Kündigung wegen Beleidigung („Du Nutte“) gegenüber Kooperationspraxis-Mitarbeiterin
KI-Zusammenfassung
Der Kläger wandte sich gegen eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sowie gegen Abmahnungen und begehrte Urlaubsabgeltung. Das Gericht hielt die sexualisierte Beleidigung einer Mitarbeiterin einer Kooperationspraxis als erwiesen und „an sich“ kündigungsrelevant. Die fristlose Kündigung scheiterte jedoch an der Interessenabwägung; die ordentliche Kündigung zum 30.06.2019 war wirksam. Abmahnungen mussten nach Beendigung nicht entfernt werden; Urlaubsabgeltung war zu zahlen.
Ausgang: Fristlose Kündigung für unwirksam erklärt und Urlaubsabgeltung zugesprochen; ordentliche Kündigung wirksam, weitere Anträge abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Das Zurückweisungsrecht nach § 174 Satz 1 BGB ist ausgeschlossen, wenn dem Erklärungsempfänger die Stellung des Unterzeichners als Personalverantwortlicher im Betrieb bekannt ist (§ 174 Satz 2 BGB).
Eine grobe, sexualisierte Beleidigung kann auch dann einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn sie gegenüber einer im Betrieb tätigen Mitarbeiterin einer Kooperationspraxis/Kundin erfolgt, sofern dadurch der Rechtskreis des Arbeitgebers berührt wird.
Auch bei Vorliegen eines „an sich“ wichtigen Grundes ist eine außerordentliche Kündigung unwirksam, wenn dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist (Interessenabwägung/Verhältnismäßigkeit).
Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung bedarf ausnahmsweise keiner vorherigen Abmahnung, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass deren erstmalige Hinnahme für den Arbeitgeber objektiv unzumutbar und für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist.
Eine Anhörung des Arbeitnehmers ist bei einer Tatkündigung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung; sie ist grundsätzlich nur bei einer Verdachtskündigung erforderlich.
Vorinstanzen
Landesarbeitsgericht Köln, 3 Sa 78/20 [NACHINSTANZ]
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.04.2019 nicht außerordentlich aufgelöst ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 990,08 Euro brutto zu zahlen.
3. im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 43% und der Kläger 57%.
5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.540,08 Euro festgesetzt.
6. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten, darüber hinaus um Urlaubsabgeltung und die Entfernung von drei Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.
Der 1974 geborene Kläger, verheiratet und zwei Kindern unterhaltsverpflichtet, wurde von der Beklagten als einer von mehr als 10 Arbeitnehmern seit dem 15.07.2013 als Küchenhilfe beschäftigt, zuletzt gegen eine Bruttomonatsvergütung von 1.650,- Euro. Die Beklagte betreibt eine Privatklinik, in der sie für Kooperationspraxen und Belegärzte infrastrukturelle Leistungen erbringt, z.B. in Form des Patientenmanagements, der Pflegeabteilung, aber auch eines gemeinsamen Einkaufs und Bistros. Ein Betriebsrat wurde bei der Beklagten nicht gewählt, wie der Kläger zuletzt unbestritten ließ. Der Kläger hat ebenfalls nicht bestritten, Kenntnis davon zu haben, dass die Mitarbeiterin der Beklagten Frau W als Klinikdirektorin auch der Personalabteilung vorstand.
Mit Schreiben vom 24.04.2018 forderten neun Arbeitskolleginnen und –kollegen des Klägers die Beklagte auf, den Kläger u.a. wegen beleidigender Äußerungen zu kündigen, anderenfalls würden die Unterzeichner selbst kündigen, auf Bl. 70f. dA. wird Bezug genommen. Der Kläger bestreitet die Abgabe seiner von den Kolleginnen und Kollegen behaupteten Äußerungen, sowie, dass das Schreiben an die Beklagte am 24.04.2018 übersendet wurde. Die Beklagte kündigte dem Kläger daraufhin unter dem 08.05.2018 fristlos bzw. unter dem 11.05.2018 fristgerecht, wonach sich die Parteien im Verfahren 8 Ca 3568/18 vor dem erkennenden Gericht auf einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses einigten und der Kläger am 30.07.2018 die Arbeit wiederaufnahm. Bereits unter dem 10.08.2018 erteilte die Beklagte dem Kläger die drei nunmehr streitgegenständlichen Abmahnungen, u.a. wegen Beleidigungen gegenüber seiner Teamleiterin, Bl. 41ff. dA.
