Kündigung wegen betriebsöffentlicher Kritik an Entlohnungspolitik ohne Abmahnung unwirksam
KI-Zusammenfassung
Der langjährig beschäftigte, schwerbehinderte Kläger wandte sich per E-Mail an die gesamte Belegschaft und kritisierte Entlohnungspolitik sowie Betriebsratstätigkeit; daraufhin kündigte die Arbeitgeberin fristlos und hilfsweise ordentlich. Das Gericht sah darin zwar eine Nebenpflichtverletzung, jedoch keine so schwere Pflichtverletzung, die eine fristlose Kündigung trüge. Für die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung fehlte es an einer vorherigen Abmahnung und einer negativen Zukunftsprognose. Der Kläger erhielt zudem einen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens; ein zusätzlicher allgemeiner Feststellungsantrag wurde als unzulässig abgewiesen.
Ausgang: Kündigungen für unwirksam erklärt und Weiterbeschäftigung zugesprochen; zusätzlicher Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine betriebsöffentliche, provokativ formulierte Kritik an der Entlohnungspolitik und an der Betriebsratsarbeit kann eine arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen, ohne bereits „an sich“ einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu begründen.
Eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände und nach Interessenabwägung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist.
Die verhaltensbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG folgt dem Prognoseprinzip und setzt regelmäßig eine vorherige Abmahnung voraus; ohne Abmahnung fehlt es grundsätzlich an der erforderlichen Objektivierung einer negativen Zukunftsprognose.
Auf eine Abmahnung kann nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn eine Verhaltensänderung selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine derart schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist.
Ein allgemeiner Beschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens besteht jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess erstinstanzlich obsiegt.
Vorinstanzen
Arbeitsgericht Siegburg, 4 Ca 1520/21
Landesarbeitsgericht Köln, 3 Sa 102/22 [NACHINSTANZ]
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 10.08.2021 noch durch die Kündigung vom 31.08.2021 beendet worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens am Standort der Beklagten in W in der Abteilung „Human Resources“ (Personalabteilung) als „HR Business Partner“ weiter zu beschäftigen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
5. Streitwert: 27.048,00 EUR.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung.
Der am 1959 geborene Kläger ist seit dem 01.08.1994 bei der Beklagten in der Personalabteilung als HR Business Partner“ am Standort W beschäftigt. Seine durchschnittliche Monatsbruttovergütung beträgt 6.762,00 €. Der Kläger ist ein schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50. Bei der Beklagten handelt es sich um eine automobilen Zulieferer. Am Standort in W beschäftigt die Beklagte derzeit etwa 270 Mitarbeiter.
Im März 2021 verlangte der Kläger mit E-Mail vom 24.03.2021 von seiner Vorgesetzten eine rückwirkende Gehaltsanpassung. Diese wurde ihm nicht gewährt. Am 12.07.2021 versendete der Kläger eine E-Mail mit dem Betreff „Merit 2021- Fragen an den Betriebsrat – Fragen an die Personalabteilung – Kommunikation der Geschäftsführung und des Betriebsrates vom 31.05.2021“ an seine Vorgesetzte, dem Betriebsrat sowie alle Mitarbeiter am Standort (insgesamt 481). Die E-Mail hatte folgenden Inhalt:
„Liebe Betriebsräte,
Liebe Personalabteilung,
mit der oben angeführten Kommunikation wurde über den Merit 2021 informiert. Fragen sollen an die Personalabteilung beziehungsweise an den Betriebsrat gerichtet werden. Ich habe Fragen sowohl an die Personalabteilung als auch an den Betriebsrat. Da ich davon ausgehe, dass meine Fragen von allgemeinem Interesse sind, stelle ich meine Fragen betriebsöffentlich und erbitte die Beantwortung meiner Fragen ebenfalls betriebsöffentlich.
Bevor ich zu meinen Fragen komme, folgende Zusammenfassung der Fakten:
1. Im Metalltarifvertrag wurden mit den beiden letzten Tarifrunden zwei neue Sonderzahlungen eingeführt, das so genannte tarifliche Zusatzgeld (2019) und das so genannte Transformationsgeld (2021). Diese Sonderzahlungen werden in tarifgebundenen Betrieben ab deren Einführung in jedem Jahr an die Beschäftigten gezahlt.
