 zuzüglich der ausgezahlten Kinderboni für die Jahren 2020, 2021 und 2022 in Höhe von insgesamt 38.494,00 Euro müsse in diesem Fall nach § 37 Abs. 2 AO zurückgefordert werden. Mit Schreiben vom 3.6.2024 wurde die Antragstellerin von der Familienkasse aufgefordert, weitere Unterlagen, insbesondere eine Kopie der Sorgerechtserklärung für A und eine Kopie des Unterhaltsbescheids für A, vorzulegen. Mit selbigem Schreiben wurde die Antragstellerin zudem zur Stellungnahme dazu aufgefordert, wie das Sorgerecht geregelt sei, ob die Antragstellerin Unterhalt vom Kindsvater beziehe, ob regelmäßig Treffen mit dem Kindsvater stattfänden, ob eine gemeinsame Teilnahme an Elternabenden erfolge, ob die Antragstellerin und ihr Kind gemeinsam Freizeit mit dem Kindsvater verbringen würden und auf welche Weise Herr E die Einreise der Antragstellerin nach Deutschland unterstütze und welche Leistungen er hierfür gefordert habe. Auf das Schreiben der Familienkasse vom 3.6.2024 teilte die Antragstellerin der Familienkasse mit Schreiben vom 14.6.2024 mit, sie habe das alleinige Sorgerecht für A und erhalte vom Kindsvater keinen Unterhalt. Vielmehr beziehe sie Bürgergeld und erhalte staatlichen Unterhaltsvorschuss. Weiter erklärte die Antragstellerin, A sehe den Vater samstags und sonntags für etwa sechs Stunden. Sie, die Antragstellerin, sei bei diesen Treffen nicht mit dabei. Sie habe zu Herrn E Kontakt zwecks der Absprachen bezüglich A. Herrn E habe sie in Y kennengelernt. Dort habe sie damals gewohnt und Herr E habe dort Urlaub gemacht. Als sie gemerkt habe, dass sie von ihm schwanger sei, habe sie ihn telefonisch kontaktieren wollen. Da dies nicht geklappt habe, weil Herr E seine Telefonnummer geändert habe, sei sie nach F geflogen. Dort habe sie Herrn E mit Hilfe der … ausfindig machen können. Daraufhin habe Herr E die Vaterschaft anerkannt und sie gebeten, in Deutschland zu bleiben. Herr E habe keine Forderungen an sie gestellt.

In einem internen Vermerk vom 25.6.2024 fasste die Familienkasse den Sachverhalt im Wesentlichen wie folgt zusammen: Die Anforderung weiterer Unterlagen sei aufgrund der Vielzahl von gleichgelagerten Fällen, mit denen der Kindsvater, Herr E, eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt habe, die zu Kindergeldansprüchen geführt hätten, erfolgt. Erst mit der Vaterschaftsanerkennung durch Herrn E habe die Mutter einen Aufenthaltstitel nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erhalten. Mit dieser Aufenthaltsberechtigung habe die Kindsmutter einen Anspruch auf Kindergeld und somit wirtschaftliche Vorteile erlangt. Ein tatsächliches Verhältnis des Kindsvaters könne weder zur Kindsmutter noch zum Kind festgestellt werden. Auf den internen Vermerk der Familienkasse vom 25.6.2024 wird Bezug genommen. Mit Bescheid vom 28.6.2024 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung vom 29.1.2019 für die beiden Kinder A und B ab dem Monat Mai 2024 auf. Hiergegen legte die inzwischen rechtliche vertretene Antragstellerin durch ihre Rechtsanwältin mit Schreiben vom 16.7.2024 Einspruch ein.

Zudem hob die Familienkasse mit weiterem Bescheid vom 17.12.2024 die Kindergeldfestsetzung vom 29.1.2019 für die beiden Kinder A und B rückwirkend für den Zeitraum von Januar 2020 bis April 2024 gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) auf und forderte gemäß § 37 AO überzahltes Kindergeld in Höhe von insgesamt 24.508 Euro von der Antragstellerin zurück. Zur Begründung führte die Familienkasse aus, es sei ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 AO festgestellt worden, da eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt worden sei, welche zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil geführt habe. Herr E habe die Vaterschaft für das Kind A, geb. am ...2015, anerkannt. Dies habe dazu geführt, dass die Antragstellerin einen Aufenthaltstitel nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erhalten habe. Durch den Aufenthaltstitel habe die Antragstellerin die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kindergeld erfüllt. Ohne die Vaterschaftsanerkennung hätte für das Kind A sowie das Kind B, geb. am ...2018, kein Anspruch auf Kindergeld bestanden. Die Vaterschaftsanerkennung sei allein mit dem Ziel erfolgt, einen Anspruch auf Kindergeld zu erwirken. Über die Stellung als rechtlicher Vater hinaus liege keine tatsächliche Vater-Kind-Beziehung vor. Mit Äußerung vom 14.6.2024 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie das alleinige Sorgerecht habe. Der Kindsvater würde A alle 14 Tage am Wochenende besuchen. Ein soziales Leben der Vater-Kind-Beziehung könne hieraus nicht abgeleitet werden. Nach den vorliegenden Erkenntnissen habe der Vater zudem die Vaterschaft für eine Vielzahl weiterer Kinder anerkannt. Ferner würden diese Tatsachen sowie die einen Missbrauch darstellende zahlreichen Vaterschaften durch das Auftreten von Herrn E in der Öffentlichkeit sowie auf zahlreichen Social-Media-Plattformen bestätigt. Aufgrund der steuerlich missbräuchlichen Vaterschaftsanerkennung sei der Kindergeldanspruch so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstehen würde. Ohne ein sozial gelebtes Vater-Kind-Verhältnis würden keine Vaterschaftsanerkennungen in dieser Vielzahl erfolgen. Aus diesem Grund sei die Vaterschaftsanerkennung durch Herrn E für die Beurteilung des Kindergeldanspruchs nicht zu berücksichtigen. Die Nichtberücksichtigung der Vaterschaftsanerkennung würde bei der steuerlichen Beurteilung des Kindergeldanspruchs dazu führen, dass der Aufenthaltstitel der Antragstellerin nicht anspruchsbegründend sei. Ein Anspruch auf Kindergeld bestehe daher nicht. Der überzahlte Betrag in Höhe von insgesamt 24.508 Euro sei daher nach § 37 Abs. 2 AO zu erstatten.

Unter dem Datum vom 14.1.2025 legte die Antragstellerin, wiederum vertreten durch ihre Rechtsanwältin, auch gegen den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid der Familienkasse vom 17.12.2024 Einspruch ein und beantragte AdV. Zur Begründung des Einspruchs sowie des Antrags auf AdV führte die Bevollmächtigte der Antragstellerin im Wesentlichen aus, die Antragstellerin habe über die gesamte Zeit über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügt. Die Erwerbstätigkeit sei der Antragstellerin gestattet gewesen. Ihr Aufenthaltsrecht habe sie gegenüber der Familienkasse auch immer wieder nachgewiesen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin für sich und ihre Kinder Leistungen nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB II) bezogen habe und die Kindergeldzahlungen dabei voll (ohne Abzug von Freibeträgen) bei den Kindern als Einkommen berücksichtigt worden seien. Ein wirtschaftlicher Vorteil sei der Familie durch die Kindergeldzahlungen nicht entstanden. Auf Nachfrage der Familienkasse habe die Antragstellerin sowohl die Urkunde über die Anerkennung der Vaterschaft durch Herrn E als auch die Geburtsurkunde für A vorgelegt. Zum Hintergrund der Vaterschaftsanerkennung habe die Antragstellerin der Familienkasse bereits mitgeteilt, dass Herr E und sie sich seinerzeit in Y kennengelernt hätten, wo die Antragstellerin gewohnt und Herr E Urlaub gemacht habe. Als die Antragstellerin bemerkt habe, dass sie von Herrn E schwanger sei, habe sie ihn direkt informieren wollen. Da dies nicht geklappt habe, sei die Antragstellerin nach F gekommen. Es sei ihr gelungen, den Kindesvater ausfindig zu machen. Daraufhin habe Herr E dann beim Jugendamt die Vaterschaft anerkannt und die Antragstellerin gebeten, in F zu bleiben. Herr E pflege auch regelmäßigen Umgangskontakt mit A. Diese Umstände seien von Anfang an bekannt gewesen. Es seien daher keine Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt geworden, die einer Kindergeldfestsetzung entgegenstehen würden. Auch bestünden keine Belege für einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Die Familienkasse würde lediglich Vermutungen anstellen und auf andere Fälle verweisen, die jedoch nicht benannt werden würden. Zur beantragten AdV führte die Bevollmächtigte der Antragstellerin weiter aus, neben den ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Aufhebung- und Rückforderungsbescheids würde die Vollziehung für die Antragstellerin auch eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge haben. Die zurückgeforderten Kindergeldzahlungen seien vom Jobcenter als Einkommen der Kinder bei der Leistungsgewährung nach dem SGB II angerechnet worden. Hätte die Antragstellerin kein Kindergeld bezogen, wäre dieses bei den Kindern nicht als Einkommen bei der Leistungsgewährung angerechnet worden und die Antragstellerin und ihre Kinder hätten dementsprechend höhere Leistungen durch das Jobcenter erhalten. Die Rückforderung führe nun dazu, dass die Antragstellerin einen wirtschaftlichen Nachteil erleide. Das Jobcenter könne nicht nachträglich existenzsichernde Leistungen für die Kinder gewähren, selbst wenn die Familienkasse nun die Erstattung eines Betrages von rund 25.000 Euro fordere. Die Vollstreckungsmaßnahmen würden für die Antragstellerin als alleinerziehende Mutter und auch für ihre Kinder eine unbillige Härte darstellen. Es sei anerkannt, dass regelmäßig dann, wenn eine rechtmäßige Erstattungsforderung festgestellt werden sollte, ein Erlass oder eine Niederschlagung zugunsten der Antragstellerin zu prüfen und zu gewähren sei.