Am 02.04.2019 kam es zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und der Arbeitnehmerin einer Kooperationspraxis Frau ……., dessen Inhalt streitig ist. Die Beklagte sprach dem Kläger unter dem 11.04.2019, zugegangen am gleichen Tag unter Beifügung einer Vollmacht vom 02.01.2019, die außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30.06.2019 aus, auf Bl. 5f. d.A. wird Bezug genommen. Gegen diese wendet sich der Kläger mit der unter dem 16.04.2019 anhängig gemachten Kündigungsschutzklage, zudem wies er unter dem 12.04.2019, zugegangen am Folgetag, die Kündigung zurück, u.a. wegen Fehlens der Originalvollmacht. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Falle der ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der streitgegenständlichen Kündigung die Beklagte dem Kläger eine Urlaubsabgeltung von 990,08 Euro brutto schuldet.
Der Kläger bestreitet die den Abmahnungen vom 10.08.2018 und der Kündigung vom 11.04.2019 zugrundeliegenden Vorwürfe. Der Kläger behauptet, am 02.04.2019 habe er Frau ……… nicht „Du Nutte“ zugerufen, sondern „Ha, Doktor“, weil diese vorschriftswidrig einen blauen OP-Kittel trug. Er habe zudem keine provozierende Körperhaltung gegenüber Frau ………. eingenommen, sondern allenfalls eine bandscheibengerechte Schonhaltung. Darüber hinaus behauptet er, die Handlungsvollmacht vom 02.01.2019 habe der streitgegenständlichen Kündigung nicht im Original beigelegen, sondern in Kopie. Der Kläger meint, als Mitarbeiterin einer Kooperationspraxis der Beklagten sei sein Verhalten ihr gegenüber nicht mit dem gleichen arbeitsrechtlichen Maßstab wie gegenüber einer Arbeitnehmerin des gleichen Arbeitgebers zu messen. Zudem habe die Beklagte ihn vor Ausspruch der Kündigung anhören müssen, da sie nach der Schilderung des Vorfalls am 02.04.2019 durch Frau ………. allenfalls den Verdacht einer Pflichtverletzung hätte haben können.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 11.04.2019 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Küchenhilfe weiter zu beschäftigen,
3. die Beklagte zu verurteilen, die als Anlagen B1 bis B3 zur Akte gereichten Abmahnungen vom 10.08.2018 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen,
sowie hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrages zu 1),
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von Euro 990,08 brutto zu zahlen.
Der Beklagtenvertreter beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, am 02.04.2019 habe der Kläger anlasslos gegenüber Frau
………….. an seinem Arbeitsplatz in provozierender Körperhaltung geäußert: „Du
Nutte“. Zudem habe die Handlungsvollmacht vom 02.01.2019 im Original dem Kündigungsschreiben beigelegen. Die Beklagte meint, das Verhalten des Klägers rechtfertige auch ohne Abmahnung eine fristlose Kündigung, zudem sei er durch die streitgegenständlichen Abmahnungen hinreichend gewarnt gewesen. Auf die Beifügung des Originals der Handlungsvollmacht sei es zudem wegen der dem Kläger bekannten Stellung von Frau ……………. vergleichbar einer Personalleiterin nicht angekommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben zum Verlauf des Gesprächs am 02.04.2019 gemäß Beweisbeschluss vom 21.08.2019 durch uneidliche Vernehmung der Zeugin ……..
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom
11.12.2019 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2019, 21.08.2019 und 11.12.2019.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig. Sie ist insoweit begründet, als sie sich gegen die fristlose Kündigung wendet. Unbegründet ist sie insoweit, als sie sich gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.04.2019 wendet, die deswegen das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der – unstreitigen - Kündigungsfrist am 30.06.2019 aufgelöst hat. Daher ist die für diesen Fall unstreitige Urlaubsabgeltung zuzusprechen, die Abmahnungen jedoch sind wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr aus der Personalakte zu entfernen.
I.
