Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln: Vorliegen eines minder schweren Falls

BGH · 2 StR 166/12 · 24.07.2012

KI-Zusammenfassung

Der Angeklagte rügte revisionell die Verneinung eines minder schweren Falls bei unerlaubtem Handeltreiben mit Amphetamin. Der BGH befand, dass eine nur unwesentliche Überschreitung der Grenzmenge des §29a Abs.1 Nr.2 BtMG zusammen mit strafmildernden Umständen eher für einen minder schweren Fall sprechen kann. Mangels darlegter strafschärfender Umstände hob der Senat die Einzelfreiheitsstrafe und damit die Gesamtstrafe auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung zurück; die Feststellungen bleiben bestehen.

Ausgang: Revision teilweise stattgegeben: Einzelfreiheitsstrafe aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen; übrige Revision verworfen.

Abstrakte Rechtssätze

Die nur unwesentliche Überschreitung der in §29a Abs.1 Nr.2 BtMG genannten Grenzmenge kann im näheren Grenzbereich ein Indiz für das Vorliegen eines minder schweren Falls nach §29a Abs.2 BtMG sein.

Bei der Strafzumessung ist eine geringfügige Mengenüberschreitung nicht pauschal als strafschärfend zu werten, wenn gewichtige strafmildernde Umstände vorliegen und keine entgegenstehenden Umstände dargetan sind.

Liegt in der Anwendung des §29a BtMG ein wesentlicher Bewertungsfehler hinsichtlich der Einzelfreiheitsstrafe vor, so kann die Aufhebung dieser Einzelstrafe auch den Gesamtstrafenausspruch entfallen lassen und die Sache zur neuen Entscheidung zurückverweisen.

Feststellungen der Vorinstanz bleiben trotz Aufhebung des Strafausspruchs grundsätzlich aufrechterhalten; das zurückverwiesene Tatgericht darf sie ergänzen, sofern die Ergänzungen nicht im Widerspruch zu den bestehenden Feststellungen stehen.

Vorinstanzen

vorgehend LG Trier, 2. Februar 2012, Az: 8031 Js 13462/11 - 5 KLs

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 2. Februar 2012 im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe im Fall II. 2 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Beanstandung der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat auf die Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Ausspruch über die im Fall II. 2 der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren hat keinen Bestand. Das Landgericht hat das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG rechtsfehlerhaft verneint. Die Strafkammer hat bei der Strafrahmenwahl eine Reihe strafmildernder Zumessungsgesichtspunkte aufgezählt: So war der Angeklagte geständig und nicht vorbestraft. Außerdem konnte ein erheblicher Teil des vom Angeklagten gelieferten Amphetamins (379 Gramm von insgesamt 500 Gramm) sichergestellt werden. Als strafschärfend hat das Landgericht lediglich angeführt, dass im Fall II. 2 "das 1,8-fache der nicht geringen Menge gegeben" sei und es "deshalb" beim Regelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG verbleibe (UA S. 12).

Damit hat das Landgericht rechtsfehlerhaft das Handeltreiben mit einer Betäubungsmittelmenge, welche die Grenzmenge des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur unwesentlich überschreitet, straferschwerend bewertet. Tatsächlich stellt das Handeltreiben mit einer noch im näheren Grenzbereich liegenden Betäubungsmittelmenge indes einen Umstand dar, der eher für die Annahme eines minder schweren Falls sprechen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 3. April 2000 - 5 StR 87/00, StV 2000, 620; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG 7. Aufl., § 29a Rn. 122). Das Landgericht hat neben den strafmildernden Gesichtspunkten nichts angeführt, was in diesem Fall zu Lasten des Angeklagten wirkt und dazu führen könnte, das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Vorgehensweise zur Anwendung des § 29a Abs. 2 BtMG und deshalb zu einer milderen Einzelstrafe gelangt wäre.

Die Aufhebung der Einzelstrafe entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage; diese kann daher ebenfalls nicht bestehen bleiben.

Die Feststellungen werden von dem aufgezeigten Wertungsfehler nicht berührt; sie können deshalb aufrechterhalten bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.

Becker Fischer Schmitt Berger RiBGH Dr. Eschelbachbefindet sich im Urlaub undist daher gehindert zuunterschreiben. Becker