§ 17 EStG: Kein Auflösungsverlust 2014 bei laufendem Insolvenzverfahren und unklarem Darlehensausfall

Finanzgericht Düsseldorf · 10 K 1175/19 E · 11.04.2022

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin begehrte für 2014 einen Auflösungsverlust nach § 17 EStG aus einer GmbH-Beteiligung, gestützt auf den (behaupteten) endgültigen Ausfall eines Gesellschafterdarlehens über 320.000 Euro. Das FG verneinte eine Verlustrealisierung im Streitjahr, weil bei Insolvenzeröffnung weder Vermögenslosigkeit feststand noch Zuteilungen/Rückzahlungen und die Höhe nachträglicher Anschaffungskosten sicher bestimmbar waren (u.a. wegen Rückzahlungen, Sicherheiten und möglicher Insolvenzanfechtung). Ein beantragter Zeugenbeweis zum „endgültigen Ausfall“ wurde als auf bloße Prognose/Mußmaßung gerichtet abgelehnt. Zudem sah das Gericht keine feststellbare Gewinnerzielungsabsicht beim Erwerb wertloser Anteile in Insolvenznähe.

Ausgang: Klage auf Berücksichtigung eines Auflösungsverlusts nach § 17 EStG im Jahr 2014 abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Auflösungsverlust nach § 17 Abs. 4 EStG ist erst zu berücksichtigen, wenn feststeht, dass mit Zuteilungen oder Rückzahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nicht mehr zu rechnen ist und die Höhe etwaiger nachträglicher Anschaffungskosten hinreichend sicher bestimmbar ist.

Bei Auflösung einer GmbH durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Zeitpunkt der Verlustrealisierung regelmäßig nicht bereits mit Insolvenzeröffnung gegeben; eine Vorverlagerung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, insbesondere bei Vermögenslosigkeit nach ordentlicher kaufmännischer Betrachtungsweise.

Vermögenslosigkeit liegt nicht schon deshalb vor, weil die Verbindlichkeiten das Vermögen deutlich übersteigen, sondern nur, wenn kein aktivierungsfähiges Vermögen mehr vorhanden ist, das zur Gläubigerbefriedigung oder zur Verteilung an Gesellschafter zur Verfügung stehen kann.

Der „vollständige und endgültige Ausfall“ einer Insolvenzforderung ist als Tatsache regelmäßig erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens feststellbar; bis dahin handelt es sich um eine prognostische Einschätzung, die grundsätzlich nicht beweisfähig ist.

Die Anwendung des § 17 EStG setzt Einkünfteerzielungsabsicht voraus; diese kann fehlen, wenn nach den Umständen des Anteilserwerbs in Insolvenznähe und bei objektiv wertlosen Anteilen ein Totalgewinn nicht plausibel erscheint und private Motive überwiegen.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Streitig ist, ob im Jahr 2014 ein Auflösungsverlust i. S. des § 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 320.001 Euro aus der Beteiligung der Klägerin an der Z GmbH (GmbH) zu berücksichtigen ist.

An der GmbH, die ein Stammkapital von 25.000 Euro hat, waren seit 2007 Herr Y zu 66,66 % (16.650 Euro) und Frau X zu 33,34 % (8.350 Euro) beteiligt. Geschäftsführer war seit 2008 Herr W. Mit notariellem Vertrag vom 18. März 2014 erwarb die Klägerin zum einen den Geschäftsanteil von Frau X in voller Höhe zu einem Kaufpreis von 1 Euro und zum anderen von Herrn Y weitere Geschäftsanteile im Nennwert von 8.325 Euro zu einem Kaufpreis von ebenfalls 1 Euro. Als weitere „Gegenleistung“ verpflichtete sich die Klägerin, der Gesellschaft bis spätestens zum 15. April 2014 ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 320.000 Euro zur Verfügung zu stellen. Die Abtretung der Geschäftsanteile war aufschiebend bedingt durch die vollständige Erbringung des vorgenannten Darlehens.

Am 19./20. März 2014 trafen die GmbH, die Klägerin, die V GmbH und die A Bank eine Vereinbarung, durch die eine Vereinbarung vom 29./30. Januar 2014 ersetzt wurde. In jener Vereinbarung wird festgehalten, dass die GmbH gegenüber der A Bank näher bezeichnete Verbindlichkeiten in Höhe von rd. 514.000 Euro habe. Für diese Verbindlichkeiten bestünden verschiedene Sicherheiten im Wert von 827.578,36 Euro (so die Angaben in der Fassung Bl. 45 der Gerichtsakte – GA –) bzw. 927.578,36 Euro (so die Angaben in der Fassung Bl. 110 GA). Unter den dort genannten Sicherheiten ist auch ein Schuldanerkenntnis der Klägerin in Höhe von 150.000 Euro genannt. In der Vereinbarung vom 19./20. März 2014 wird ausgeführt, dass die Fälligstellung der Forderungen und die Verwertung der Sicherheiten möglicherweise die Insolvenz sowohl der GmbH als auch zweier Sicherungsgeber zur Folge haben könne. Um dies zu vermeiden, wurde vereinbart, dass die A Bank einen Teil der von ihr gehaltenen Sicherheiten zunächst treuhänderisch und nach Erhalt von 320.000 Euro endgültig an die B-Bank in C-Stadt herausgeben sollte. Die Klägerin verpflichtete sich, eine Einmalzahlung in Höhe von 320.000 Euro an die A Bank auf die Forderungen derselben gegen die GmbH zu leisten, und zwar 14 Tage nach der treuhänderischen Übertragung der Sicherheiten, jedoch frühestens am 31. März 2014. Im Gegenzug verpflichtete sich die A Bank, die Klägerin bei vollständigem Eingang der Einmalzahlung aus deren Schuldanerkenntnis über 150.000 Euro zu entlassen.