Die dem Kläger am 11.04.2019 zugegangene Kündigung vom gleichen Tag hat nicht als von Anfang an rechtswirksam zu gelten, da er sie bei Gericht am 16.04.2019 und damit rechtzeitig angegriffen hat, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG iVm. §§ 7, 4 KSchG. Sie ist nicht unwirksam, weil der Kläger sie berechtigterweise nach § 174 BGB zurückgewiesen hat. Sie ist als außerordentlich fristlose Kündigung rechtsunwirksam, weil gem. § 626 Abs. 1 BGB zwar ein wichtiger Grund vorliegt, jedoch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Wegen der vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zum 30.06.2019 endet das Arbeitsverhältnis aus dem gleichen Kündigungsgrund mit diesem Datum.
1. Ob die Kündigung vom 11.04.2019 deshalb unwirksam ist, weil der Kläger sie nach § 174 Satz 1 BGB aufgrund einer fehlenden beiliegenden Originalvollmacht berechtigterweise hätte zurückweisen können, kann offenbleiben. Jedenfalls war die Zurückweisung der Kündigung vom 11.04.2019 wegen der Stellung der die Kündigung unterzeichnenden Frau ………. als Personalleiterin nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen.
a. Das Zurückweisungsrecht ist nach § 174 Satz2 BGBausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber demjenigen, gegenüber dem das einseitige Rechtsgeschäft vorgenommen werden soll, die Bevollmächtigung (vorher) mitgeteilt hatte. § 174 BGBdient dazu, bei einseitigen Rechtsgeschäften klare Verhältnisse zu schaffen. Der Erklärungsempfänger ist zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn er keine Gewissheit darüber hat, dass der Erklärende tatsächlich bevollmächtigt ist und sich der Arbeitgeber dessen Erklärung deshalb zurechnen lassen muss (BAG 14.April 2011 - 6AZR 727/09-Rn.23). Der Empfänger einer einseitigen Willenserklärung soll nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende hat und ob damit das Recht zur Kündigung verbunden ist oder üblicherweise verbunden zu sein pflegt. Er soll vor der Ungewissheit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen. Gewissheit können eine Vollmachtsurkunde oder ein In-Kenntnis-Setzen schaffen. Das In-Kenntnis-Setzen nach § 174 Satz2 BGBmuss ein gleichwertiger Ersatz für die Vorlage einer Vollmachtsurkunde sein.
Ein In-Kenntnis-Setzen in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter - zB durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung - in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise ein Kündigungsrecht verbunden ist (st. Rspr. seit BAG 30.05.1972 -2AZR 298/71; zul. LArbG Berlin-Brandenburg 16.08.2016 – 19 Sa 390/16 –, Rn. 42). Dabei reicht die interne Übertragung einer solchen Funktion nicht aus. Erforderlich ist, dass sie auch nach außen im Betrieb ersichtlich ist oder eine sonstige Bekanntmachung erfolgt. Der Erklärungsempfänger muss davon in Kenntnis gesetzt werden, dass der Erklärende die Stellung tatsächlich innehat (BAG 25.09.2014 – 2 AZR 567/13 – Rn. 20).
b. Demnach war der Kläger gem. § 174 Satz 2 BGB von der Bevollmächtigung der Kündigungszeichnerin Frau ………. in Kenntnis gesetzt. Denn vorliegend ist unstreitig geworden, dass die die Kündigung unterzeichnende Frau W Klinikdirektorin war und in dieser Funktion auch die Personalabteilungsleitung innehatte, und dass dies dem Kläger bekannt war. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten nicht nur unbestritten gelassen, sondern erklärte zudem in seiner Anhörung am 11.12.2019 in Bezug auf die Personalbefugnisse bei der Beklagten, wenn er sich wie von der Zeugin behauptet geäußert habe, hätte ihn seine Klinikdirektorin dazu befragen müssen.