2. Unser Betrieb ist nicht tarifgebunden.
3. Eine Sonderzahlung, die dem tariflichen Zusatzgeld entspricht, hat A nur im Jahre 2019 ansatzweise an uns gezahlt. Diese Zahlung entsprach in der Höhe bei Weitem nicht der Höhe des ‚echten‘ tariflichen
Zusatzgeldes. Im Jahre 2020 wurde an uns keinerlei dem tariflichen Zusatzgeld entsprechende Sonderzahlung geleistet. Es ist also davon auszugehen, dass wir eine dem tariflichen Zusatzgeld entsprechende Sonderzahlung dauerhaft nicht erhalten werden. Kommuniziert wurde das bisher nicht.
4. Der Kommunikation vom 31.05.2021 entnehme ich, dass A auch die Einführung des tariflichen Transformationsgeldes nicht zum Anlass nehmen wird, uns eine in der Höhe vergleichbare Leitung dauerhaft zu gewähren. Zwar werden in der Kommunikation zwei Sonderzahlungen in den Jahren 2022 und 2023 angekündigt, die in der Höhe und im Zahlungszeitpunkt dem tariflichen Transformationsgeld entsprechen.
Es wird aber ausdrücklich betont, dass es sich bei diesen Zahlungen um freiwillige und einmalige Zahlungen handelt. Ab dem Jahre 2024 werden wir diese Zahlung also nicht mehr erhalten.
5. Durch die dauerhafte Nichtgewährung des tariflichen Zusatzgeldes sowie des tariflichen Transformationsgeldes fällt die Entwicklung unserer festen Lohn- und Gehaltsbausteine (Grundlohn/-gehalt, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, sonstige feste Sonderzahlungen) gegenüber dem Tarifvertrag dauerhaft um 4,72 % zurück.
6. Im Juli 2021 erhalten wir eine Coronabeihilfe in Höhe von 500,00 Euro, die abgesehen vom Zahlungszeitpunkt einer Leistung im Metalltarifvertrag entspricht.
7. Man kann davon ausgehen, dass im Metalltarifvertrag die Löhne und Gehälter zum 01.10.2022 steigen werden, da der Tarifvertrag nur bis zum 30.09.2022 festgeschrieben ist. Geschäftsführung und Betriebsrat kündigen schon heute an, dass eine Neufestlegung unserer Löhne und Gehälter erst nach Februar 2023 erfolgen wird. Wir werden also auch im Jahre 2022 von der zu erwartenden Tarifentwicklung ausgeschlossen. Unsere festen Lohn- und Gehaltsbausteine werden also mit Sicherheit für einen Zeitraum von 4 Jahren und 11 Monaten nicht erhöht werden!
8. Im Jahre 2020 hat unser C nachdem die schlimmsten Folgen der Coronakrise überwunden waren eine Lohn- und Gehaltserhöhung (Merit) zum 01.09.2021 angekündigt. Diese Erhöhung haben wir bis heute nicht erhalten. Es gab im letzten Jahr lediglich einen Coronabonus in Form einer Einmalzahlung.
9. Gemäß § 77 Abs 3 Betriebsverfassungsgesetz dürfen Betriebsräte gar keine Vereinbarungen über Arbeitsentgelte mit der Geschäftsführung treffen.
Kommentierend füge ich hinzu:
• Mir reicht es. So kann es nicht weitergehen.
• Wenn in der Kommunikation der Geschäftsführung und des Betriebsrates davon die Rede ist, man wolle sich an der Entwicklung des Metalltarifvertrages „orientieren“, belegt die oben beschriebene Entwicklung der letzten Jahre, dass man vom Gegenteil ausgehen muss.
Meine Fragen an den Betriebsrat:
1. Warum schließt der Betriebsrat unter Verstoß gegen § 77 Abs 3 Betriebsverfassungsgesetz eine Vereinbarung über Arbeitsentgelte ab?
