Annahmeverzugslohn nach fristloser Kündigung; Abwerbeverbot als AGB unwirksam
KI-Zusammenfassung
Der Kläger verlangte restlichen Lohn nach Abzügen sowie Vergütung für September bis November 2009; die Beklagte erhob Widerklage auf Vertragsstrafe/Schadensersatz wegen angeblicher Arbeitnehmerabwerbung. Das Gericht sprach die Vergütung wegen Annahmeverzugs zu, da die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendete und die Beklagte die Abzüge bzw. die Lohnhöhe nicht substantiiert bestritt. Die Vertragsstrafenklausel zum „Abwerbungsverbot“ wurde als AGB wegen Intransparenz und unangemessener Benachteiligung (nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Entschädigung; überhöhte Pauschale) für unwirksam erklärt. Schadensersatz scheiterte zudem an fehlender Schadensdarlegung, tariflicher Ausschlussfrist und einem Verzicht im Vergleich.
Ausgang: Klage auf Vergütung (inkl. Annahmeverzugslohn) zugesprochen und Widerklage auf Vertragsstrafe/Schadensersatz abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Vergütungsansprüche sind zuzuerkennen, wenn der Arbeitgeber Lohnabzüge vornimmt, ohne deren Berechtigung substantiiert darzulegen.
Ist eine fristlose Kündigung unwirksam, befindet sich der Arbeitgeber ab Zugang der Kündigung im Annahmeverzug, ohne dass es eines erneuten Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigung erkennbar ablehnt.
Eine arbeitsvertragliche Vertragsstrafenklausel, die ein weit gefasstes „Abwerbeverbot“ an unbestimmte Drittreaktionen knüpft und auch „mittelbares Herantreten“ ohne klare Konturen erfasst, ist wegen Intransparenz nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam.
Regelungen, die dem Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Konkurrenz um Arbeitskräfte untersagen, sind als nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur wirksam, wenn eine Entschädigung entsprechend § 74 Abs. 2 HGB vorgesehen ist.
Schadensersatzansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen bei Anwendbarkeit tariflicher Ausschlussfristen, wenn sie nicht innerhalb der tariflichen Frist schriftlich geltend gemacht werden; zudem ist ein ersatzfähiger Schaden substantiiert darzulegen.
Vorinstanzen
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 10 Sa 863/10 [NACHINSTANZ]
Leitsatz
./.
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 360,33 EUR (i. W. dreihundertsechzig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2009 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.859,51 EUR (i. W. dreitausendachthundertneunundfünfzig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger über die zu den Ziffern 1) und 2) ausgeurteilten Beträge bei Zahlung eine Entgeltabrechnung zu erteilen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.432,00 EUR (i. W. viertausendvierhundertzweiunddreißig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2009 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.432,00 EUR (i. W. viertausendvierhundertzweiunddreißig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen.
6. Die Widerklage wird abgewiesen.
7. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
8. Streitwert: 67.196,17 €.
9. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers sowie über Schadensersatzansprüche der Beklagten.
Der Kläger ist seit April 1993 bei der Beklagten als Polier, zuletzt zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 4.666,67 € brutto beschäftigt.
Der Beschäftigung liegt der Arbeitsvertrag vom 28.03.2003 zugrunde (Bl. 37 ff. d. A.). Unter dessen § 18 „Abwerbungsverbot“ ist folgendes geregelt:
„Herr D. verpflichtet sich, auch nach seinem/ihrem Ausscheiden aus der Firma alles zu unterlassen, was andere Arbeitnehmer der Firma zum Arbeitsplatzwechsel veranlassen könnte. Dies bedeutet, dass er/sie weder unmittelbar noch mittelbar an Arbeitnehmer der Firma herantritt und ihnen irgendein Arbeitsangebot unterbreitet. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist an die Firma eine Vertragsstrafe in Höhe eines Monatslohns bzw. Monatsgehaltes desjenigen zu zahlen, dem unter mittelbarer oder unmittelbarer Beteiligung von Herrn D. ein Arbeitsangebot gemacht worden ist.“
Am 15.10.2008 fand in dem Betrieb der Beklagten eine Betriebsversammlung statt. Die näheren Umstände dieser Betriebsversammlung sind zwischen den Parteien umstritten. Am 16.10.2008 kündigten 19 Arbeitnehmer der Beklagten das mit dieser bestehende Arbeitsverhältnis. Ein Teil dieser Arbeitnehmer wurde von der Beklagten trotz der Kündigung weiter beschäftigt.
Mit Kündigung vom 03.09.2009, dem Kläger zugegangen am 04.09.2009 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristlos.
Die Kündigung begründete sie damit, der Kläger habe sich durch rechtswidrige Nutzung der Tankkarte Treibstoff auf Kosten der Beklagten zugeeignet.