2. Der Kläger hat durch seine gegenüber Frau ……… getätigte Äußerung „Du Nutte“ einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB verwirklicht, dennoch ist die außerordentliche Kündigung unwirksam.
a. Gemäß § 626 Abs.1 BGBkann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der - ggf. fiktiven - Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der
Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (statt aller BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 20 mwN.).
b. Der Kläger hat einen „an sich“ wichtigen Grund iSv. § 626 Abs.1BGBherbeigeführt, indem er gegenüber der Arbeitnehmerin der Kooperationspraxis der Beklagten Frau ……… „Du Nutte“ geäußert hat.
aa. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGBzur fristlosen Kündigung liegt nach der Rechtsprechung des BAG ua. in groben Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen dar (statt aller BAG 18.12.2014 – 2 AZR 265/14 –, Rn. 16 mwN.). Das gleiche gilt für Beleidigungen von Kunden (vgl. KR/Fischermeier, 12. Aufl. 2019, § 626 BGB Rn. 431), die vergleichbar den Rechtskreis des Arbeitgebers treffen.
bb. Hier ist der Rechtskreis der Beklagten durch die Äußerung des Klägers gegenüber Frau …… vergleichbar getroffen, wie er es bei einer Äußerung gegenüber einer ihrer Arbeitnehmerinnen wäre. Denn Frau ……. arbeitet nicht nur bei einer Kooperationspraxis, die Kundin der Beklagten ist, sondern die Beklagte stellt gerade dieser Kundin infrastrukturelle Leistungen in ihrem Betrieb gegen Bezahlung zur Verfügung. Diese infrastrukturellen Leistungen führen nicht nur zu standortbezogenen ineinandergreifenden Arbeitsabläufen, wie auch das Aufeinandertreffen des Klägers und Frau ……… in der gemeinsamen Spülküche belegt, sondern sogar zu gemeinsamen Feierlichkeiten der Hausgemeinschaft, wie das unstreitige betriebliche Aufeinandertreffen des Klägers und Frau ……. anlässlich einer Feierlichkeit zeigt. Damit ist eine räumliche und persönliche Nähe zwischen der Beklagten und ihren Kunden hergestellt, die für alle Beteiligten offensichtlich ist und dadurch zu einem Verhalten verpflichtet, das – wie bei unmittelbaren Kolleginnen – auf diese Nähe besondere Rücksicht nimmt, noch über die reguläre Kundenbeziehung hinaus, die durch rechtsverletzendes Verhalten gefährdet werden kann.
cc. Eine solche erhebliche Ehrverletzung hat der Kläger zu vertreten. Die Kammer sieht das Vorbringen der Beklagten unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers durch das Ergebnis der Beweisaufnahme als erwiesen an. Insbesondere bekundete die Zeugin …….., dass der Kläger sie am 02.04.2019 als „Nutte“ angesprochen habe, ohne jegliche Veranlassung oder Rechtfertigung dazu gehabt zu haben. Die Bezeichnung als „Nutte“ ist grob beleidigend.
Die Kammer hält die Zeugin für glaubwürdig und ihre Aussage für glaubhaft. Bei der Einschätzung eines Zeugenbeweises steht allerdings nicht im Vordergrund, ob ein Zeuge an sich glaubwürdig ist. Insbesondere ist nicht entscheidend, ob der Zeuge in einer früheren beruflichen Beziehung und einer langjährigen Kundenbeziehung zur Beklagten steht, also bei ihm gegenwärtige Abhängigkeiten von der Beklagten bestehen könnten. Aus diesem Umstand kann nicht abgeleitet werden, seine Aussage sei bereits deshalb nicht glaubhaft. Bei der Analyse der Glaubhaftigkeit einer spezifischen Aussage ist nach den allgemein anerkannten Grundsätzen der forensischen Aussagepsychologie von der sogenannten Nullhypothese auszugehen. Dies bedeutet, dass im Ansatz davon auszugehen ist, dass die Glaubhaftigkeit einer Aussage positiv begründet werden muss. Erforderlich ist deshalb eine Inhaltsanalyse, bei der die Aussagequalität zu prüfen ist. Es geht um die Ermittlung von Kriterien der Wahrhaftigkeit. Zur Durchführung der Analyse der Aussagequalität existieren Merkmale, die die Überprüfung ermöglichen, ob die Angaben auf tatsächlichem Erleben beruhen, sog. „Realkennzeichen“ oder ob sie ergebnisbasiert sind. Das Vorhandensein dieser Real- oder Glaubwürdigkeitskennzeichen gilt als Hinweis für die Glaubhaftigkeit der Angaben (LAG Düsseldorf 27.11.2015 ‒ 9 Sa 333/15 -). Das methodische Grundprinzip besteht darin, einen zu überprüfenden Sachverhalt (hier: Glaubhaftigkeit der spezifischen Aussage) so lange zu negieren, bis diese Negation mit den gesammelten Fakten nicht mehr vereinbar ist. Es wird daher zunächst angenommen, die Aussage sei unwahr. Zur Prüfung dieser Annahme sind weitere Hypothesen zu bilden. Ergibt die Prüfstrategie, dass die Unwahrhypothese mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen, und es gilt dann die Alternativhypothese, dass es sich um eine wahre Aussage handelt. Die Bildung relevanter Hypothesen ist daher von ausschlaggebender Bedeutung für Inhalt und (methodischen) Ablauf einer Glaubhaftigkeitsbewertung (zu dem Vorstehenden LAG Nürnberg, 12.04.2016 – 7 Sa 649/14 –).