2. Warum wurde vor Abschluss dieser Vereinbarung nicht wenigstens eine Betriebsversammlung abgehalten?
3. Warum führt der Betriebsrat seit Jahr und Tag nicht die gemäß Betriebsverfassungsgesetz zwingend vorgeschriebenen Betriebsversammlungen (1 Versammlung je Quartal) durch?
4. Wann findet die nächste Betriebsversammlung statt?
5. Ist meine obige Zusammenfassung der Fakten zutreffend?
Meine Fragen an die Personalabteilung:
1. Glaubt die Geschäftsführung mit dieser Entlohnungspolitik dauerhaft ein attraktiver Arbeitgeber zu sein; insbesondere im Wettbewerb mit tarifgebundenen Arbeitgebern?
2. Will die Geschäftsführung mit dieser Entlohnungspolitik bewirken, dass möglichst viele Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen? (Diese Frage ist nicht ironisch oder rhetorisch gemeint.)
3. Warum werden wir bei der Entwicklung unserer Löhne- und Gehälter schlechter behandelt, als die Mitarbeiter tarifgebundener Unternehmen? Sind wir schlechter als diese Arbeitnehmer?
4. Warum enthält die Kommunikation vom 31.05.2021 keine Aussage zu den tariflich bezahlten Mitarbeitern?
Erhalten diese Mitarbeiter in den nächsten beiden Jahren keine der beiden angekündigten Sonderzahlungen?
5. Warum beinhaltet die Kommunikation vom 31.05.2021 keine Aussage zu den Mitarbeitern im Level 7 und Level 8? Erhalten diese Mitarbeiter in den nächsten beiden Jahren keine der beiden angekündigten Sonderzahlungen?
6. Werden alle deutschen Standorte genauso behandelt wie wir?
7. Ist meine obige Zusammenfassung der Fakten zutreffend?
Herzliche Grüße
H
Mit freundlichen Grüßen
H C
Human Resources Business Partner“
:
Zudem versendete der Kläger eine E-Mail am 16.07.2021 als Antwort auf Rückmeldung eines Mitarbeiters der Beklagten. Diese E-Mail richtete der Kläger zugleich an seine Vorgesetzte. In dieser E-Mail formulierte der Kläger wörtlich:
„(…) Die Personalleitung wird sich bei ihren Merit-Entscheidung und deren Kommunikation etwas gedacht haben. Oder anders formuliert: Es muss ja ein Lohn- und Gehaltskonzept geben. Dann kann es meines Erachtens kein Problem sein, ein paar simple Fragen dazu zu beantworten. Nun gut. Geben wir den beiden angesprochenen Parteien noch etwas Zeit. (…) Wir Mitarbeiter müssen uns klar machen, dass wir keine Herde von Schafen sind, die sich alles gefallen lässt und irgendwann geschlachtet wird.“
Am 21.07.2021 bat die Beklagte den Kläger zu einem Personalgespräch, an dem der Geschäftsführer und HR-Direktor der G sowie die Betriebsratsvorsitzende und die unmittelbare Vorgesetzte des Klägers teilnahmen, in dem der Kläger mit dem Inhalt der von ihm versandten Mails konfrontiert wurde. Mit Schreiben vom 26.07.2021 hörte die Beklagte den Betriebsrat sowie die Schwerbehindertenvertretung zu der beabsichtigten Kündigung an. Mit Bescheid vom 10.08.2021 bestätigte das Integrationsamt den Eintritt der Fiktionswirkung nach § 74 SGB IX. Mit Schreiben vom 10.08.2021 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Mit Schreiben vom 31.08.2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis hilfsweise ordentlich.