Mit jeweils eigenständigen Einspruchsentscheidungen vom 28.2.2025 wies die Familienkasse sowohl den Einspruch gegen den Bescheid vom 28.6.2024 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für die Monate ab Mai 2024 als auch den Einspruch gegen den hier in Streit stehenden Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 17.12.2024 für die Monate von Januar 2020 bis April 2024 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte die Familienkasse aus, die Antragstellerin habe zwar formal einen Aufenthaltstitel, der zum Bezug von Kindergeld berechtige. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sei die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet habe. Nach Auskunft der Ausländerbehörde hätte die Antragstellerin ohne die Vaterschaftsanerkennung für das Kind A durch Herrn E, der die deutsche Staatsbürgerschaft besitze, keinen anderweitigen Aufenthaltstitel erhalten und damit auch keinen Anspruch auf Kindergeld erlangt. Die Vaterschaftsanerkennung sei allein mit dem Ziel erfolgt, einen Anspruch auf Kindergeld zu bewirken. Nach Auffassung der Familienkasse liege über die bloße Stellung als rechtlicher Vater hinaus keine tatsächliche Vater-Kind-Beziehung vor. Nach den vorliegenden Erkenntnissen habe der Vater zudem die Vaterschaft für eine Vielzahl weiterer Kinder anerkannt. Ferner würden diese Tatsachen sowie die einen Missbrauch darstellenden Vaterschaften durch das Auftreten des Herrn E in der Öffentlichkeit sowie auf zahlreichen Social-Media-Plattformen bestätigt werden. Nach alledem liege in der vorliegenden Vorgehensweise ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten vor, der zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil geführt habe. Aufgrund der steuerlich missbräuchlichen Vaterschaftsanerkennung sei der Kindergeldanspruch so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstehen würde. Für die Beurteilung des Kindergeldanspruchs sei die Vaterschaftsanerkennung durch Herrn E nicht zu berücksichtigen. Die Nichtberücksichtigung der Vaterschaftsanerkennung führe bei der steuerlichen Beurteilung des Kindergeldanspruchs dazu, dass der Aufenthaltstitel der Antragstellerin ab … 2015 nicht anspruchsbegründend gewesen sei. Rechtsgrundlage für die Korrektur sei vorliegend § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO. Die Erstattungspflicht ergebe sich aus § 37 Abs. 2 AO. Der Rückforderungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO sei Ausdruck des übergeordneten und allgemeinen Grundsatzes, dass derjenige, der vom Staat zu Lasten der Allgemeinheit eine Leistung ohne Rechtsanspruch erhalten habe, diese erstatten müsse. Die Höhe der Forderung von 24.508 Euro errechne sich aus den Zahlungen im streitigen Zeitraum Januar 2020 bis einschließlich Dezember 2020, Januar 2021 bis einschließlich Dezember 2022 und Januar 2023 bis einschließlich April 2024 sowie dem Kinderbonus 2020, dem Kinderbonus 2021 und dem Kinderbonus 2022.

Mit Verweis auf die Einspruchsentscheidung vom 28.2.2025 wies die Familienkasse mit gesondertem Bescheid vom selben Tag auch den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab.

Unter dem Datum vom 7.4.2025 erhob die Antragstellerin sowohl Klage gegen den Bescheid vom 28.6.2024 über die Aufhebung von Kindergeld für den Zeitraum ab Mai 2024 (Az. 10 K 781/25 Kg) als auch gegen den Bescheid vom 17.12.2024 über die Aufhebung und Rückforderung von Kindergeld für den Zeitraum von Januar 2020 bis April 2024 (Az. 10 K 782/25 Kg, AO). Zugleich stellte die Antragstellerin einen gerichtlichen Antrag gemäß § 69 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auf Aussetzung der Vollziehung des Bescheids vom 17.12.2024 über die Aufhebung und Rückforderung von Kindergeld für den Zeitraum von Januar 2020 bis April 2024, über den vorliegend zu entscheiden ist.