Gemessen an diesen Vorgaben kommt das erkennende Gericht zu dem Ergebnis, dass die Aussage der Zeugin ……… wahr ist. Ausgehend von der Hypothese, ihre Aussage sei unwahr, hat Frau …….. ausreichende Realkennzeichen für die Wahrheit ihrer Angaben geliefert:
So hat sie sich zunächst nachvollziehbar an das Datum des Gesprächs erinnern können, indem sie es als singuläres Ereignis heraushob und Anlass und Ablauf schilderte, insbesondere, dass der Kläger „Du Nutte“ zu ihr gesagt habe, als sie sich am 02.04.2019 an dessen Arbeitsplatz begeben habe. Hier blieb zwar unklar, ob die Klägerin einmal oder zweimal beim Kläger nachfragte, ob er tatsächlich „Nutte“ gesagt habe. Gleichwohl ließ die Zeugin in Übereinstimmung mit den Äußerungen des Klägers keinen Zweifel daran aufkommen, dass es sich insgesamt um ein Gespräch in schneller Abfolge von etwa einer halben Minute gehandelt habe und der Kläger durch ihre Rückfrage, ob er tatsächlich „Nutte“ gesagt habe, auch um ihr Verständnis seiner Aussage wusste. Eine unsichere Erinnerung der Klägerin an die Zahl ihrer Nachfragen ändert insoweit nichts an deren aus Sicht der Kammer als sicher empfundener Einschätzung seiner Aussage „Du Nutte“ und seiner bestätigenden Reaktion auf Nachfrage.
Die Kammer hat auch die Reaktion der Klägerin nach dem Gespräch, dieses bei Vorgesetzten zu melden, als nachvollziehbar gewertet. Wenngleich die Aussage der Zeugin, das Wort „Nutte“ das letzte Mal in der Schule gehört zu haben, als der Lebenswahrscheinlichkeit widersprechend zu werten sein dürfte, hat sie ihre Empörung glaubhaft geschildert. Denn zwischen der allgemeinen Kenntnisnahme der Bezeichnung von Menschen als „Nutte“ und der anlasslosen Beleidigung seiner selbst durch einen ständig sich im gleichen Gebäude befindlichen Mitarbeiter besteht ein gravierender Empfindungsunterschied.
Als weitere Realkennzeichen wertet die Kammer, dass die Zeugin in ihrer Aussage bezüglich des Raumgrundrisses und einer optischen Markierung am Spülkücheneingang keinerlei Tendenzen erkennen ließ, dem von der Beklagten gehaltenen Vortrag zu folgen. So hatte diese vorgetragen, die
Spülküche verfüge über einen „L-förmigen“ Grundriss (Bl. 68 dA.), was die Zeugin nicht bestätigte, gleichwohl aber die Tatsache ihrer Frage nach Frau ……….. Es entspricht auch der Lebenswahrscheinlichkeit, wenn man nach jemandem sucht, diesen aber nicht unmittelbar sieht, eine länger am Ort befindliche Person ergänzend zu fragen, um ggf. weitere Erkenntnisse zu gewinnen. Auch die vom Beklagtenvertreter erwähnte optische Markierung am Spülkücheneingang führte nicht zu einer Änderung der Aussage der Zeugin, sie habe wenige Schritte bzw. etwa zwei Meter vom Kläger entfernt gestanden, die Markierung aber nicht wahrgenommen.