Am 10. April 2014 schloss die Klägerin mit der GmbH einen „Darlehens- und Sicherheitenvertrag“. Das hiernach von ihr an die GmbH zu gewährende Darlehen in Höhe von 320.000 Euro sollte mit einem Zinssatz von 8,5 % pro Jahr verzinst werden. Als Laufzeitende wurde – vorbehaltlich einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung – der 30. Juni 2017 vereinbart. Eine ordentliche Kündigung war mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Kalendermonatsende möglich, eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung u. a. dann, wenn gegenüber dem Darlehensnehmer ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahren gestellt und nicht innerhalb von vier Wochen zurückgenommen wurde. Zur Absicherung des Darlehens übereignete die GmbH der Klägerin vier PKW im Wert von 18.000 Euro (so die Fassung Bl. 117 GA) bzw. fünf PKW im Wert von 38.000 Euro (so die Fassung Bl. 53 GA) und das Ersatzteillager im Wert von 40.000 Euro zur Sicherheit.

Die Klägerin nahm mit Vertrag vom 17. April 2014 bei der B-Bank in C-Stadt einen Kontokorrentkredit über 220.000 Euro sowie ein Tilgungsdarlehen über 100.000 Euro auf und wies die B-Bank in C-Stadt an, die Gesamtdarlehensvaluta auf ein Konto der GmbH bei der A Bank auszuzahlen. Dort ging der Betrag am 28. April 2014 mit dem Buchungstext „Einmalzahlung 00000, Vertrag vom 19./20.03.2014“ ein.

Mit notariellem Vertrag vom 2. Mai 2014 hoben die Klägerin, Frau X und Herr Y den Geschäftsanteilsübertragungsvertrag in der Bezugsurkunde vom 18. März 2014 seinem „gesamten Inhalt nach auf und stell[t]en den vor Durchführung der darin erfolgten Anteilsübertragungen bestehenden Zustand wieder her“, und zwar durch Rückübertragung der Anteile. Sodann schlossen sie einen neuen Geschäftsanteilsübertragungsvertrag, wonach mit sofortiger dinglicher Wirkung Herr Y der Klägerin einen Geschäftsanteil im Nennwert von nur noch 2.000 Euro übertrug. Weiterhin übertrugen Frau X einen Geschäftsanteil im Nennwert von 8.350 Euro und Herr Y einen Geschäftsanteil im Nennwert in Höhe von 5.000 Euro an Herrn W. Als Gegenleistung hatte jeder Erwerber an jeden der Veräußerer einen Betrag von 1 Euro zu zahlen. Zudem wurde unter III Nr. 3 des Vertrags folgende Vereinbarung getroffen:

„Als weitere Gegenleistung verpflichtet sich der Erwerber U [= Klägerin], der Gesellschaft … ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 320.000,-- Euro zur Verfügung zu stellen. Die Beteiligten stellen übereinstimmend fest, dass dieser Darlehensbetrag bereits anlässlich der in der Bezugsurkunde erfolgten Anteilsübertragung geleistet wurde und nunmehr als Gegenleistung für die heute erfolgte Übertragung als erbracht gilt.“

Im Juli 2014 stellte die GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss vom selben Tag wurde ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Das– bis zum Tag der mündlichen Verhandlung noch nicht abgeschlossene – Insolvenzverfahren wurde im September 2014 eröffnet. Am gleichen Tag zeigte der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit an.

Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters vom 4. November 2014 geht unter anderem Folgendes hervor: Den Mietvertrag über die Geschäftsräume der GmbH habe der Vermieter bereits am 11. Juli 2014 fristlos gekündigt, weil die GmbH mit zwei Monatsmieten im Rückstand gewesen sei. Den Geschäftsbetrieb habe die GmbH zum 31. August 2014 eingestellt. Die Klägerin und Herr T hätten einen Seat Ibiza mit dem amtlichen Kennzeichen DD - DD 00 in Besitz genommen. Das Fahrzeug sei nach Angaben von Herrn W zwischenzeitlich weiterverkauft worden. Ein Skoda Fabia mit dem amtlichen Kennzeichen DD - DD 01 habe nicht besichtigt werden können. An diesem Fahrzeug habe Herr T ein Sicherungsrecht behauptet. Es handele sich um ein in der Anlage zum Darlehens- und Sicherheitenvertrag vom 10. April 2014 aufgeführtes Fahrzeug, das nach Kenntnis von Herrn W zwischenzeitlich ebenfalls weiterveräußert worden sei. Der Insolvenzverwalter hielt die Einräumung von Sicherheiten zugunsten der Klägerin angesichts ihrer Beteiligung am Stammkapital der GmbH im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheiten von 66,7 % für anfechtbar. Die Klägerin habe von der GmbH eine Zahlung in Höhe von 4.368,14 Euro erhalten, wobei es sich wohl um die entstandenen Kosten in Zusammenhang mit der Darlehensabwicklung bei der B-Bank gehandelt habe. Insofern könne es sich um eine kongruente Forderung handeln. Aus dem Buchungskonto 74020 der GmbH („Darlehen U“) ergebe sich, dass die Klägerin am 9. Mai 2014 eine Rückzahlung auf das von ihr gewährte Darlehen in Höhe von 16.000 Euro erhalten habe. Die Klägerin, so der Insolvenzverwalter, habe ihm erklärt, dass dieser Betrag durch den Verkauf eines BMW 645i Coupé erlöst worden sei. Der Insolvenzverwalter hielt auch diese Zahlung für anfechtbar.