Auf die gegen diese Kündigung erhobenen Kündigungsschutzklage bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 4 Ca 7064/09 stellte das Arbeitsgericht mit Urteil vom 09.12.2009 fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der beklagten Partei vom 03.09.2009, der klagenden Partei am 04.09.2009 zugegangen, nicht aufgelöst ist. Die Beklagte legte gegen dieses Urteil Berufung ein, über welche noch nicht entschieden ist.
Im Monat Juni 2009 macht die Beklagte in der Lohnabrechnung des Klägers einen Abzug i. H. v. 160,11 € brutto. In den Monaten Juli und August 2009 zog die Beklagte Beträge i. H. v. jeweils 100,11 € brutto ab.
Für den Monat September 2009 rechnete die Beklagte gegenüber dem Kläger lediglich einen Betrag i. H. v. 593,49 € brutto ab.
Für die Monate Oktober und November 2009 zahlte die Beklagte keine Vergütung an den Kläger.
Mit der Klage macht der Kläger die Beträge geltend, welche die Beklagte in den Monaten Juni bis August 2009 in Abzug gebracht hat. Weiter begehrt er die restliche Vergütung für den Monat September und Vergütung für die Monate Oktober und November.
Er beantragt,
1. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn restliche Entgeltansprüche für die Monate Juni bis August 2009 i. H. v. 360,33 EUR (i. W. dreihundertsechzig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zu zahlen nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn restliche Entgeltansprüche für den Monat September 2009 i. H. v. 3.859,51 EUR (i. W. dreitausendachthundertneunundfünfzig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zzgl. Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen.
3. Die Beklagte zu verurteilen, über die mit den Anträgen zu 1) und 2) ausgeurteilten Zahlungen eine Abrechnung zu erteilen.
4. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Entgelt für den Monat Oktober 2009 i. H. v. 4.432,00 EUR (i. W. viertausendvierhundertzweiunddreißig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zu zahlen zzgl. Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2009.
5. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Entgelt für den Monat November 2009 i. H. v. 4.432,00 EUR (i. W. viertausendvierhundertzweiunddreißig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zu zahlen zzgl. Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Wege der Widerklage beantragt sie,
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 53.112,33 EUR (i. W. dreiundfünfzigtausendeinhundertzwölf Euro, Cent wie nebenstehend) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die in der Klage geltend gemachten Ansprüche stünden dem Kläger nicht zu.
Im Hinblick auf die mit den Klageanträgen zu 2) bis 5) geltend gemachten Lohnansprüche sei ein Anspruch nicht gegeben, weil die Kündigung vom 03.09.2009 nach Auffassung der Beklagten wirksam sei, jedenfalls aber noch hierüber im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf zu entscheiden sei.
Im Hinblick auf die Widerklage behauptet die Beklagte, der Kläger habe vorsätzlich gegen das Abwerbeverbot in § 18 des Arbeitsvertrages verstoßen.
Er habe sich mit dem vormaligen Geschäftsführer der Beklagten und dem Bauleiter zusammen getan, um hinter dem Rücken der Beklagten die Arbeitnehmer abzuwerben und in eine A. Gleis- & Tiefbau GmbH zu überführen.
Er, der Kläger habe zu der Betriebsversammlung vom 15.10.2008 eingeladen. Hierbei sei den Mitarbeitern von dem Geschäftsführer S. erklärt, die Gesellschafterin der Beklagten, Frau Y. wolle das Unternehmen zu machen, weshalb er sich entschlossen habe, gemeinsam mit dem Kläger und dem Bauleiter die neue Gesellschaft zu gründen. Diese sollte sämtliche Arbeitnehmer mit allen Rechten und Pflichten übernehmen. Den Arbeitnehmern seien die vorgefertigten Arbeitsverträge vorgelegt worden, worauf sämtliche Arbeitnehmer diese unterschrieben hätten. In den Folgetagen habe der Kläger erklärt, die Arbeitnehmer sollten die Leistung einstellen, aber weiterhin Lohn von der Familie Y. kassieren, indem sie sich allesamt krank melden.
Nach der Klausel unter § 18 des Arbeitsvertrages komme es auch nicht darauf an, wer im Einzelnen die gewerblichen Mitarbeiter der Beklagten abgeworben habe. Es genüge die mittelbare oder unmittelbare Beteiligung an der Abwerbung. Hilfsweise habe der Kläger gegen seine vertragliche Treuepflicht sowie gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen.
Als Schaden macht die Beklagte jeweils ein Gehalt derjenigen Arbeitnehmer geltend, welche am 16.10.2008 das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis gekündigt haben.
Der Kläger behauptet, im Hinblick auf die Widerklage, der ehemalige Geschäftsführer S. und nicht er habe zu der Betriebsversammlung am 15.10.2008 eingeladen. Er, der Kläger habe auch keine neue GmbH gegründet. Er habe auch nicht vorgeschlagen, die Arbeitnehmer sollen ihre Leistung einstellen. Vielmehr habe er in dieser Unterredung darauf hingewirkt, dass eine solche Krankmeldung nicht erfolgen könne bzw. werde.
