Nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung - Rechtsfolge

BAG · 9 AZR 111/13 · 03.06.2014

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin, als Leiharbeitnehmerin über eine erlaubte Verleiherfirma eingesetzt, begehrte Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher wegen dauerhafter Überlassung. Das BAG wies die Revision zurück und bestätigte, dass ein Verstoß gegen das Verbot nicht nur vorübergehender Überlassung nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet. Eine analoge Anwendung von §10 AÜG, die Leiharbeitsrichtlinie oder Rechtsmissbrauch rechtfertigen diese Rechtsfolge nicht.

Ausgang: Revision der Klägerin gegen das Urteil des LAG zurückgewiesen; Feststellungsantrag wegen fehlenden Arbeitsverhältnisses abgewiesen

Abstrakte Rechtssätze

Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG führt nicht gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG automatisch zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt.

Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG kommt nicht in Betracht, um bei einer dauerhaften Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu begründen.

Die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG verpflichtet nicht dazu, bei nicht nur vorübergehender Überlassung die Rechtsfolge eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher anzuordnen.

Der bloße Vorwurf eines institutionellen Rechtsmissbrauchs durch den Entleiher begründet nicht ohne weiteres ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für dessen Begründung nicht vorliegen.

Vorinstanzen

vorgehend ArbG Brandenburg, 24. April 2012, Az: 2 Ca 1365/11, Urteil

vorgehend LArbG Berlin-Brandenburg, 16. Oktober 2012, Az: 7 Sa 1182/12, Urteil

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten vor allem darüber, ob zwischen ihnen seit dem 1. August 2008 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte betreibt Krankenhäuser. Die Klägerin wurde von einer Agentur für Gesundheitsfachberufe (G GmbH), die über eine unbefristet erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt, zum 1. August 2008 als Krankenschwester eingestellt. Der Arbeitsvertrag nimmt auf die vom Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen mit den Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Bezug. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde die Klägerin der Beklagten als Leiharbeitnehmerin überlassen.

Die Klägerin meint, ihr Einsatz bei der Beklagten sei nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, sodass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Die Beklagte nutze in rechtsmissbräuchlicher Weise die Arbeitnehmerüberlassung, um eigenen Arbeitskräftebedarf auf Dauer zu günstigeren tariflichen Bedingungen abzudecken. Selbst wenn eine echte Überlassungskonstruktion anzunehmen wäre, würde es sich um einen institutionellen Rechtsmissbrauch iSv. § 242 BGB handeln. Der durch die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) bezweckte Mindestschutz für Arbeitnehmer würde verfehlt, wenn die Beklagte sich ihren typischen Arbeitgeberpflichten entziehen könnte.

Im Revisionsverfahren hat die Klägerin behauptet, die aktuelle Koalition von CDU, CSU und SPD habe eine Gesetzesänderung in Aussicht gestellt, derzufolge nach dem Ablauf einer Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten ein Arbeitsverhältnis zum Entleiherunternehmen angeordnet werde. In der Übergangsphase bis zur Umsetzung des gesetzgeberischen Vorhabens bleibe es der Rechtsprechung überlassen, die Sanktionierung der verbotenen Dauerüberlassung unter Einbeziehung dieser Planungen und unter Zugrundelegung der Leiharbeitsrichtlinie vorzunehmen.

Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht beantragt

1. festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten seit dem 1. August 2008 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem sie bei der Beklagten als examinierte Krankenschwester angestellt ist, 2. die Beklagte - für den Fall des Obsiegens in der II. Instanz - zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als examinierte Krankenschwester zu beschäftigen, 3. a) die Beklagte zu verurteilen, ihr in entsprechender Anwendung des § 13 AÜG Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einer examinierten Krankenschwester zu erteilen, die in der Zeit seit August 2008 als examinierte Krankenschwester beschäftigt gewesen ist, und b) die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3. a) zu verurteilen, aa) die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung für die Zeit seit dem 1. August 2008 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt einer examinierten Krankenschwester abzüglich der bereits bezogenen Vergütung; die nachzuzahlenden Beträge sind mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen, und bb) ihr über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 1. August 2008 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen zu gewähren, die eine examinierte Krankenschwester der Beklagten in den Jahren 2008 bis 2011 bezogen hat.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag ua. die Ansicht vertreten, die Klage sei bereits wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Klägerin habe in einem weiteren Verfahren die Feststellung begehrt, dass die G GmbH als ihre Arbeitgeberin verpflichtet sei, ihr die Arbeitsbedingungen des Einsatzbetriebs zu gewähren. Wenn die Klägerin selbst von einem Arbeitsverhältnis mit der G GmbH ausgehe, fehle das Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Verfahren.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter mit den Maßgaben, dass im Antrag zu 1. das Wort „ungekündigtes“ entfällt und die Anträge zu 2., 3. Buchst. a) und b) nur für den Fall gestellt werden, dass dem Antrag zu 1. stattgegeben wird. Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage mit Recht abgewiesen.

1. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten verneint. Die Anträge der Klägerin zu 2., 3. Buchst. a) und b) sind dem Senat deshalb nicht zur Entscheidung angefallen.

a) Der Senat hat in seinem Urteil vom 10. Dezember 2013 (- 9 AZR 51/13 - Rn. 11 ff.) eingehend begründet, dass der Gesetzgeber bis zum 30. November 2011 bewusst darauf verzichtete, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen, und dass ein Verstoß gegen das ab dem 1. Dezember 2011 geltende Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt, wenn der Verleiher - wie hier die G GmbH - die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen. Er hat ferner ausgeführt, aus welchen Gründen eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG nicht in Betracht kommt und weshalb auch die Leiharbeitsrichtlinie bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher nicht vorgibt. Schließlich hat der Senat Ausführungen dazu gemacht, dass auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird, wenn gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes des Leiharbeitnehmers verstoßen wird. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

b) Die Klägerin hat keine Argumente vorgebracht, die die tragenden Ausführungen des Senats im Urteil vom 10. Dezember 2013 (- 9 AZR 51/13 -) infrage stellen könnten. Sie hat insbesondere keine Umstände aufgezeigt, aus denen entgegen der Annahme des Senats folgt, der Gesetzgeber habe unbewusst davon abgesehen anzuordnen, dass bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird. Argumente, die auf ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers schließen lassen könnten, hat die Klägerin nicht vorgebracht.

c) Der Hinweis der Klägerin auf den zwischen CDU, CSU und SPD am 16. Dezember 2013 unterzeichneten Koalitionsvertrag geht in mehrfacher Hinsicht fehl. Absichtserklärungen von Parteien in einer Koalitionsvereinbarung berechtigen Gerichte nicht, die geltende Rechtslage außer Acht zu lassen. Im Übrigen haben die Koalitionsparteien unter Ziff. 2.2 des Koalitionsvertrags nicht vereinbart, dass eine nicht mehr vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers hinsichtlich der Rechtsfolge einer Überlassung ohne Erlaubnis gleichgestellt werden soll. Nur bei einer „verdeckten“ Überlassung (Scheinwerk- und -dienstverträge) soll geregelt werden, dass über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommt.

2. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Brühler

Klose

Neumann-Redlin

Krasshöfer

Faltyn