Zur Begründung der unter dem Aktenzeichen 10 K 782/25 Kg, AO geführten Hauptsacheklage sowie des vorliegenden Antrags auf AdV führt die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin aus, Kind B der Antragstellerin, stamme aus einer nichtehelichen Beziehung zu Herrn G, der X-er Staatsangehöriger sei und mit einem berechtigten Aufenthaltstitel in Deutschland lebe und arbeite. Die Beziehung zum Kindsvater sei beendet. Für B erhalte die Antragstellerin UVG-Leistungen, weil der Kindesvater nur teilweise leistungsfähig sei. Die Antragstellerin sei berechtigt, das Kindergeld für B zu beziehen, da der Kindesvater aufgrund seines Aufenthaltstitels berechtigt in Deutschland lebe. Die Vaterschaft für B sei wirksam begründet worden. Die Familienkasse habe somit zu Unrecht die Festsetzung des Kindergelds für B in dem streitigen Zeitraum aufgehoben. Insoweit werde auch die Rückforderung zu Unrecht verlangt. Auch für A habe die Antragstellerin einen Anspruch auf Kindergeld. Die Antragstellerin habe vor der Geburt von Kind A in Y gelebt. Sie habe über einen Y-en Aufenthaltstitel, der ihr den dauerhaften berechtigten Aufenthalt in Y zugesichert habe, verfügt. Den Kindesvater, Herrn E, habe sie während dessen Ferienaufenthalt in Y kennengelernt. Die Beziehung zwischen der Antragstellerin und Herrn E habe sich dadurch ausgezeichnet, dass Herr E die Antragstellerin überwiegend in Y während seiner Urlaubszeiten besucht habe und dann mit ihr in ihrer Wohnung zusammengelebt habe. Die Antragstellerin habe Herrn E ihre Schwangerschaft mitgeteilt, als diese festgestellt worden sei. Beide seien darin übereingekommen, dass sie wegen der Berufstätigkeit des Herrn E in F gemeinsam mit dem Kind in der Bundesrepublik Deutschland hätten leben wollen. Die Antragstellerin sei vor der Geburt nach Deutschland eingereist. Der Kindesvater habe bei der Geburt zugegen sein und die Klägerin in den letzten Monaten vor der Entbindung unterstützen wollen. Tatsächlich habe Herr E der Antragstellerin in der letzten Phase ihrer Schwangerschaft geholfen, insbesondere sie bei Einkäufen unterstützt und zu Arztterminen begleitet. Mit der Urkunde des Jugendamts der Stadt F vom 1.12.2014 habe Herr E vorgeburtlich die Vaterschaft für das Kind A anerkannt. Eine Veranlassung, die Beurkundung der Vaterschaftsanerkennung abzulehnen oder einen Abstammungsnachweis anzufordern, habe die Stadt F nicht gesehen. Auch im Nachhinein sei die Vaterschaftsanerkennung nicht durch die beurkundende Behörde angefochten worden. Die Antragstellerin sei nicht verpflichtet oder verpflichtet gewesen, ein Anfechtungsverfahren selbst durchzuführen oder aber die Stadt F dazu zu veranlassen. Sie sei davon überzeugt, dass Herr E der Vater des Kindes sei. In der Empfängniszeit vom ...2014 bis zum …2014 habe die Antragstellerin geschlechtlich allein mit Herrn E verkehrt. Die Anerkennung der Vaterschaft sei wirksam erfolgt. Dies sei seitens der Familienkasse, die für das Kind seit 2014 Kindergeld gewährt habe, seit Jahren auch so akzeptiert worden, ohne dass die Familienkasse eine Veranlassung gesehen hätte, innerhalb der gesetzlichen Anfechtungsfrist die Stadt F zur Prüfung der Vaterschaft zu veranlassen. Auch die Antragstellerin sei nicht aufgefordert worden, bei einer Abstammungsprüfung mitzuwirken. Die Antragstellerin habe bereits wahrheitsmäßig erklärt, dass der Kindesvater zu dem Kind regelmäßig Umgang habe. Alle 14 Tage nehme Herr E Kind A für Übertag-Kontakte mit einer Dauer von vier bis sechs Stunden zu sich und besuche es regelmäßig am Geburtstag und zu den Ferientagen. Anfangs habe er auch Unterhalt gezahlt, bis er wegen seines Arbeitsplatzverlusts nicht mehr leistungsfähig gewesen sei. Für die Familienkasse und die beteiligten Behörden der Stadt F gebe es vorliegend keine zwingenden konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das Kind A nicht von dem deutschen Staatsangehörigen E abstamme. Derartige Anhaltspunkte habe es auch zu keinem Zeitpunkt gegeben. Eine Überprüfung der Umgangskontakte zwischen Vater und Kind sei nicht vorgenommen worden. Der Schilderung der Kindsmutter, dass samstags regelmäßig Kontakt stattfinden würde, sei zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten worden. Die Einwände der Familienkasse würden sich ausschließlich auf die Behauptung mehrerer angeblich gleich gelagerter Fälle beschränken, ohne dass eine Konkretisierung vorgenommen worden wäre. Der Klägerin sei es folglich nicht möglich, zu dem Einwand der Familienkasse weiter vorzutragen. Es bestehe nicht nur die entfernte Möglichkeit, dass ein Mann eine Vielzahl sexueller Kontakte habe und daraus Kinder entstehen würden. Warum solle aus der Sicht der Familienkasse Herr E nicht in der Lage gewesen sein, mit verschiedenen Frauen mehrere Kinder zu zeugen? Soweit die Familienkasse weiter ausführe, die Antragstellerin habe ausschließlich über die Anerkennung der Vaterschaft einen Aufenthaltstitel erhalten, sei dies unrichtig. Die Familienkasse verkenne, dass die Antragstellerin mit einem Y-en Aufenthaltstitel in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei. Tatsächlich sei die Antragstellerin zum Aufenthalt in Y berechtigt gewesen, weshalb ihr nach EU-Recht ein berechtigter Aufenthaltstitel für die Bundesrepublik Deutschland zugestanden habe. Allein aus dem Umstand, dass für das Kind aufgrund seiner Abstammung ein deutscher Pass habe beantragt werden können, könne nicht berechtigt geschlussfolgert werden, dass die Antragstellerin ohne das Kind kein Recht zum Aufenthalt gehabt hätte. Dies sei tatsächlich nicht der Fall gewesen. Die Vaterschaftsanerkennung sei schließlich die richtige Gestaltungsform gewesen, um die Vaterschaft für ein nichteheliches Kind nachzuweisen. Dieser Nachweisverpflichtung sei die Antragstellerin nachgekommen. Die Familienkasse habe es trotz eines von ihr dargestellten Verdachts, Herr E sei nicht der Kindsvater, nicht für notwendig erachtet, die Vaterschaft anzufechten oder aber das Jugendamt zur Überprüfung der Abstammung zu veranlassen. Falsch sei die Darstellung der Familienkasse in ihrem Bescheid, zum wirksamen Nachweis der Vaterschaft fehle es an einer sozio-familiären Beziehung zwischen Vater und Kind. Warum aus regelmäßigen Umgangskontakten, die für das Alter des Kindes mit vier bis sechs Stunden angemessen seien, nicht auf eine bestehende Vater-Kind-Beziehung geschlossen werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Die Beziehung zwischen dem nicht betreuenden Elternteil und dem Kind zeichne sich nicht dadurch aus, wie viel Zeit dieser mit dem Kind verbringe. Vielmehr komme es für eine sichere Eltern-Kind-Bindung, die dem Kindeswohl entspreche, auf einen regelmäßigen und dem Alter entsprechend angemessenen Umgang an. Die von der Antragstellerin angegebenen vier bis sechs Stunden würden in jeder Hinsicht dem Kindeswohl entsprechen. Die Umgangskontakte seien in keiner Weise gering. Sie seien vielmehr geeignet, um auch langfristig eine gute Beziehung zwischen dem Vater und dem Kind aufzubauen. Schließlich werde ausdrücklich bestritten, dass der Kindsvater sich auf einer Internet-Plattform damit gerühmt habe, nicht der Vater des Kindes A zu sein. Das Jugendamt der Stadt F als beurkundende Behörde habe weder bei der Protokollierung der Vaterschaftsanerkennungserklärung noch bei der Vereinbarung der gemeinsamen elterlichen Sorge einen Anlass gesehen, zu glauben, die Urkunde sei missbräuchlich erstellt worden. Das Jugendamt F habe auch zu keinem späteren Zeitpunkt Anlass gesehen, die Vaterschaft wegen angeblicher missbräuchlicher Gestaltungsmöglichkeiten anzufechten. Die Familienkasse verfüge auch über keinerlei Nachweise, die ihre Behauptungen stützen würden. Die Familienkasse habe sich noch nicht einmal veranlasst gesehen, die von der Antragstellerin vorgetragenen Umgangskontakte zu prüfen. Allein die Annahme, Herr E habe die Vaterschaft für mehrere Kinder anerkannt, rechtfertige nicht die Annahme, er sei tatsächlich nicht der Vater. Meine die Familienkasse, es liege eine unrechtmäßige Gestaltungsmöglichkeit vor, sei sie tatsächlich beweisverpflichtet. Bei berechtigten Zweifeln an der rechtmäßigen Anerkennung der Vaterschaft durch Herrn E vor dem Jugendamt der Stadt F hätte die Familienkasse entsprechende behördliche Maßnahmen einleiten müssen. Tatsächlich sei insoweit nichts veranlasst worden.

Die Antragstellerin beantragt --sinngemäß--,

die Vollziehung des Bescheids vom 17.12.2024 über die Aufhebung der Festsetzung von Kindergeld für die Kinder A und B für den Zeitraum von Januar 2020 bis einschließlich April 2024 sowie über die Rückforderung des Kindergeldes in Höhe von insgesamt 24.508 Euro in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.2.2025 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens auszusetzen.

