Betäubungsmitteldelikt der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge: Prüfungsreihenfolge bei minder schwerem Fall
KI-Zusammenfassung
Der Angeklagte rügt die Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der BGH hebt den Strafausspruch auf, weil das Landgericht die gebotene Prüfungsreihenfolge zur Annahme eines minder schweren Falls nicht beachtet hat (§29a Abs.2 BtMG i.V.m. §27 Abs.2 S.2, §49 Abs.1 StGB). Die Sache wird zur neuerlichen Strafzumessung an eine andere Kammer zurückverwiesen; die Feststellungen bleiben überwiegend bestehen.
Ausgang: Revision teilweise stattgegeben: Strafausspruch aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen wegen fehlerhafter Prüfungsreihenfolge beim minder schweren Fall; übrige Revision verworfen.
Abstrakte Rechtssätze
Bei Vorliegen eines gesetzlich typisierten Milderungsgrundes ist bei der Wahl des Strafrahmens zunächst zu prüfen, ob die allgemeinen Strafzumessungsgründe das Vorliegen eines minder schweren Falls tragen.
Sind nach Abwägung der allgemeinen Strafzumessungsumstände Zweifel am minder schweren Fall zu verneinen, sind danach die Umstände, die den gesetzlich typisierten Milderungsgrund verwirklichen, in die Gesamtabwägung einzubeziehen.
Der Tatrichter darf den wegen eines gesetzlich typisierten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen erst zugrunde legen, wenn auch nach Einbeziehung dieser Umstände weiterhin kein minder schwerer Fall angenommen wird.
Verletzt der Tatrichter die angegebene Prüfungsreihenfolge, rechtfertigt dies die Aufhebung des Strafausspruchs, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die verhängte Strafe auf diesem Rechtsfehler beruht; materielle Feststellungen bleiben hiervon unberührt.
Vorinstanzen
vorgehend BGH, 15. Februar 2023, Az: 2 StR 270/22, Urteil
vorgehend BGH, 15. Februar 2023, Az: 2 StR 270/22, Beschluss
vorgehend BGH, 15. Februar 2023, Az: 2 StR 270/22, Beschluss
vorgehend LG Erfurt, 15. November 2021, Az: 8 KLs 630 Js 19163/20
nachgehend BGH, 15. Februar 2023, Az: 2 StR 270/22, Beschluss
nachgehend BGH, 15. Februar 2023, Az: 2 StR 270/22, Beschluss
nachgehend BGH, 15. Februar 2023, Az: 2 StR 270/22, Urteil
Tenor
1. Auf die Revision des Angeklagten O. wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 15. November 2021, soweit es ihn betrifft,
a) im Strafausspruch aufgehoben und
b) in der Einziehungsentscheidung dahingehend abgeändert, dass 4.776,06 Gramm Marihuana sowie 0,84 Gramm Kokain eingezogen sind.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und „die sichergestellten Betäubungsmittel“ eingezogen. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge, die den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg hat; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die materiellrechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, weil das Landgericht den Strafrahmen nicht richtig bestimmt hat.
a) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen eines minder schweren Falls gemäß § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Sieht das Gesetz einen besonderen Strafrahmen für minder schwere Fälle vor und ist ‒ wie hier gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB ‒ auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Strafrahmenwahl im Rahmen einer Gesamtabwägung zunächst geprüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles tragen. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Strafrahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. etwa Senat, Beschluss vom 13. September 2022 – 2 StR 236/22, NStZ 2023, 163 f.).
Diese Prüfungsreihenfolge hat das Landgericht nicht beachtet, sondern einen minder schweren Fall allein unter Berücksichtigung allgemeiner Strafzumessungsgründe abgelehnt und sodann eine Strafrahmenverschiebung gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB vorgenommen.
b) Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn der Senat kann angesichts der Diskrepanz zwischen dem angewandten Strafrahmen von drei Monaten bis elf Jahren und drei Monaten und dem möglicherweise in Betracht kommenden Strafrahmen von sechs Monaten bis fünf Jahren Freiheitsstrafe nicht ausschließen, dass die verhängte Freiheitsstrafe auf dem Rechtsfehler beruht.
c) Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den bereits getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten.
2. Im Übrigen holt der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Betäubungsmittel nach.
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