Aufgrund der Überzeugung der Kammer von der Wahrheit der Zeugenaussage von Frau …….. hat die Kammer nicht die förmliche Vernehmung des Klägers gem. § 448 ZPO angeordnet, sondern diesen gem. § 141 Abs. 1
Satz 1 ZPO angehört (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 448 Rn. 4a). Daraufhin fragte der Kläger im Wesentlichen lediglich, warum er dies getan haben solle und wenn er dies getan habe, warum ihn die Klinikdirektorin nicht dazu befragt habe. Diese Einlassung war nicht geeignet, die
Überzeugung der Kammer von der Aussage der Zeugin zu erschüttern, schon weil es ihr an jeder detaillierten und nachvollziehbaren Alternativschilderung des Gesprächs am 02.04.2019 fehlte.
c. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile ist die außerordentliche Kündigung unwirksam.
aa. Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 14.12.2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 54). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 23.08.2018 - 2 AZR 235/18 - Rn. 40). Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (statt aller BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 28 – 29).
bb. Nach diesen Maßstäben liegen Tatsachen vor, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann.
Bei der Einzelfallbewertung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes fällt zunächst ins Gewicht, dass die Vertragspflichtverletzung des Klägers erheblich ist, da er die im gleichen Betrieb befindliche Mitarbeiterin der Kooperationspraxis ……. tief in ihrer Ehre gekränkt hat, indem er sie anlasslos als „Nutte“ bezeichnete. Die streitgegenständlichen Abmahnungen allerdings lassen die Zumutbarkeit einer Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auch dann nicht entfallen, wenn unterstellt wird, sie wären berechtigt. Denn die als Anlage B1 vorgelegte Abmahnung vom 10.08.2018 (Bl. 41 dA.) bezieht sich auf unmittelbare Beleidigungen der Vorgesetzten, während die weiteren Abmahnungen keine Beleidigungen betreffen, sondern den Gebrauch von Fäkalsprache (Bl. 42 dA.) und unangemessene Arbeitskleidung. Hier jedoch geht es erstmals nicht um die Beleidigung von Mitarbeitern eigener Vorgesetzter, sondern gegenüber der Mitarbeiterin einer Kooperationspraxis. Der Unterschied zeigt sich darin, dass davon auszugehen ist, dass in der überschaubaren Kündigungsfrist Sorge dafür getroffen werden könnte, dass Frau ……. und der Kläger nicht wieder aufeinandertreffen, der eigene Vorgesetzte jedoch zwingend auf die Zusammenarbeit mit diesem angewiesen ist.
Es sind auch keine weiteren konkreten Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung des Klägers von der Beklagten geltend gemacht worden, etwa dass die Pflichtverletzung des Klägers zu erneuten Weiterungen in der Kollegenschaft oder der Kooperationspraxen, der Patienten oder gar der Medienöffentlichkeit geführt habe. Weiter ist bezüglich der Wiederholungsgefahr zwar festzustellen, dass bei Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist es durchaus zu weiteren Streitigkeiten hätte kommen können, andererseits haben die Parteien durch den Verlauf der bislang zwischen ihnen geführten Auseinandersetzung gezeigt, dass sie ihren Streit durch Inanspruchnahme der dafür vorgesehenen rechtsstaatlichen Mittel zu lösen versuchen. Nach den den Abmahnungen zugrundeliegenden Vorfällen vom 02./03.08.2018 ist es zudem bis April 2019 ersichtlich nicht mehr zu Vorfällen gekommen, so dass während der Einhaltung der etwa zehnwöchigen ordentlichen Kündigungsfrist ebenfalls zu erwarten sein konnte, dass das Arbeitsverhältnis ohne weitere Pflichtverletzungen zu Ende gebracht werden konnte. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Ausspruch der Kündigung immerhin knapp sechs Jahre bestanden hat und der Kläger drei Unterhaltspflichten trägt, davon eine für eine mit einem GdB von 40 behinderte Ehefrau. Alles in allem ist das schonendere Gestaltungsmittel der ordentlichen Kündigung daher am besten geeignet, um das jedenfalls seit 2018 ernsthaft belastete Arbeitsverhältnis einem für beide Parteien zumutbaren Ende zuzuführen.