Die Familienkasse beantragt,

den Antrag abzulehnen

Zur Begründung verweist die Familienkasse auf ihre Ausführungen im Hauptsacheverfahren. Danach sei der Antragstellerin die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nur deshalb erteilt worden, weil Herr E die Vaterschaft für A anerkannt habe, A somit die deutsche Staatsangehörigkeit erlangte habe und die Antragstellerin als Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG habe beanspruchen können. Diese Aufenthaltserlaubnis habe zum Anspruch der Antragstellerin auf Kindergeld für beide Kinder geführt. Die Familienkasse habe berechtigte Zweifel an der tatsächlichen Abstammung des Kindes von Herrn E. Es bestehe der Verdacht, dass eine missbräuchliche Anerkennung der Vaterschaft durch Herrn E vorliege. Nach § 1597a Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) dürfe die Vaterschaft nicht gezielt gerade zu dem Zweck anerkannt werden, die rechtlichen Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kindes, des Anerkennenden oder der Mutter zu schaffen, auch nicht, um die rechtlichen Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kindes durch den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 3 Satz 1 des Staatsangehörigkeitsgesetzes zu schaffen (sog. missbräuchliche Anerkennung der Vaterschaft). Gemäß § 1597a Abs. 2 Satz 2 BGB bestünden konkrete Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Anerkennung der Vaterschaft insbesondere beim Fehlen einer persönlichen Beziehung zwischen dem Anerkennenden, der Mutter oder dem Kind (Nr. 3 der Vorschrift) oder beispielsweise beim Verdacht, dass der Anerkennende bereits mehrfach die Vaterschaft ausländischer Kinder anerkannt hat und jeweils die rechtlichen Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kindes oder der Mutter durch die Anerkennung geschaffen hat (Nr. 4 der Regelung). Im vorliegenden Fall bestreite die Familienkasse, dass die Antragstellerin und das Kind A eine persönliche Beziehung zu Herrn E haben würden. Zudem bestehe der Verdacht, dass Herr E bereits mehrfach missbräuchlich die Vaterschaft ausländischer Kinder anerkannt habe. In der Presse sei der Vorgang der Öffentlichkeit als „…“ bekannt. Aus ermittlungstaktischen Gründen der internen Abteilung für systematischen und unrechtmäßigen Leistungsbezug könne die Familienkasse aber keine näheren Angaben zu den Ermittlungen betreffend Herrn E machen. Die Familienkasse sei der Auffassung, dass im Streitfall § 42 Abs. 2 Satz 1 AO Anwendung finde. Danach liege ein Missbrauch der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt werde, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führte. Im vorliegenden Falle hätte ohne die Vaterschaftsanerkennung für das Kind A kein anderweitiger Aufenthaltstitel bestanden und damit auch kein Anspruch auf das festgesetzte und ausgezahlte Kindergeld. Die Vaterschaftsanerkennung sei allein mit dem Ziel erfolgt, einen Anspruch auf Kindergeld zu bewirken.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte, insbesondere die wechselseitig ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen, sowie die dem Gericht vorliegende, den Streitfall betreffende Kindergeldakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist erfolgreich.

1. Mit dem vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz begehrt die Antragstellerin die gerichtliche Aussetzung der Vollziehung des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids vom 17.12.2024 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.2.2025 gemäß § 69 Abs. 3 FGO und nicht die einstweilige Einstellung der Vollstreckung gemäß § 258 AO im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 114 FGO. Zwar hat die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift vom 7.4.2025 beantragt, die Vollstreckung aus dem Rückforderungsbescheid einstweilen und bis zur Entscheidung über die Klage einzustellen. Auf die gerichtliche Nachfrage mit Verfügung vom 10.4.2025 hat die Antragstellerin aber mit Schriftsatz vom 9.5.2025 klargestellt, dass der Antrag so verstanden werden soll, dass die Aussetzung der Vollziehung bis zur Entscheidung über die Sache beantragt werde.

2. Der Antrag auf AdV ist zulässig. Insbesondere liegen die besonderen Zugangsvoraussetzungen gemäß § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO vor. Demnach ist ein gerichtlicher AdV-Antrag gem. § 69 Abs. 3 FGO grundsätzlich nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf AdV ganz oder zum Teil abgelehnt hat, § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO. Eine Ausnahme hiervon gilt gemäß § 69 Abs. 4 Satz 2 FGO nur dann, wenn die Finanzbehörde über einen Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat (Nr. 1) oder eine Vollstreckung droht (Nr. 2). Diese besonderen Zugangsvoraussetzungen müssen im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht gegeben sein; andernfalls ist der Antrag unzulässig. Eine nachträgliche Heilung ist nicht möglich (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 28.5.2008 – IX S 4/08 (PKH), BFH/NV 2008, 1489 und vom 6.3.2013 – X S 28/12, BFH/NV 2013, 959).

a. Im Streitfall hat die Familienkasse den bei ihr außergerichtlich gestellten Antrag auf AdV mit Bescheid vom 28.2.2025 abgelehnt, so dass im Zeitpunkt der gerichtlichen Antragstellung am 7.4.2025 die Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO erfüllt war. Zwar bezog sich der entsprechende Antrag der Antragstellerin auf AdV vom 14.1.2025 lediglich auf das Einspruchsverfahren und nur insoweit hat die Familienkasse den AdV-Antrag abgelehnt. Bevor die Antragstellerin den vorliegenden gerichtlichen Antrag auf AdV gemäß § 69 Abs. 3 FGO gestellt hat, hat sie nicht nochmals zuvor einen behördlichen Antrag auf AdV für den Abschnitt des Klageverfahrens gemäß § 69 Abs. 2 FGO bei der Familienkasse gestellt. Dies ist aber auch nicht erforderlich. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH genügt für die Zulässigkeit des bei Gericht gestellten Antrags auf AdV nach § 69 Abs. 3 FGO die einmalige Ablehnung der Aussetzung durch die Finanzbehörde, auch wenn diese in einem früheren Verfahrensstadium erfolgt ist. § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO ist nicht zu entnehmen, dass für jeden Verfahrensabschnitt in der Hauptsache (außergerichtliches Vorverfahren, Klageverfahren, Revisionsverfahren) eine gesonderte Stellungnahme des FA eingeholt werden müsste. Es ist demnach nicht Voraussetzung, dass die AdV durch die Behörde innerhalb des Verfahrensabschnitts abgelehnt worden ist, für dessen Dauer das Gericht um AdV ersucht worden ist (st. Rspr. des BFH, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 25.10.1994 – VII B 155/94, BStBl. II 1995, 131; vom 15.6.2005 – IV S 3/05, BFH/NV 2005, 2014 und vom 3.5.2012 – V S 13/12, BFH/NV 2012, 1485). Für den Streitfall ergibt sich daraus, dass der vorliegend gestellte Antrag auf AdV des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids bereits deshalb gemäß § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO zulässig ist, weil die Familienkasse die bei ihr beantragte AdV für die Dauer des Einspruchsverfahrens mit Bescheid vom 28.2.2025 abgelehnt hat.

b. Aus vorstehenden Gründen kann der Senat im Streitfall offenlassen, ob der Aussetzungsantrag – unabhängig von § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO – auch deshalb zulässig wäre, weil im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht im Sinne des § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO Vollstreckung drohte. Vollstreckung im Sinne des § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO droht, wenn die Finanzbehörde entweder bereits mit der Vollstreckung begonnen hat oder jedenfalls konkrete Vorbereitungshandlungen zur Durchführung der Vollstreckung getroffen hat und danach aus der Sicht eines objektiven Betrachters die Vollziehung zeitlich so unmittelbar bevorsteht, dass es dem Antragsteller nicht zumutbar ist, sich zunächst noch an die Finanzbehörde zu wenden (vgl. etwa BFH-Beschluss vom 5.6.1985 – II S 3/85, BStBl. II 1985, 469). Hierzu hat die Antragstellerin eine Vollstreckungsankündigung des Hauptzollamts F vorgelegt, mit der der Antragstellerin mitgeteilt wurde, dass das Hauptzollamt wegen der offenen Forderungen der Familienkasse die Vollstreckung durchzuführen habe. Die Antragstellerin wurde weiter darauf hingewiesen, dass sie zur Abwendung der Vollstreckung den Gesamtbetrag innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Erhalt der Vollstreckungsankündigung begleich könne. Andernfalls würden – ohne weitere Ankündigung – Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden, etwa die Pfändung und Einziehung des pfändbaren Teils des Arbeitseinkommens beim Arbeitgeber, die Pfändung des Bankkontos oder die Pfändung beweglicher Sachen (z.B. Kraftfahrzeug, Geräte der Unterhaltungselektronik) durch einen Vollziehungsbeamten. Mit dieser Vollstreckungsankündigung hat die Vollstreckung zwar noch nicht begonnen (vgl. zum Beginn der Vollstreckung im Zusammenhang mit einer Vollstreckungsankündigung BFH-Beschluss vom 21.8.2000 – VII B 46/00, BFH/NV 2001, 149). Die Antragstellerin durfte aber aus der Sicht eines objektiven Dritten davon ausgehen, dass spätestens ab diesem Zeitpunkt die Vollstreckung unmittelbar bevorsteht, sollte sie der letztmaligen Zahlungsaufforderung nicht nachkommen. Allerdings datiert die vorgelegte Vollstreckungsankündigung auf den 27.4.2025 und damit auf einen Zeitpunkt nach der gerichtlichen Antragstellung auf AdV. Auch für das Vorliegen eines der Ausnahmetatbestände des § 69 Abs. 4 Satz 2 FGO ist aber maßgeblicher Zeitpunkt der der gerichtlichen Antragstellung. Für den Senat ist weder anhand der vorliegenden Kindergeldakte noch anhand der während des Verfahren vorgelegten Unterlagen ersichtlich, dass die Vollstreckung auch bereits im Zeitpunkt der gerichtlichen Antragstellung am 7.4.2025 gedroht hätte. Letztlich kann der Senat diese Frage aber offenlassen, da bereits die Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO – vorherige Ablehnung eines AdV-Antrags durch die Behörde – vorliegt.