Hinsichtlich der durch die Darlehensgewährung der Klägerin ermöglichten Zahlung an die A Bank in Höhe von 320.000 Euro sei, so der Insolvenzverwalter, noch zu prüfen, ob es sich dabei um eine inkongruente Zahlung handele, die anfechtbar sei. Die A Bank habe eine Erstattung abgelehnt. Auch die Vereinbarungen zwischen der Klägerin, der B-Bank in C-Stadt und der A Bank seien noch näher zu prüfen.

Der Insolvenzverwalter erwartete Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 186.138,54 Euro. Davon seien 141.883,20 Euro mit Rechten Dritter behaftet. Der verbleibende Betrag in Höhe von 44.255,34 Euro sei für die Insolvenzmasse frei. Die GmbH habe zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über liquide Mittel in Höhe von 7.200 Euro verfügt. Ihre Verbindlichkeiten bezifferte der Insolvenzverwalter auf 940.484,54 Euro. Die Insolvenzgläubiger müssten mit einem vollständigen Forderungsausfall rechnen [Seite 29 und 32 des Berichts].

Mit Schreiben vom 13. November 2014 übersandte das Amtsgericht E-Stadt der Klägerin einen Auszug aus der Insolvenztabelle. Danach hatte sie einen Betrag in Höhe von 320.000 Euro sowie Zinsen in Höhe von 9.066,67 Euro zur Insolvenztabelle angemeldet. Beide Beträge wurden vom Insolvenzverwalter in voller Höhe bestritten. Für die Klägerin wurde ein aktuell festgestellter Betrag in Höhe von null Euro ausgewiesen.

Die Klägerin reichte am 3. Februar 2016 beim Finanzamt (FA) F-Stadt die Einkommensteuererklärung 2014 ein. Daraus ergab sich kein Verlust aus einer Beteiligung i. S. von § 17 EStG. Das FA F-Stadt setzte die Einkommensteuer für 2014 durch Bescheid vom 14. Oktober 2016 auf 29.152 Euro fest.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 8. November 2016 Einspruch ein. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 begehrte sie die Berücksichtigung eines Verlustes gemäß § 17 EStG in Höhe von 320.002 Euro. Auf Ersuchen der Klägerin teilte der Insolvenzverwalter ihr mit Schreiben vom 27. Januar 2017 Folgendes mit:

„Ich kann Ihnen bestätigen, dass nach Abschluss des Insolvenzverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Überschüsse vorhanden sein werden, die an Gesellschafter verteilt werden können. Darüber hinaus können auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Zahlungen an Insolvenzgläubiger im Rang des § 39 InsO geltend gemacht werden. Sie hatten allerdings in der Vergangenheit behauptet, dass hinsichtlich ihres Gesellschafterdarlehens das Kleinbeteiligtenprivileg greift und insoweit es sich um eine Insolvenzforderung im Rang des § 38 InsO handeln würde. Diese Auffassung teile ich weiterhin nicht. Allerdings haben Sie ihre Forderung in diesem Rang zur Insolvenztabelle angemeldet. Ob auf Insolvenzforderungen im Rang des § 38 InsO eine Quote entfallen wird, ist gegenwärtig ungewiss. Im Verfahren besteht Masseunzulänglichkeit, ob diese wieder entfallen wird, kann ich gegenwärtig nicht prognostizieren. Dies hängt maßgeblich von der Durchsetzung verschiedener Ansprüche ab. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wird allerdings auch auf Insolvenzforderungen im Rang des § 38 InsO eine Quote unterhalb von 10 % entfallen“.

Der zwischenzeitlich für die Besteuerung der Klägerin zuständig gewordene Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 1. April 2019 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, dass im Jahr 2014 kein Verlust nach § 17 EStG zu berücksichtigen sei, weil in diesem Jahr noch nicht ersichtlich gewesen sei, ob und in welcher Höhe noch nachträgliche Anschaffungskosten anfallen würden. Insoweit sei auch zu beachten, dass die Klägerin die Darlehensforderung zur Insolvenztabelle angemeldet habe und am 31. Dezember 2014 noch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bestimmbar gewesen sei, ob sie das Darlehen zurückerhalte. Zudem lasse sich nicht erkennen, dass das Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt habe. Gegen die Einstufung als Eigenkapital spreche bereits die Anmeldung der Forderung gemäß § 38 InsO zur Insolvenztabelle.