Mit seiner am 17.08.2021 beim Arbeitsgericht eingegangen Klage sowie Klageerweiterung vom 14.09.2021 und 17.12.2021 begehrt der Kläger die Feststellung der sozialen Unwirksamkeit sowohl der fristlosen als auch der fristgerechten Kündigung und seine Weiterbeschäftigung. Der Kläger ist der Auffassung, keine schwerwiegenden Verfehlungen durch das Versenden der E-Mails begangen zu haben. Er sei als der Sachbearbeiter in der Personalabteilung auch ein normaler Mitarbeiter des Unternehmens und dürfe sowohl an die Personalabteilung als auch an den Betriebsrat Fragen zur Gehaltspolitik stellen. Er sei davon ausgegangen, dass diese Fragen auch alle anderen Mitarbeiter beträfen, sodass er einen großen Verteiler für seine Mail gewählt habe.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 10.08.2021 noch durch Kündigung der Beklagten vom 31.08.2021 aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch anderweitigen Beendigungstatbestand beendet worden ist, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens am Standort der Beklagten in W in der gemeinsamen Abteilung „Human Resources“ (Personalabteilung) der Standorte W und E aus B als „Human Resources Business Partner“ (Personalreferent) zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, durch seine Äußerungen und sein Verhalten habe der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt. Der Kläger sei insbesondere als Mitarbeiter der Personalabteilung dazu verpflichtet gewesen, die Interessen seines Arbeitgebers und die Interessen der Arbeitnehmer zu achten und zu wahren. Er habe eine besondere Vertrauensstellung als Mitarbeiter der Personalabteilung gehabt. Aufgrund dieser Stellung sei ihm im besonderen Maße die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten zugekommen. Durch das Versenden insbesondere der E-Mail vom 12.07.2021 habe der Kläger eine massive und nachhaltige Beeinträchtigung des Betriebsfriedens bei der Beklagten nicht nur sehenden Auges hingenommen, sondern beabsichtigt. Er habe aus persönlich motivierten Zielen gehandelt, nämlich seine bereits im März 2021 begehrte Gehaltserhöhung auf diesem Wege durchzusetzen. Der Kläger habe unwahre bzw. stark verzerrte Angaben gegen die Geschäftsführung und die Personalabteilung in der E-Mail mitgeteilt. Der Kläger sei nicht irgendein Mitarbeiter mit Fragen zur Gehaltsentwicklung. Ein Mitarbeiter der Personalabteilung, der bewusst in die Runde der Gesamtbelegschaft der Standorte frage bzw. damit nahelege, ob die Geschäftsführung mit dieser Entlohnungspolitik bewirken wolle, dass möglichst viele Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen, zerstöre nachhaltig jegliches Vertrauen an einer gedeihlichen Zusammenarbeit und Loyalität. Das Vertrauen des Klägers sei gegenüber der Geschäftsführung despektierlich im groben Maße illoyal gewesen. Das Vertrauen in den Kläger sei unwiederbringlich zerstört. Hilfsweise müsse zumindest eine ordentliche Kündigung wirksam sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig ausgetauschten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist im Wesentlichen zulässig und vollumfänglich begründet.
I.
Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 2) auch die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unverändert fortbesteht, ist der Antrag unzulässig. Der Kläger legt das für die Feststellung notwendige besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO nicht dar. Er führt keinen anderweitigen Beendigungstatbestand in den Rechtsstreit ein und macht jedenfalls bis zum letzten Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht geltend, dass mit weiteren Kündigungserklärungen zu rechnen ist. Sind alle bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorhandenen Beendigungstatbestände durch separate Anträge abgedeckt, entfällt das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO (BAG 13.03.1997 – 2 AZR 512/96, juris).
Im Übrigen ist die Klage zulässig.
II.
Die Klage ist begründet. Sowohl die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.08.2021 als auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 31.08.2021 sind unwirksam. Weder liegt ein wichtiger Kündigungsgrund i.S.d § 626 Abs. 1 BGB noch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG vor.
1.
Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Blick auf die Dauer der Beschäftigung des Klägers und die Anzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG Anwendung. Auch hat der Kläger die 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG gewahrt.
2.
Die fristlose Kündigung vom 10.08.2021 ist unwirksam. Ein fristloser Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
a)
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig: Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Ist dies der Fall, bedarf es sodann der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., BAG 26.03.2009 - 2 AZR 953/07, AP Nr. 220 zu § 626 BGB; 27.04.2006 - 2 AZR 386/05, BAGE 118, 104).