3. Die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis unter Anwendung der Kündigungsfrist gem. § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB zum 30.06.2019 beendet. Die angegriffene Kündigung ist aus den zuvor unter 1. geschilderten Gründen nicht gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil sie durch Gründe, die in dem Verhalten des Klägers liegen, bedingt ist, indem er die Zeugin ……… anlasslos als „Nutte“ angeredet hat.
a. Einer Abmahnung nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs.2 BGBzum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bedarf es insoweit nicht, so dass dahinstehen konnte, ob die streitgegenständlichen Abmahnungen berechtigt waren. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (vgl. BAG 19.04.2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (statt aller BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 –, Rn. 16). Für den Fall der Bezeichnung einer Zeugin als "Fotze" nebst Bespucken ist dies bereits entschieden (LAG Köln 12.03.2013 – 11 Sa 663/12 –, Rn. 18).
b. Die Kammer sieht die Ehrkränkung der Zeugin …….. durch die Beschimpfung als „Du Nutte“ durch den Kläger nicht wesentlich geringer als im vorgenannten entschiedenen Fall und sieht deswegen auch hier eine so schwere Pflichtverletzung für gegeben, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist.
Denn der Begriff „Du Nutte“ meint im soziokulturellen Alltagskontext immer eine klar geringschätzende Absicht in der Herleitung eines käuflichen Sexualverkehres, vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Nutte. Anders als etwa bei der Beleidigung als „Arschloch“ oder „Fotze“ bezeichnet die vom Kläger gewählte Beleidigung demnach nicht nur das bezogene Körperteil in grob abwertender Weise, sondern zugleich die Behauptung dessen Gebrauchsverkaufs, geht also – wie es im vorgenannten Fall des LAG Köln vom 12.03.2013 durch Bespucken der Fall war - deutlich darüber hinaus. Diese sexualisierte Behauptung indes ist angesichts des Wertungsmaßstabes von § 3 Abs. 4 AGG – Bemerkungen sexuellen Inhaltes – nach objektiven Maßstäben so intolerabel, dass die erstmalige Hinnahme der Verwendung im Betrieb unzumutbar ist. Dass dies für den Arbeitnehmer erkennbar war, muss sich nicht aus der vorgenannten Gesetzesfassung von 2006 ergeben, jedenfalls aber spätestens seit 2017, nachdem die sog. MeToo-Diskussion auch in der Alltagskultur jede Bürgerin und jeden Bürger in hohem Maße dafür hat sensibilisieren müssen, dass sexuelle Belästigung auch in Form der sexualisierten Beleidigung im beruflichen Umfeld in keiner Weise tolerabel ist.
c. Einer von dem Kläger für notwendig gehaltenen Anhörung bedurfte es nicht. Die Beklagte beruft sich nicht auf eine Verdachts-, sondern eine Tatkündigung. In diesem Fall ist keine Anhörung erforderlich, vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 -; BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 -.
d. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile ist die ordentliche Kündigung wirksam. Wegen der Interessenabwägung wird auf I.1. c) bb) verwiesen, wobei auch die drei Unterhaltspflichten des Klägers das Gewicht des Pflichtverstoßes wegen der daraus folgenden Negativprognose nicht mehr überwiegen.
II.
Der auf die Entfernung der insgesamt drei Abmahnungen gerichtete Antrag war als unbegründet abzuweisen, da der Kläger nicht dargelegt hat, dass die Abmahnungen oder auch nur eine davon ihm nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch schaden könnten (vgl. statt aller LAG Rheinland-Pfalz 20.07.2016 – 4 Sa 427/15 – Rn. 47 m.w.N.).
III.
Der Tenor zu 2. folgt dem unstreitigen Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers im Falle der ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2019 gem. § 7 Abs. 4 BurlG.
IV.
Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes war gemäß §§ 46, 61 Abs. 1 ArbGG, §§ 42, 45 Abs. 1 S. 3 GKG für die Abmahnungen und den Kündigungsschutz-/Weiterbeschäftigungsantrag mit mit insgesamt sieben Bruttomonatsentgelten von jeweils 1.650,- Euro festzusetzen und im Übrigen in Höhe des Zahlungsantrages.