Mit der am 30. April 2019 erhobenen Klage begehrt die Klägerin weiterhin die Berücksichtigung eines Auflösungsverlustes gemäß § 17 EStG in Höhe von 320.001 Euro im Jahr 2014. Sie ist der Ansicht, dass infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr mit einer Rückzahlung des der GmbH gewährten Darlehens zu rechnen gewesen sei. Der endgültige Ausfall der Darlehensforderung führe zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung. Der Auflösungsverlust sei auch im Jahr 2014 zu berücksichtigen, weil bereits zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Vermögensstatus der Gesellschaft festgestanden habe, dass kein (weiteres) Vermögen an die Gesellschafter verteilt werden könne. Es habe festgestanden, dass sie letztlich ihr eigenkapitalersetzendes Darlehen verlieren werde.

Die Klägerin beantragt,

1. dass Beweis erhoben wird zu der Tatsache, dass im Jahr 2014 ihr vollständiger und endgültiger Ausfall mit ihrem Gesellschafterdarlehen in Höhe von 320.000 Euro, welches an die Z GmbH gewährt wurde, sowie mit ihrem Einlagenrückforderungsanspruch in Höhe von 1 Euro zu erwarten war, durch Einvernahme des Herrn Rechtsanwalts S, Straße 01, 00000 E-Stadt, als Zeugen.

Vorsorglich wird die Nichterhebung des Beweises gerügt.

Sie beantragt ferner,

2. den Einkommensteuerbescheid für 2014 vom 14. Oktober 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1. April 2019 dahingehend abzuändern, dass ein Auflösungsverlust gemäß § 17 Abs. 4 EStG in Höhe von 320.001 Euro berücksichtigt wird,

3. hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält daran fest, dass das Darlehen wegen des zivilrechtlichen Kleinanlegerprivilegs keinen eigenkapitalersetzenden Charakter habe und deshalb auch nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten führe. Die Klägerin habe mit der Gesellschaft auch nicht vereinbart, dass das Darlehen als Eigenkapital behandelt werden solle. Vielmehr enthalte der Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der GmbH ein Sonderkündigungsrecht für den Fall der Insolvenzeröffnung. Dies spreche gegen das von der Klägerin vorgebrachte Argument, dass es sich um eine eigenkapitalersetzende Finanzierungsmaßnahme gehandelt habe.

Das Gericht hat die den Streitfall betreffenden Steuerakten des Beklagten beigezogen.

Entscheidungsgründe

I. Die Sache war nicht zu vertagen, um dem Beweisantrag der Klägerin nachzugehen, weil dem Beweisantrag nicht zu entsprechen war.

Nach § 291 der Zivilprozessordnung (ZPO) bedürfen Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, keines Beweises. Daraus folgt, dass nur Tatsachen, nicht aber Mutmaßungen oder subjektive Einschätzungen Gegenstand einer Beweiserhebung sein können.

Der vollständige und endgültige Ausfall eines Insolvenzgläubigers steht – als Tatsache – erst dann fest, wenn das Insolvenzverfahren beendet ist und er bei der Schlussverteilung keine Zahlung auf seine Forderung erhalten hat. Bis zu diesem Zeitpunkt steht nicht fest, ob und ggf. in welchem Umfang er seine Forderung realisieren kann. Ein vollständiger Ausfall mag bis zu diesem Zeitpunkt möglich erscheinen oder gar drohen. Es handelt sich bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens aber lediglich um eine spekulative, keinem Beweis zugängliche Mutmaßung.

Das Gericht sieht sich in dieser Beurteilung dadurch bestätigt, dass der Insolvenzverwalter zwar im Bericht vom 4. November 2014 angenommen hat, dass die Insolvenzgläubiger mit einem vollständigen Forderungsausfall rechnen müssten (S. 35). Im Schreiben an die Klägerin vom 27. Januar 2017 hat er zunächst erklärt, dass nach Abschluss des Insolvenzverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Überschüsse vorhanden sein würden, die an Gesellschafter verteilt werden könnten. Darüber hinaus könnten auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Zahlungen an Insolvenzgläubiger im Rang des § 39 der Insolvenzordnung (InsO) geltend gemacht werden. Ob auf Insolvenzforderungen im Rang des § 38 InsO eine Quote entfallen werde, sei dagegen gegenwärtig ungewiss. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit werde allerdings auch auf Insolvenzforderungen im Rang des § 38 InsO eine Quote unterhalb von 10 % entfallen.