b)
Nach Überzeugung der Kammer hat der Kläger durch das Versenden der E-Mail vom 12.07.2021 am 16.07.2021 bereits „an sich“ keine so schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt wäre. Weder enthalten die E-Mails formal Beleidigungen, ehrverletzende oder kränkende Ausführungen oder bewusste Lügen. Der Kläger stellt jedoch provokative Fragen und wirft sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Betriebsrat vor, die Interessen der Belegschaft nicht hinreichend zu vertreten und beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen gegen § 77 Abs. 3 BetrVG zu verstoßen. Die Art und Weise, in der die E-Mail verfasst ist, ist grundsätzlich nach Auffassung der Kammer geeignet zu Unruhe in der Belegschaft zu führen. Das Versenden einer solchen E-Mail an die gesamte Mitarbeiterschaft, in der die Gehaltspolitik des Arbeitgebers negativ bewertet und angeprangert wird sowie die Arbeit des Betriebsrats massiv kritisiert wird und in einer provokativen und negativen Art und Weise formuliert ist, stellt zumindest eine Nebenpflichtverletzung des Klägers dar (§ 241 BGB). Der Kläger hätte sich zunächst an die Geschäftsführung und/oder dem Betriebsrat mit seinen Fragen wenden müssen, und nicht sofort die gesamte Betriebsöffentlichkeit einschalten. Dass es durch die E-Mails des Klägers tatsächlich zu einer Störung des Betriebsfriedens oder zu einer Gefährdung desselbigen gekommen sein soll, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten, dass der Kläger als Mitarbeiter der Personalabteilung eine solch herausgehobene Stellung habe, dass das Vertrauen in diesen unwiederbringlich zerstört sei. Weder ist der Kläger einstellungs- oder entlassungsbefugt, noch hat er weitgreifende Kompetenzen in der Personalabteilung. Die Kammer ist mit der Beklagten der Auffassung, dass die E-Mail des Klägers deutlich macht, dass der Kläger sich mit dem Vorgehen der Personalabteilung bzw. der Geschäftsführung nicht identifiziere und diese ablehne und kritisiere. Das an sich ist jedoch dem Kläger nicht vorzuwerfen. Vorwerfbar ist lediglich der Umstand, dass der Kläger sich unmittelbar an sämtliche Mitarbeiter gewandt hat, ohne vorher eine Erklärung in dieser Thematik versuchte zu haben. Es ist auszugehen, dass der Kläger, wäre er entsprechend abgemahnt worden, ein solches Verhalten in der Zukunft nicht mehr wiederholt hätte. Seine Pflichtverletzung sowie mögliche arbeitsrechtliche Konsequenzen hätte die Beklagte dem Kläger durch Ausspruch einer entsprechenden Abmahnung deutlich machen müssen. Gleiches gilt auch für die Aussagen in der E-Mail vom 16.07.2021.
Auch die stets vorzunehmende Interessenabwägung im Einzelfall führt hier zu einem Überwiegen des Bestandsschutzinteresses des Klägers. Der Kläger ist seit über 27 Jahren bei der Beklagten tätig und 62 Jahre alt. Das Arbeitsverhältnis verlief bis auf die streitgegenständlichen Vorwürfe beanstandungsfrei. Die Vermittelbarkeit des Klägers auf dem Arbeitsmarkt ist angesichts seines Alters als nicht erfolgversprechend einzuschätzen. Diese Kriterien überwiegen das Beendigungsinteresse der Beklagten aufgrund des behaupteten Vertrauensverlusts. Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger nicht mit weitreichenden Kompetenzen (wie Alleinvertretungsbefugnis, Einstellung- oder Entlassungsbefugnis o.ä.) bei der Beklagten ausgestattet ist.
c)
Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG liegt ebenfalls nicht vor.
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 19.4.2012 – 2 AZR 258/11, juris Rn. 14; BAG 12.1.2006 – 2 AZR 179/05, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = juris Rn. 55). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 19.4.2012 – 2 AZR 258/11, juris Rn. 15).
Aufgrund der fehlenden Abmahnung ist auch die ordentliche Kündigung vom 31.08.2021 unwirksam.
3.
Dem Kläger steht ein Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Dieser Beschäftigungsanspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613,242 BGB, Art. 1 und 2 GG.
III.
1.
Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO).
2.
Den gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzenden Streitwert hat die Kammer mit dem Quartalsverdienst sowie einem Gehalt für den Weiterbeschäftigungsantrag bemessen (§ 3 ZPO).