3. Der Antrag ist begründet.

a. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei einer summarischen Überprüfung des angefochtenen Bescheids neben für seine Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (vgl. etwa BFH-Beschlüsse vom 20.12.2000 – IX B 78/00, BFH/NV 2001, 668 und vom 9.7.2025 – II B 13/25 (AdV), juris). Es ist nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (vgl. etwa BFH-Beschlüsse vom 21.12.1993 – VIII B 107/93, BStBl. II 1994, 300 und vom 27.5.2024 – II B 78/23 (AdV), BStBl. II 2024, 543, m.w.N.).

Das AdV-Verfahren ist als Instrument des vorläufigen Rechtsschutzes und wegen der Eilbedürftigkeit ein summarisches Verfahren, in dem allein nach Aktenlage und aufgrund von präsenten Beweismitteln entschieden wird. Weitergehende Sachverhaltsermittlungen durch das Gericht sind nicht geboten (vgl. Seer, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Rz 122 m.w.N. (Februar 2021)). Hierbei sind – wie im Hauptsacheverfahren auch – die Regeln über die Verteilung der Feststellungslast zu beachten. Es ist daher grundsätzlich Sache des entsprechenden Beteiligten, diejenigen Umstände darzulegen und glaubhaft zu machen (vgl. § 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO), für die er die Feststellungslast trägt und für die ihn eine Mitwirkungspflicht trifft (vgl. etwa BFH-Beschlüsse vom 15.1.1998 – IX B 25/97, BFH/NV 1998, 994; vom 4.6.1996 – VIII B 64/95, BFH/NV 1996, 895; Stapperfend in: Gräber, FGO, 9. Aufl., 2019, § 69 Rz 196).

b. Ausgehend von diesen Grundsätzen waren sowohl die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung als auch die Rückforderung des ausbezahlten Kindergelds mit Bescheid vom 17.12.2024 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.2.2025 in vollem Umfang von der Vollziehung auszusetzen. Der Senat hat bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel daran, dass die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung für die beiden Kinder der Antragstellerin für den Zeitraum von Januar 2020 bis April 2024 zu Recht aufgehoben und das für diesen Zeitraum ausgezahlte Kindergeld in Höhe von insgesamt 24.805 Euro zu Recht zurückgefordert hat. Nach der vorliegend gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung hat die Antragstellerin für den Streitzeitraum von Januar 2020 bis 2024 einen Anspruch auf Kindergeld für ihre beiden Kinder A und B (vgl. nachfolgend unter Abschnitt aa.). Nach der vorliegend gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung ist der Kindergeldanspruch der Antragstellerin – anders als die Familienkasse meint – auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil durch die Anerkennung der Vaterschaft für A durch Herrn E ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO vorliegen würde (vgl. dazu nachfolgend unter Abschnitt bb.). Entsprechend bestehen auch gegen die Rechtmäßigkeit der Rückforderung des ausbezahlten Kindergelds ernstliche Zweifel (vgl. dazu unter Abschnitt cc.)

aa. (1) Anspruch auf Kindergeld hat für Kinder im Sinne des § 63 EStG, insbesondere – wie vorliegend – für leibliche Kinder im Sinne des § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG), gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 EStG unter anderem, wer im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat und durch die an ihn vergebene Identifikationsnummer nach § 139b AO identifiziert wird (§ 62 Abs. 1 Satz 2 EStG). Ein – wie die Antragstellerin – nicht nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) oder nach Abkommensrecht freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG, d.h. wenn er über einen geeigneten Aufenthaltstitel verfügt. Neben einer Niederlassungserlaubnis oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 EStG) berechtigt insbesondere der Besitz einer Blauen Karte EU, einer ICT-Karte, einer Mobiler-ICT-Karte oder einer Aufenthaltserlaubnis, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde nach einer der in den Ausschlusstatbeständen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) bis c) EStG genannten Vorschriften des AufenthG erworben, zum Bezug von Kindergeld. Auch das Kind muss grundsätzlich durch die an dieses Kind vergebene Steueridentifikationsnummer nach § 139b AO identifiziert werden (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben, werden nicht berücksichtigt, es sei denn, sie leben im Haushalt eines Berechtigten im Sinne des § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG. Gemäß § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld grundsätzlich demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

(2) Im Streitfall ist nicht ernstlich zweifelhaft und steht zwischen den Beteiligten – soweit ersichtlich – auch nicht im Streit, dass die Antragstellerin die vorstehenden Voraussetzungen für den Bezug von Kindergeld erfüllt. Insbesondere ist unstreitig, dass die Antragstellerin über einen Wohnsitz im Inland verfügt und ihre beiden leiblichen Kinder gemeinsam mit der Antragstellerin in einem Haushalt leben. Zudem ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Antragstellerin – ausweislich der Kindergeldakte jedenfalls bis zum 3.3.2025 und damit auch für den Streitzeitraum von Januar 2020 bis April 2024 – im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG war, die für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gestattete.

(3) Ein Ausländer „besitzt“ dann eine für den Kindergeldanspruch erforderliche Niederlassungserlaubnis oder Aufenthaltserlaubnis, wenn er einen dieser Aufenthaltstitel tatsächlich in Händen hält, ihm also das Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik durch entsprechenden Verwaltungsakt mit Wirkung für die Bezugszeit des Kindergelds zugebilligt worden ist (BFH-Beschluss vom 1.12.1997 – VI B 147/97, BFH/NV 1998, 696; BFH-Urteil vom 28.4.2010 – III R 1/08, BStBl. II 2010, 980). An die Entscheidung der Ausländerbehörde ist die Familienkasse gebunden. Zwar ist der von der Ausländerbehörde erteilte Aufenthaltstitel kein Grundlagenbescheid für die Kindergeldfestsetzung im Sinne der §§ 175, 171 Abs. 10 AO (vgl. BFH-Beschluss vom 10.6.2015 – V B 136/14, BFH/NV 2015, 1233). Diesem Umstand kommt aber lediglich insoweit verfahrensrechtliche Bedeutung zu, als die Änderung eines von der Ausländerbehörde erteilten Aufenthaltstitels keine rückwirkende Korrektur eines von Anfang unzutreffend festgesetzten Kindergelds nach den §§ 175, 171 Abs. 10 AO rechtfertigen würde, sondern lediglich eine Anpassung an die materielle Richtigkeit für die Zukunft. Das gleiche gilt für den Fall, dass Kindergeld in der irrigen Annahme eines unzureichenden Aufenthaltstitels versagt worden ist. Auch insoweit ist lediglich eine Anpassung für die Zukunft möglich. Davon abgesehen kommt der Erteilung eines Aufenthaltstitels durch die Ausländerbehörde aber tatbestandliche Bindungswirkung für das Kindergeldverfahren zu, die eine eigenständige Überprüfung des ausländerrechtlichen Status durch die Familienkasse hindert (vgl. BFH-Beschluss vom 10.6.2015 – V B 136/14, BFH/NV 2015, 1233). Dass der Familienkasse bei der Frage der Kindergeldberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer nach § 62 Abs. 2 EStG keine eigenständige Überprüfung des ausländerrechtlichen Status zukommt, ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss zu § 62 Abs. 1a Satz 4 EStG. Dort ist nämlich – für Kindergeldfestsetzungen für nach dem 31.7.2019 beginnende Zeiträume – im Hinblick auf die Frage, ob ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines Staats, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, nach Ablauf von drei Monaten ab Begründung eines inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts unter den Voraussetzungen des § 62 Abs. 1a Sätze 2 oder 3 EStG einen Kindergeldanspruch hat, insbesondere also ein ausreichendes Aufenthaltsrecht hat, ausdrücklich ein eigenständiges Prüfrecht der Familienkasse geregelt. Insoweit kommt einer Entscheidung der Ausländerbehörde zur Feststellung des Verlusts der Freizügigkeitsberechtigung gemäß § 5 Abs. 4 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) bei der Prüfung des Kindergeldanspruchs auch keine (echte) Tatbestandswirkung zu (vgl. BFH-Urteil vom 25.4.2024 – III R 36/23, BStBl. II 2024, 597). Daraus lässt sich im Umkehrschluss folgern, dass die Familienkassen im Rahmen von § 62 Abs. 2 EStG ein solches eigenständiges Prüfrecht nicht haben und damit dem Vorliegen eines Aufenthaltstitels folgerichtig Tatbestandswirkung zukommt.