Es hängt daher angesichts des noch laufenden Insolvenzerfahrens zunächst davon ab, ob die Klägerin – wie der Insolvenzverwalter annimmt – nachrangige Insolvenzgläubigerin i. S. von § 39 InsO ist oder ob sie – wie sie selbst annimmt – Insolvenzgläubigerin i. S. von § 38 InsO ist. Hinzu kommt, dass die Klägerin nach den Feststellungen des Insolvenzverwalters im Bericht vom 4. November 2014 aufgrund der Verwertung des BMW Coupé 645i eine Rückzahlung auf ihren Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 16.000 Euro erhalten hat. War diese Rechtshandlung nicht (erfolgreich) anfechtbar, so wäre die Klägerin mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch zumindest nicht vollständig ausgefallen. Gleiches gilt, soweit sie – wozu der Insolvenzverwalter nichts sagen kann – Fahrzeuge, die ihr nach der Anlage zum Darlehens- und Sicherheitenvertrag als Sicherheit dienten, erfolgreich verwerten konnte. Diese Umstände wie auch die vom Insolvenzverwalter beabsichtigten Insolvenzanfechtungen zeigen, dass der Insolvenzverwalter zum Beweisthema des Beweisantrags keine Angaben machen kann, weil es sich dabei gerade nicht um eine dem Beweis zugängliche Tatsache handelt.

Der Streitfall unterscheidet sich damit von dem Sachverhalt, der dem BFH-Beschluss vom 30. April 2008 VIII B 78/07 (nicht veröffentlicht, juris-Dokument STRE200850797) zugrunde lag. Dort ging es um die Frage, ob ein Schuldner im maßgeblichen Zeitraum noch zahlungsfähig oder bereits zahlungsunfähig war. Die Zahlungsfähigkeit oder ‑unfähigkeit lässt sich durch einen Vermögensstatus oder in anderer Weise ermitteln. Der Antrag, dazu den in dieser Sache tätig gewordenen Mitarbeiter des Insolvenzverwalters als Zeugen zu vernehmen, richtete sich mithin – anders als im Streitfall – auf eine Tatsache i. S. von § 291 ZPO.

II. Die Klägerin hat die Klage zu Recht gegen den Beklagten gerichtet, obschon das FA F-Stadt den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

Nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 FGO ist die Klage zwar gegen die Behörde zu richten, die den ursprünglichen Verwaltungsakt erlassen hat. Ist aber – wie im Streitfall – vor Erlass der Entscheidung über den Einspruch eine andere als die ursprünglich zuständige Behörde für den Steuerfall örtlich zuständig geworden, so ist die Klage gegen die Behörde zu richten, die die Einspruchsentscheidung erlassen hat. Dies ist der Beklagte.

III. Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht i. S. von § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO in ihren Rechten. Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitjahr kein Verlust nach § 17 Abs. 4 EStG berücksichtigt werden kann.

Nach § 17 Abs. 1 und 4 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb unter den dort genannten Voraussetzungen auch der Gewinn aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft. Steuerbar ist auch ein aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstehender Verlust. Auflösungsverlust i. S. von § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den die im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen getragenen Kosten (Auflösungskosten entsprechend § 17 Abs. 2 EStG) und seine Anschaffungskosten den gemeinen Wert des zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft übersteigen. Anschaffungskosten sind auch die nachträglichen Anschaffungskosten (vgl. § 255 Abs. 1 Satz 2 des Handelsgesetzbuchs – HGB –).

Die GmbH ist nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen im September 2014 zwar im Streitjahr aufgelöst worden. Die Entstehung eines Auflösungsverlustes setzt aber weiter voraus, dass mit Zuteilungen und Rückzahlungen gemäß § 17 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht mehr zu rechnen ist und feststeht, ob und in welcher Höhe noch nachträgliche Anschaffungskosten oder sonstige im Rahmen des § 17 Abs. 2 EStG zu berücksichtigende wesentliche Aufwendungen anfallen werden (vgl. BFH-Urteil vom 25. Januar 2000 VIII R 63/98, BStBl II 2000, 343). Diese Umstände standen im Streitfall bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht fest.

1. Nach der Auflösung der Gesellschaft bestimmt sich der Zeitpunkt der Entstehung des Auflösungsgewinns oder -verlustes nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung. Dieser Zeitpunkt ist bei einer Auflösung mit anschließender Liquidation normalerweise der Zeitpunkt des Abschlusses der Liquidation; erst dann steht fest, ob und in welcher Höhe der Gesellschafter mit einer Zuteilung und Rückzahlung von Vermögen der Gesellschaft rechnen kann, und ferner, welche nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung anfallen und welche Veräußerungskosten/Auflösungskosten der Gesellschafter persönlich zu tragen hat.

Ausnahmsweise kann der Zeitpunkt, in dem der Veräußerungsverlust realisiert ist, schon vor Abschluss der Liquidation liegen, wenn mit einer wesentlichen Änderung des bereits feststehenden Verlustes nicht mehr zu rechnen ist. Das ist z.B. dann der Fall, wenn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde (BFH-Beschluss vom 27. November 1995 VIII B 16/95, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFH/NV – 1996, 406) oder die Gesellschaft bereits im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses vermögenslos war (BFH-Urteil vom 4. November 1997 VIII R 18/94, BStBl II 1999, 344). Hier kann die Möglichkeit einer Auskehrung von Restvermögen an die Gesellschafter ausgeschlossen werden.

Bei einer Auflösung der Gesellschaft wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens lässt sich diese Feststellung regelmäßig noch nicht treffen. Der Auflösungsgewinn oder ‑verlust ist nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung zu ermitteln, soweit die Eigenart der Gewinnermittlung nach § 17 EStG keine Abweichungen von diesem Grundsatz erfordert. Danach ist insbesondere das Realisationsprinzip zu beachten. Die stillen Reserven sind bei Veräußerungsgeschäften erst dann realisiert, wenn der Veräußerer seine Sachleistung erbracht hat. Davon ist auch im Insolvenzfall auszugehen; der Veräußerungsgewinn oder -verlust ist erst realisiert, wenn der Insolvenzverwalter die einzelnen Wirtschaftsgüter des Gesellschaftsvermögens oder das Unternehmen im Ganzen veräußert und mit dem letzten Geschäftsvorfall die Grundlage für die Schlussverteilung geschaffen hat. Die Dauer eines Insolvenzverfahrens ist – wie der Streitfall angesichts des nunmehr mehr als sieben Jahre dauernden Verfahrens – nicht abzuschätzen. In dieser Zeit können sich die Marktwerte der Wirtschaftsgüter erheblich verändern. Eine strenge Beachtung des Realisationsprinzips ist auch deshalb geboten, weil damit der oft erhebliche Aufwand einer Ermittlung und Bewertung des Gesellschaftsvermögens durch die Beteiligten und Prognosen über den vermutlichen Ausgang des Insolvenzverfahrens vermieden werden.

Vermögenslosigkeit in dem Sinne, dass eine Vorverlagerung des Verlustentstehungszeitpunktes in Betracht kommt, ist nur dann gegeben, wenn nach ordentlicher kaufmännischer Betrachtungsweise kein Vermögen mehr vorhanden ist, das als Aktivposten in die Bilanz aufgenommen werden kann und zur Befriedigung der Gläubiger oder zur Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung steht (vgl. BFH-Urteil vom 13. März 2018 IX R 38/16, BFH/NV 2018, 721).

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann ein Auflösungsverlust nicht im Streitjahr berücksichtigt werden.

a) Eine Zuteilung oder Zurückzahlung von Gesellschaftsvermögen an die Klägerin war im Jahr der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeschlossen, weil die Gesellschaft im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses, also dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG), nicht vermögenslos war. Die GmbH hatte ausweislich des Berichts des Insolvenzverwalters noch Vermögen in Höhe von 44.255,34 Euro. Der BFH (Urteil vom 13. März 2018 IX R 38/16, BFH/NV 2018, 721) stellt in seiner Rechtsprechung darauf ab, ob „nach ordentlicher kaufmännischer Betrachtungsweise kein Vermögen mehr vorhanden ist, das als Aktivposten in die Bilanz aufgenommen werden kann und zur Befriedigung der Gläubiger oder zur Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung steht“. Danach kommt es nicht darauf an, ob die Schulden das Vermögen der Insolvenzschuldnerin um ein Vielfaches übersteigen (vgl. dazu auch den dem BFH-Urteil vom 25. Januar 2000 VIII R 63/98, BStBl II 2000, 344, zugrunde liegenden Sachverhalt). Entscheidend ist allein, ob die Klägerin aktivierungsfähige Wirtschaftsgüter hat. Das vom Insolvenzverwalter bei Insolvenzeröffnung festgestellte Vermögen in Höhe von 44.255,34 Euro ist ein mehr als nur unerhebliches Vermögen. Ungeachtet dessen ist zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter im Berichtszeitpunkt die Zahlung eines Betrages in Höhe von 320.000 Euro gegenüber der A- Bank für anfechtbar gehalten hat (vgl. S. 53 ff. des Berichts des Insolvenzverwalters vom 4. November 2014).

b) Ein Auflösungsverlust steht im Streitjahr auch deshalb nicht fest, weil der gemeine Wert des der Klägerin zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens nicht feststand.

Die Klägerin hat zwar behauptet, dass sie den gesamten Darlehensbetrag in Höhe von 320.000 Euro an die GmbH gezahlt hat und darauf keine Rückzahlungen erhalten hat. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters ergibt sich aber, dass sie einen Betrag in Höhe von 16.000 Euro zurückerhalten hat. Weiterhin hat sie offenbar ihr zu Sicherungseigentum übereignete Fahrzeuge an sich genommen und verwertet. Welche Veräußerungserlöse die Klägerin aus diesen Fahrzeugen erhalten hat, ist unbekannt. Weiterhin ist aus der gebotenen ex-ante Perspektive (vgl. BFH-Urteile vom 2. Dezember 2014 IX R 9/14, BFH/NV 2015, 666, und vom 10. Mai 2016 IX R 16/15, BFH/NV 2016, 1681) unbekannt, ob die Zahlung in Höhe von 16.000 Euro vom Insolvenzverwalter angefochten wird und ob die (etwaigen) Beträge aus der Verwertung der Kraftfahrzeuge ebenfalls der Insolvenzanfechtung unterliegen (S. 51 des Berichts). Dies konnte auch nicht aufgeklärt werden, weil die Klägerin auf Fragen des Gerichts nicht geantwortet hat (Bl. 96 ff., 106 und 124 GA).