Die Antragstellerin war damit für den Streitzeitraum im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Ihr Kind A hatte mit der Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit dadurch erhalten, dass Herr E, der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, die Vaterschaft für A unter Zustimmung der Antragstellerin als Kindsmutter gemäß § 1592 Nr. 2 i.V.m. §§ 1594 ff. BGB wirksam anerkannt hat (§ 4 Abs. 1 des Staatsangehörigkeitsgesetzes –StAG--). Der Antragstellerin wurde daraufhin die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erteilt, weil sie die Personensorge für ihr minderjähriges Kind A ausübt und dieses die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Dafür, dass entweder die deutsche Staatsangehörigkeit des Kindes A oder die darauf beruhende Aufenthaltserlaubnis der Antragstellerin tatsächlich nicht bestanden haben könnte, ist weder etwas ersichtlich noch wird dies von der Familienkasse geltend gemacht.

bb. Die Tatbestandswirkung des der Antragstellerin für den Streitzeitraum erteilten Aufenthaltstitels entfällt auch nicht etwa deshalb, weil dieser aufgrund eines Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO für die Beurteilung des vorliegend streitigen Kindergeldanspruchs unberücksichtigt bleiben würde.

(1) Die Familienkasse sieht im Streitfall in dem Umstand, dass Herr E die Vaterschaft für die Kind A der Antragstellerin rechtlich anerkannt hat, obwohl über die bloße Stellung als rechtlicher Vater keine tatsächliche Vater-Kind-Beziehung zwischen Herrn E und Kind A der Antragstellerin bestehen würde, einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO. Nur über die rechtliche Anerkennung der Vaterschaft habe Kind A der Antragstellerin mit Geburt die deutsche Staatsbürgerschaft erhalten und die Antragstellerin dadurch einen Aufenthaltstitel nach § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG erlangt. Ohne die Vaterschaftsanerkennung, so die Familienkasse, hätte die Antragstellerin keinen anderweitigen Aufenthaltstitel erlangt. Die Vaterschaftsanerkennung sei daher allein mit dem Ziel erfolgt, über den Aufenthaltstitel einen Anspruch auf Kindergeld zu bewirken. Ein missbräuchliches Vorgehen ergebe sich auch daraus, dass Herr E in einer Vielzahl weiterer Fälle, die Vaterschaft für Kinder rechtlich anerkannt habe, was auch durch das Auftreten des Herrn E in der Öffentlichkeit sowie auf Social-Media-Plattformen belegt werde.

(2) Abgesehen davon, dass vorliegend in tatsächlicher Hinsicht Zweifel daran bestehen, ob Herr E, wie die Familienkasse vermutet, tatsächlich keinerlei Vater-Kind-Beziehung zu Kind A der Antragstellerin pflegt oder ob dieser, wie die Antragstellerin behauptet, Kind A alle 14 Tage für Übertag-Kontakte mit einer Dauer von vier bis sechs Stunden zu sich nimmt und es regelmäßig an den Geburtstagen und zu den Ferientagen besucht und darüber hinaus sogar der leibliche Vater von Kind A ist – wobei der Senat dabei nicht verkennt, dass die Antragstellerin für die vorstehenden Tatsachen die Feststellungslast trägt und ihre Ausführungen hierzu im vorliegenden Aussetzungsverfahren daher näher substantiieren und glaubhaft machen müsste –, ist jedenfalls in rechtlicher Hinsicht ernstlich zweifelhaft, ob durch die rechtliche Anerkennung einer Vaterschaft im Hinblick auf die damit einhergehenden Rechtsfolgen ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO vorliegen kann.

(aa) Gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 AO kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 AO liegt ein Missbrauch vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. In diesem Fall entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht, § 42 Abs. 1 Satz 3 AO. Dies gilt nach § 42 Abs. 2 Satz 2 AO wiederum dann nicht, wenn der Steuerpflichtige außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.

(bb) Der Gesetzgeber nimmt in der Definition des Missbrauchs gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 AO auf den Begriff der (unangemessenen) rechtlichen Gestaltung Bezug. Dadurch setzt ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO voraus, dass die in Rede stehende steuerrechtliche Vorschrift, deren Rechtsfolgen umgangen oder deren Steuervorteile erschlichen werden sollen, einen wirtschaftlichen Erfolg oder Vorgang erfasst, der auf unterschiedliche zivil- oder öffentlich-rechtliche Gestaltungsweisen erreicht werden kann. Nur in diesem Fall kann sich im Sinne von § 42 AO die Frage stellen, ob die durch den Steuerpflichtigen konkret gewählte Gestaltung aus steuerlicher Sicht unangemessen erscheint, weil sie dem Zweck der entsprechenden steuerrechtlichen Vorschrift nicht entspricht. Nur wenn unterschiedliche rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten offen stehen, kann die konkret gewählte Gestaltung den Wortlaut des Tatbestands einer steuerlichen Vorschrift erfüllen, obgleich nach dem Zweck der steuerrechtlichen Vorschrift der tatsächlich verwirklichte wirtschaftliche Vorgang die Begünstigung nicht verdient. In den Fällen, in denen eine steuerrechtliche Vorschrift von vornherein keine Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet, weil sie tatbestandlich nicht an wirtschaftliche Vorgänge oder Erfolge, sondern ohne Beachtung der wirtschaftlichen Folgen unmittelbar an rechtliche Verhältnisse anknüpft, wie insbesondere bei statusbegründenden Rechtsakten (etwa die Ehe, Kindschaft oder Verwandtschaft), scheidet ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten aus (vgl. Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 42 AO Rn. 37 (September 2022); Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 42 AO Rn. 257 (November 2022); Ratschow in Klein, AO, 18. Aufl., 2024, § 42 Rn. 41; Koenig in Koenig, AO, 5. Aufl., 2024, § 42 Rn. 14; Hennigfeld in Pfirrmann/Rosenke/Wagner, BeckOK AO, § 42 AO Rn. 123 (April 2025)). Eine Umgehung oder Erschleichung einer Begünstigung scheidet in diesen Fällen mangels Gestaltungsmöglichkeiten aus.

(cc) Nach den vorstehenden Grundsätzen wird im steuerrechtlichen Schrifttum etwa eine Steuerumgehung im Sinne des § 42 AO durch eine Eheschließung lediglich aus Gründen der Steuerersparnis für ausgeschlossen gehalten, selbst wenn es sich um eine bloße Scheinehe handeln sollte, z.B. eine Ehe mit einem Ausländer oder einer Ausländerin zum alleinigen Zweck der Erlangung einer unbefristeten Aufenthaltsgenehmigung, die zwar einen Missbrauch der Ehe darstelle, aber erst mit Rechtskraft des Scheidungsurteils mit Wirkung für die Zukunft aufgelöst sei (Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 42 AO Rn. 37 (September 2022)).