Weiterhin ist die Klägerin wegen ihrer Beteiligungshöhe von zuletzt nur noch 8 % am Kapital der GmbH der Ansicht, für sie greife das Kleinanlegerprivileg nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 5 InsO. Falls dies zutrifft, wäre sie mit ihrer Darlehensforderung eine Insolvenzgläubigerin und könnte nach dem Erkenntnisstand von Januar 2017 immerhin noch mit einer Rückzahlung von unterhalb von 10 % rechnen. Damit steht – auf Grundlage der von der Klägerin im Insolvenzverfahren vertretenen Rechtsansicht – noch nicht fest, ob eine Zuteilung oder Rückzahlung von Gesellschaftsvermögen an sie ausscheidet.

Aus dem Urteil des FG Münster vom 6. Juli 2018 (2 K 876/16 E, nicht veröffentlicht, juris-Dokument STRE 201975022) ergibt sich nichts anderes. Im dortigen Fall ist das Gericht nach der Anzeige einer Masseunzulänglichkeit und der Feststellung im Bericht der Insolvenzverwalterin, dass für die Abwicklung der GmbH kein Insolvenzplan erstellt wird, davon ausgegangen, dass das Vermögen der GmbH zu Liquidationswerten die Schulden nicht mehr decken wird und eine Auskehrung von Restvermögen ausscheidet. In dem dortigen Fall war jedoch nur die Berücksichtigung eines Verlustes hinsichtlich der Geschäftsanteile streitig. Nachträgliche Anschaffungskosten hatten die Kläger im vorgenannten Verfahren nicht geltend gemacht. Im hiesigen Verfahren beruhen die geltend gemachten Verluste maßgeblich auf nachträglichen Anschaffungskosten in Gestalt von (angeblich) vollständig ausgefallenen Darlehen. Insoweit ist zwar ungewiss, ob die Klägerin noch Zahlungen auf ihre (noch nicht getilgte) Forderung erhält. Ausgeschlossen ist dies indes nicht. Insoweit ist der Klägerin auch entgegenzuhalten, dass sie selbst im Insolvenzverfahren die Position vertreten hat, dass sie eine Gläubigerin i. S. des § 38 InsO ist. Für diese Gläubiger war nach dem Stand vom 27. Januar 2017 noch ungewiss, ob auf Insolvenzforderungen im Rang des § 38 InsO eine Quote entfallen wird.

3. Das Gericht vermag im Streitfall zudem nicht zu erkennen, dass die Klägerin die Beteiligung an der GmbH in der Absicht erworben hat, dadurch einen Gewinn zu erzielen.

a) Bei der Ermittlung des Einkommens für die Einkommensteuer sind nur solche positiven oder negativen Einkünfte anzusetzen, die unter die Einkünfte nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 EStG fallen. Fehlt es an der Absicht der Einkünfteerzielung, liegen keine steuerbaren Einkünfte vor (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751).

§ 17 Abs.1 Satz 1 EStG ordnet das Halten und die Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung den gewerblichen Einkünften zu. Bei der Anwendung des § 17 EStG sind die Grundaussagen des § 2 Abs. 1 EStG über die Steuerbarkeit des Einkommens vorgegeben, mithin auch die Notwendigkeit, dass der wesentlich Beteiligte die Anteile mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, erwerben und halten muss (vgl. auch § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG). Regelmäßig ist bei gewerblichen Einkünften aus der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung davon auszugehen, dass der wesentlich Beteiligte eine entsprechende Absicht der Gewinnerzielung besitzt, auch wenn die Gewinnerzielung bei kurzer Dauer der Beteiligung im Einzelfall in den Hintergrund treten kann. Bei der Beurteilung, ob eine Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist, wird nicht abschnittsbezogen ein Periodengewinn in Bezug genommen, sondern der Totalgewinn als Gesamtergebnis der steuerrelevanten Tätigkeit oder Nutzung von Kapitalvermögen. Bei einer wesentlichen Beteiligung ist für das Streben nach einem Totalgewinn als Voraussetzung der Einkünfteerzielungsabsicht nicht nur ein sich durch Wertsteigerung ergebender Veräußerungsgewinn zu berücksichtigen, sondern auch die laufenden Erträge aus Ausschüttungen. Veräußerungsgewinn und Ausschüttungsverhalten der Kapitalgesellschaft stehen in einer Wechselwirkung (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 29. Juni 1995 VIII R 68/93, BStBl II 1995, 722).

Danach ist selbst bei anhaltenden Verlustperioden eine Einkünfteerzielungsabsicht nur dann zu verneinen, wenn Beweisanzeichen dafür vorliegen, dass der Steuerpflichtige die verlustbringende Tätigkeit nur aus im Bereich seiner Lebensführung liegenden persönlichen Gründen oder Neigungen ausübt (vgl. BFH-Urteile vom 8. Oktober 1985 VIII R 234/84, BStBl II 1986, 596, und vom 25. Juli 2000 VIII R 35/99, BStBl II 2001, 698). Selbst die Ertraglosigkeit einer GmbH-Beteiligung reicht für sich allein genommen zur Verneinung der Einkünfteerzielungsabsicht nicht aus. Es bedarf vielmehr konkreter Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund der individuellen Verhältnisse der Kapitalgesellschaft und/oder ihrer Gesellschafter auch langfristig mit einem Überschuss aus der Beteiligung nicht zu rechnen ist oder dass rein persönliche Gesichtspunkte, wie freundschaftliche oder verwandtschaftliche Beziehungen für die Beteiligung bestimmend waren (BFH-Urteile vom 23. Mai 1985 IV R 198/83, BStBl II 1985, 517, vom 8. Oktober 1985 VIII R 234/84, BStBl II 1986, 596).