Entsprechendes gilt nach der gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung nach Auffassung des Senats auch in einer Konstellation wie der vorliegenden. § 62 Abs. 2 EStG knüpft für den Anspruch auf Kindergeld nach § 62 Abs. 1 EStG über die dort genannten Voraussetzungen hinaus für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer – wie die Antragstellerin – zusätzlich an bestimmte Aufenthaltstitel, die von den Ausländerbehörden erteilt werden, an. Gesetzgeberischer Zweck des § 62 Abs. 2 EStG ist es, Kindergeld nur solchen Ausländern zu gewähren, von denen zu erwarten ist, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben (vgl. BT-Drs. 19/13436, S. 123). Zur Erreichung dieses Zwecks knüpft § 62 Abs. 2 FGO mit der zusätzlichen Voraussetzung eines ausreichenden Aufenthaltstitels nicht an einen bestimmten wirtschaftlichen Vorgang oder Erfolg an, sondern an ein durch die Aufenthaltserlaubnis begründetes rechtliches Verhältnis. Raum für verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts im Sinne des § 42 AO eröffnet § 62 Abs. 2 EStG damit nicht. Dabei verkennt der Senat nicht, dass eine Aufenthaltserlaubnis gegenüber den zuständigen Ausländerbehörden – möglicherweise durch Vortäuschung falscher Tatsachen – auch erschlichen werden kann. Für diese Fälle bleibt es aber der zuständigen Ausländerbehörde vorbehalten, derartige Umstände zu prüfen und die Erteilung einer bestimmten Aufenthaltserlaubnis zu versagen oder eine bereits erteilte Aufenthaltserlaubnis unter bestimmten Voraussetzungen zurückzunehmen oder zu widerrufen (§ 51 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 AufenthG). Solange der nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer über eine gültige Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 62 Abs. 2 EStG verfügt, kann diese bei der Prüfung eines Kindergeldanspruchs aufgrund der tatbestandlichen Anknüpfung in § 62 Abs. 2 EStG auch nicht über § 42 AO unberücksichtigt bleiben. Andernfalls würde der Familienkasse über den Weg des § 42 AO ein eigenständiges Prüfrecht im Hinblick auf das Vorliegen eines wirksamen Aufenthaltstitels im Sinne des § 62 Abs. 2 EStG zugesprochen werden, das – anders als im Rahmen von § 62 Abs. 1a EStG – gesetzlich nicht vorgesehen ist (vgl. dazu oben unter Abschnitt aa. (3)).

Nichts anderes kann im Streitfall nach summarischer Prüfung unter Berücksichtigung des der Antragstellerin konkret erteilten Aufenthaltstitels gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG gelten. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist die Aufenthaltsgenehmigung einem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Der Antragstellerin wurde der Aufenthaltstitel nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erteilt, weil sie die Personensorge für ihr minderjähriges Kind A, welches die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, ausübt. Kind A der Antragstellerin hat wiederum mit der Geburt – nach dem sogenannten Abstammungsprinzip – die deutsche Staatsangehörigkeit dadurch erhalten, dass Herr E, der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, die Vaterschaft für A unter Zustimmung der Antragstellerin als Kindsmutter gemäß § 1592 Nr. 2 i.V.m. §§ 1594 ff. BGB wirksam anerkannt hat (§ 4 Abs. 1 des Staatsangehörigkeitsgesetzes --StAG--). Damit knüpft § 62 Abs. 2 EStG – unter Berücksichtigung der der Antragstellerin konkret erteilten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG – auch nicht mittelbar an einen wirtschaftlichen Vorgang oder Erfolg an. Indem der der Antragstellerin erteilte Aufenthaltstitel nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG an die Staatsangehörigkeit des Kindes A der Antragstellerin anknüpft und diese wiederum auf der Vaterschaftsanerkennung durch Herrn E beruht, ist insoweit mittelbarer Anknüpfungspunkt für Zwecke des § 62 Abs. 2 EStG die Vaterschaftsanerkennung und damit ein statusbegründender Rechtsakt, der rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten nicht eröffnet. Wird die Vaterschaft unter den Voraussetzungen der §§ 1594 bis 1597 BGB, deren Vorliegen vorliegend nicht ernstlich zweifelhaft ist und – soweit ersichtlich – zwischen den Beteiligten auch nicht im Streit steht, wirksam anerkannt, ist die rechtlich anerkannte Vaterschaft auch im Bereich anderer Rechtsverhältnisse, die tatbestandlich hieran anknüpfen, wie etwa im Rahmen der Begründung der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes, der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und (mittelbar) der Gewährung von Kindergeld, zu berücksichtigen, solange die Vaterschaft nicht wirksam angefochten wurde (§ 1600 BGB). Ob die Vaterschaft wirksam anerkannt und die Vaterschaftsanerkennung gegebenenfalls wirksam angefochten wird, richtet sich dabei ausschließlich nach den zivilrechtlichen Regelungen. Ein eigenständiges (mittelbares) Recht zur Überprüfung der rechtswirksamen Anerkennung einer Vaterschaft steht der Familienkasse im Rahmen der Gewährung von Kindergeld nach § 62 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG nicht zu. Ein solches (mittelbares) Überprüfungsrecht kann der Familienkasse auch nicht über § 42 AO eingeräumt werden. Dabei verkennt der Senat nicht, dass das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der Vaterschaft vom 13.3.2008 (BGB a.F.), der der zuständigen Behörde in den Fällen des § 1592 Nr. 2 BGB (Anerkennung der Vaterschaft) ein Recht zur Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung einräumte, wenn durch die Anerkennung rechtliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt eines Beteiligten geschaffen werden (§ 1600 Abs. 3 BGB a.F.), mit Beschluss vom 17.12.2013 für nichtig erklärt hat (BVerfG-Beschluss vom 17.12.2013 – 1 BvL 6/10, BVerfGE 135, 48) und damit die insoweit nach Landesrecht zuständigen Behörden im vorliegenden Streitfall (Vaterschaftsanerkennung durch Herrn E mit Erklärung vom 1.12.2014) nicht die Möglichkeit gehabt hätten, die wirksam vorgenommene Vaterschaftsanerkennung im Nachhinein anzufechten. Der Senat verkennt darüber hinaus nicht, dass der daraufhin mit dem Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 20.7.2017 (BGBl. I 2017, 2780) neu geschaffene § 1597a BGB, der für den Fall des Verdachts einer missbräuchlichen Anerkennung der Vaterschaft die Möglichkeit vorsieht, das Beurkundungsverfahren auszusetzen und den Verdacht der nach § 85a AufenthG zuständigen Ausländerbehörde zur abschließend Überprüfung mitzuteilen, erst mit Wirkung zum 29.7.2017 in Kraft getreten ist und damit auf die im vorliegenden Streitfall erfolgte Vaterschaftsanerkennung mit Erklärung vom 1.12.2014 (noch) nicht anwendbar war. Damit hatte im Streitfall, in dem die Vaterschaftsanerkennung mit beurkundeter Erklärung des Anerkennenden und Zustimmung der Antragstellerin als Kindsmutter vom 1.12.2014 erfolgt ist, die für die Vaterschaftsanerkennung zuständige Behörden weder die Möglichkeit eine mögliche missbräuchliche Vaterschaftsanerkennung im Vorhinein zu verhindern noch diese im Nachhinein wegen Missbräuchlichkeit anzufechten. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass der wirksam erklärten und nicht angefochtenen Anerkennung der Vaterschaft durch Herrn E gem. § 4 Abs. 1 StAG Tatbestandswirkung für die Erlangung der deutschen Staatsangehörigkeit durch das Kind A zukommt, der Erlangung der deutschen Staatsangehörigkeit durch das Kind A gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG wiederum Tatbestandswirkung für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an die Antragstellerin als Kindsmutter zukommt und der Erlangung des Aufenthaltstitels durch die Antragstellerin gemäß § 62 Abs. 2 EStG schließlich Tatbestandswirkung für den Anspruch der Antragstellerin auf Kindergeld zukommt. Trotz dieser miteinander verbundenen Tatbestandswirkungen blieb und bleibt es dem Gesetzgeber – unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben (s. hierzu den BVerfG-Beschluss vom 17.12.2013 – 1 BvL 6/10, BVerfGE 135, 48) – vorbehalten, ggf. auch über die zum o.g. Datum in Kraft getretene Neuregelung des § 1597a BGB hinaus ein geeignetes Regelungssystem zur Vermeidung missbräuchlicher Vaterschaftsanerkennungen zur Erlangung ausländerrechtlicher Vorteile zu schaffen. Die Vermeidung von durch eine wirksame Vaterschaftsanerkennung missbräuchlich erlangten steuerlichen Vorteilen – hier die Gewährung von Kindergeld – kann jedoch auch bei bestehenden (zeitlichen) gesetzlichen Lücken nicht über die steuerrechtliche Norm des § 42 AO erreicht werden.