b) Herr W hat gegenüber dem Insolvenzverwalter angegeben, dass es schon vor dem Einbruchdiebstahl am Wochenende des 14./15. Juni 2014, der unmittelbare Ursache für die Zahlungsunfähigkeit der GmbH und damit Auslöser des Insolvenzantrags im Juli 2014 war, Liquiditätsprobleme gegeben habe (Bericht des Insolvenzverwalters vom 4. November 2014, S. 18). Die GmbH befand sich wirtschaftlich jedoch bereits ein halbes Jahr früher am Rande der Insolvenz. In der Vereinbarung zwischen der A Bank, der GmbH, der Klägerin und der V GmbH vom 19./20. März 2014 wurde deutlich auf die bei Fälligstellung der gestundeten Forderungen der A Bank gegen die GmbH drohende Insolvenz sowohl der GmbH als auch zweier Sicherungsgeber hingewiesen. Um diese abzuwenden, sollte die Klägerin der GmbH das Darlehen über 320.000 Euro gewähren. Als Sicherheiten erhielt sie von der GmbH jedoch lediglich vier oder fünf Fahrzeuge im Wert von 18.000 Euro oder 38.000 Euro und das Ersatzteillager mit einem angeblichen Wert von 40.000 Euro. Ob diese Angaben realitätsgerecht sind, vermag das Gericht nicht zu überprüfen. Die sicherungsübereigneten Güter konnten jedenfalls selbst dann maximal ein Viertel der Darlehensvaluta absichern.

Gleichwohl erwarb die Klägerin am 18. März 2014 zunächst 66,67 % der Geschäftsanteile des Stammkapitals der GmbH. Die Zahlung von Kaufpreisen von (1 Euro + 1 Euro =) 2 Euro bringt zum Ausdruck, dass die Vertragsparteien die Anteile für wertlos hielten. Mutmaßlich um in den Genuss des insolvenzrechtlichen Kleinanlegerprivilegs zu kommen, wurde dieser Erwerb am 2. Mai 2014 wieder rückgängig gemacht und die Beteiligung am Stammkapital auf 2.000 Euro reduziert. Das Darlehen wurde der GmbH gleichwohl belassen. Dieses Darlehen war ordentlich nur mit einer Frist von drei Monaten zum Kalendermonatsende und außerordentlich nur im Falle eines Antrags der GmbH auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen (unter der weiteren Voraussetzung, dass dieser Antrag nicht binnen einer Frist von vier Wochen zurückgenommen wird) kündbar. Die Klägerin hätte das Darlehen, das am 10. April 2014 gewährt wurde, damit frühestens zum 31. Juli 2014, d. h. zu einem Zeitpunkt, als der Insolvenzantrag gestellt war, ordentlich kündigen können. Außerordentlich kündbar war es ohnehin frühestens für diesen Fall.

Angesichts dieser vertraglichen Regelungen vermag das Gericht nicht zu erkennen, wie die Klägerin zum Zeitpunkt des Erwerbs des Teilgeschäftsanteils über 2.000 Euro von einem Totalgewinn aus dieser GmbH-Beteiligung durch Wertsteigerungen des Anteils oder Ausschüttungen der GmbH ausgehen konnte. Das Gericht vermag im Erwerb wertloser GmbH-Anteile bei drohender Insolvenz der Gesellschaft aufgrund einer persönlichen Beziehung der Klägerin zu Herrn T lediglich private Motive zu sehen. Warum Herr T bereit war, zusammen mit der Klägerin der GmbH bei der Lösung ihrer Liquiditätsproblem zur Seite zu stehen, ist dem Gericht zwar nicht bekannt, für die Frage, ob die Klägerin mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat, jedoch unerheblich. Diese lässt sich jedenfalls nicht feststellen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

V. Die Revision war weder nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO noch nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Voraussetzungen für die zeitliche Berücksichtigung eines Auflösungsverlustes nach § 17 Abs. 4 EStG durch die Rechtsprechung des BFH hinreichend geklärt sind. Der BFH hat zwar nur in einzelnen Fällen (z. B in den Urteilen vom 25. Januar 2000 VIII R 63/98, BStBl II 2000, 343, und vom 13. März 2018 IX R 38/16, BFH/NV 2018, 721), dazu Stellung genommen, wann nach dem seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt seiner Beurteilung nach noch nicht feststand, dass im Streitjahr nicht mehr mit Zuteilungen oder Rückzahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu rechnen war, weil die Gesellschaft noch nicht als vermögenslos anzusehen war. Die Revision war deshalb im Streitfall aber auch nicht zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, weil es sich um eine fallbezogenen Würdigung handelt, die der Senat unter Beachtung der dazu vom BFH aufgestellten Rechtsgrundsätze vorgenommen hat.