(3) Da nach summarischer Prüfung im Rahmen des vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzes § 42 AO auf den Streitfall keine Anwendung findet, weil jedenfalls ernstlich zweifelhaft erscheint, ob durch die Anerkennung der Vaterschaft eine rechtliche Gestaltungsmöglichkeit im Sinne von § 42 Abs. 2 Satz 1 AO gewählt wurde (vgl. vorstehend unter Abschnitt (2) (aa)-(cc)), kann der Senat nicht darüber entscheiden, ob gegebenenfalls für die „gewählte Gestaltung“ außersteuerliche Gründe im Sinne von § 42 Abs. 2 Satz 2 AO vorlägen, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich wären. Die beantragte Aussetzung der Vollziehung ist unabhängig davon ohnehin zu gewähren.

Daher muss der Senat letztlich offenlassen, ob Herr E tatsächlich eine Vater-Kind-Beziehung zu A pflegt oder ob er die Vaterschaft allein deshalb anerkannt haben könnte, damit das Kind A mit der Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit erlangt und dadurch der Antragstellerin ein dauerhaftes Bleiberecht in Deutschland vermittelt und sie so in das deutsche System sozialer Sicherheit eingebunden wird. Des Weiteren muss der Senat offenlassen, ob – falls letzteres der Fall sein sollte – darin auch im Sinne von § 42 Abs. 2 Satz 2 AO beachtliche außersteuerliche Gründe zu sehen wären oder diese Gründe vielmehr den Wertungen des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 und Abs. 4 BGB a.F. und § 1597a BGB in seiner aktuell gültigen Fassung widersprächen und damit nicht anerkannt werden könnten.

cc. Auch die Rechtmäßigkeit der Rückforderung des für den Zeitraum von Januar 2020 bis April 2024 für die beiden Kinder der Antragstellerin ausbezahlten Kindergelds in Höhe von insgesamt 24.805 Euro ist ernstlich zweifelhaft.

(1) Ernstliche Zweifel ergeben sich für das vorliegende Aussetzungsverfahren betreffend den Rückforderungsbescheid zwar noch nicht bereits daraus, dass das an die Antragstellerin ausbezahlte Kindergeld auf die von der Antragstellerin für den gleichen Zeitraum bezogenen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II angerechnet worden sind. Hierzu hat der BFH verschiedentlich zum Ausdruck gebracht, dass bei der Rückforderung von Kindergeld, das zu Unrecht bezogen, jedoch auf andere Transferleistungen angerechnet worden ist, ein Billigkeitserlass nach § 227 AO gerechtfertigt sein kann (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 15.3.2007 – III R 54/05, BFH/NV 2007, 1298; vom 19.11.2008 – III R 108/06, BFH/NV 2009, 357; vom 18.12.2008 – III R 93/06, BFH/NV 2009, 749 und vom 30.7.2009 – III R 22/07, BFH/NV 2009, 1983). Hierüber ist aber nicht im Verfahren über die Rechtmäßigkeit der Rückforderung zu entscheiden, sondern in einem eigenständigen Erlassverfahren, so dass derartige Billigkeitserwägungen auch nicht zu ernsthaften Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Rückforderung führen können.

(2) Allerdings begegnet die Rechtmäßigkeit der Rückforderung des ausbezahlten Kindergelds deshalb ernstlichen Zweifeln, weil die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des festgesetzten Kindergelds ernstlichen Zweifeln begegnet. Ist eine Steuervergütung wie das Kindergeld (§ 31 Satz 3 EStG) ohne rechtlichen Grund gezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, vorliegend die Familienkasse, nach § 37 Abs. 2 AO gegenüber dem Leistungsempfänger, hier der Antragstellerin, einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrags. Diese Rechtsfolge tritt auch ein, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung später, etwa durch Aufhebung des Ursprungsbescheids, wegfällt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 AO). Den Rechtsgrund für die Rückforderung des Kindergelds durch die Familienkasse nach § 37 Abs. 2 AO bildet damit das Fehlen eines Rechtsgrundes für die Ausbezahlung des Kindergelds an die Antragstellerin durch die spätere Aufhebung der ursprünglichen Kindergeldfestsetzung. Begegnet aber die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der ursprünglichen Kindergeldfestsetzung ernstlichen Zweifeln, muss Gleiches auch für die Rückforderung des ausbezahlten Kindergelds infolge der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung gelten.

c. Da bereits die Rechtmäßigkeit sowohl des Aufhebungs- als auch des Rückforderungsbescheids vom 17.12.2024 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.2.2025 ernstlichen Zweifeln begegnet, braucht der Senat vorliegend nicht darüber zu entscheiden, ob – wie die Antragstellerin meint – die Vollziehung des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids für die Antragstellerin als alleinerziehende Mutter und auch für ihre Kinder eine unbillige Härte darstellt, insbesondere auch, weil das Jobcenter rückwirkend keine höheren existenzsichernden Leistungen für die Kinder der Antragstellerin mehr ausbezahlen kann.

d. Aufgrund der vorliegend von Anfang an bestehenden ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids vom 17.12.2024 war neben der Aussetzung der Vollziehung auch die Aufhebung der Vollziehung ab Fälligkeit der Bescheide auszusprechen, soweit der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid durch die Verwirkung von Säumniszuschlägen ab dem 18.3.2025 bereits vollzogen ist.

Zwar hat die Antragstellerin die Aufhebung der Vollziehung nicht ausdrücklich beantragt. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH schließt ein Antrag auf AdV, sofern er – wie vorliegend – nicht im Einzelfall erkennbar auf eine in die Zukunft wirkende Maßnahme beschränkt wird, das Begehren nach einer Aufhebung der Vollziehung ein (vgl. BFH-Beschlüsse vom 23.6.1977 – V B 41/73, BStBl. II 1977, 645; vom 3.2.2005 – I B 208/04, BStBl. II 2005, 351 und vom 19.3.2014 – III S 22/13, BFH/NV 2014, 856). Ein ausdrücklicher Antrag auf Aufhebung ist damit nicht Voraussetzung.

Mit der Aufhebung der Vollziehung entfällt rückwirkend die Verwirkung der auf die ausgesetzten Beträge entfallenden Säumniszuschläge.

e. Die AdV des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids vom 17.12.2024 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.2.2025 wird ohne Sicherheitsleistung i.S.v. § 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 3 FGO gewährt. Zwar bedarf es einer solchen im Grundsatz dann, wenn bei einem Unterliegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren die Durchsetzung des Steueranspruchs gefährdet wäre. Jedoch ist von einer Sicherheitsleistung gleichwohl abzusehen, wenn der Antragsteller nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen bei Vornahme zumutbarer Anstrengungen ohnehin nicht in der Lage wäre, eine solche zu leisten (vgl. etwa BFH-Beschluss vom 18.2.2015 – V S 19/14, BFH/NV 2015, 866; s. auch etwa Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 69 AO Rz. 392, m.w.N (Januar 2016)). Vorliegend ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten, insbesondere aus dem Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Prozesskostenhilfe samt der damit eingereichten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, dass die Antragstellerin eine Sicherheitsleistung nicht leisten könnte. Die Antragstellerin bezieht aktuell ausschließlich Bürgergeld nach dem SGB II. Sie ist daher offenkundig nicht in der Lage, einen Geldbetrag als Sicherheit zu leisten oder eine Bankbürgschaft beizubringen, und besitzt nach ihren glaubhaften Angaben auch sonst keine Vermögenswerte, die sie als Sicherheit einsetzen könnte. Entsprechend hat auch die Familienkasse nicht etwa hilfsweise geltend gemacht, dass eine Sicherheitsleistung anzuordnen sei.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

5. Die Beschwerde war gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Bislang ist höchstrichterlich nicht geklärt, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die zivilrechtlich wirksame Anerkennung einer Vaterschaft einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO darstellen kann.