Der Kläger ist der Auffassung die Klausel in § 18 des Arbeitsvertrages sei unwirksam.
Er beruft sich weiter auf die Ausschlussfristen des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe. Er beruft sich auf den Vergleich, welchen die Parteien im Dezember 2008 geschlossen hatten (Bl. 93 d. A.). In Höhe von insgesamt 192,23 € hat der Kläger die Klage in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2010 zurückgenommen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und insbesondere den der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig und begründet.
A. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 360,33 € brutto für die Monate Juli bis August 2009. Die Beklagte hat in der Abrechnung für den Monat Juni einen Einbehalt i. H. v. 160,11 € brutto und in den Abrechnungen für die Monate Juli und August einen Einbehalt i. H. v. jeweils 100,11 € bruttovorgenommen. Zur Berechtigung dieser Abzüge hat die Beklagte nichts vorgetragen.
Der Zinsanspruch beruht auf § 288 Abs. 1 S. 1 und 2, § 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
B. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung für den Monat September i. H. v. 3.859,51 € brutto.
Der Anspruch folgt aus § 615 S. 1 BGB. Danach kann der Dienstverpflichtete für die infolge des Verzuges des Berechtigten nicht geleisteten Dienste Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.
1.) Zwischen den Parteien bestand im ganzen Monat September ein Arbeitsverhältnis. Die Kündigung der Beklagten vom 03.09.2009 hat das Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet. Hierzu führt das Arbeitsgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 09.12.2009 unter dem Aktenzeichen 4 Ca 7064/09 aus:
„Aus dem unstreitigen Sachverhalt, dass der Kläger die im Dienstfahrzeug befindlichen Treibstoffkanister auf der O. Tankstelle betankt hat, vermag die Kammer kein kündigungsrechtlich relevantes Fehlverhalten erkennen. Der Kläger hat dieses Fahrzeug als Dienstfahrzeug genutzt. Es ist ihm nicht vorzuwerfen, dass er in dem Fahrzeug Treibstoff mit sich führt und diesen offensichtlich auch zumindest teilweise verbraucht hat. Es bleibt an diesem Punkt bloße Spekulation der Beklagten, dass der Kläger den Treibstoff für private Zwecke verbraucht hat. Ein Tatsachenvortrag hierzu ist nicht ersichtlich. Die von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 07.12.2009 vorgetragenen Äußerungen, dass der Kläger jeden Tank getankt habe, sind nicht hinreichend substantiiert, um tatsächlich positiv festzustellen, dass der Kläger in einem nicht genehmigten oder den dienstlichen Erfordernissen entsprechend dem Umfang Treibstoff getankt und diesen nicht aufgezeichnet hat. Ein konkreter Tatvorwurf ist dem Kläger im Hinblick auf ein Vermögensdelikt daher nicht zu machen. Es kann dem Kläger vorzuwerfen sein, dass er die Aufzeichnung nicht ordentlich geführt hat und damit der Beklagten eine Kontrolle nicht möglich ist. dieses Verhalten kann jedoch ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung nicht rechtfertigen.“
Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an. Die Beklagte hat keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen, welche die Wirksamkeit der Kündigung begründen könnten.
2.) Die Beklagte befand sich seit dem 04.09.2009, dem Zugangszeitpunkt der Kündigung, im Annahmeverzug.
Sowohl bei einer ordentlichen als auch bei einer außerordentlichen Kündigung kommt der Arbeitgeber mit Beginn des Tages in Annahmeverzug, an dem das Arbeitsverhältnis nach dem Inhalt der Kündigung enden soll, soweit der Arbeitnehmer leistungsfähig und leistungsbereit ist (BAG 31.03.1985 – 2 AZR 201/84 – NZA 1985, 778; BAG 09.08.1984 – 2 AZR 374/83 – NZA 1985, 119). Der Annahmeverzug ist auch nicht davon abhängig, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nochmals anbietet. Nach § 296 BGB bedarf es keines Angebotes, wenn für die vom Gläubiger zu erbringende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und diese Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen wird. Da der Arbeitgeber mit der fristlosen Kündigung dem Arbeitnehmer den Willen zu erkennen gibt, ihm keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen zu wollen, gerät der Arbeitgeber mit dem Zugang der außerordentlichen Kündigung unmittelbar in Annahmeverzug (BAG, 09.08.1984 – 2 AZR 374/83 – NZA 1985, 119).
3.) Der Anspruch ist auch in der geltend gemachten Höhe gegeben. Unter Berufung auf die Geltendmachung der IG-Bau vom 22.10.2009 (Bl. 9 d. A.) geht der Kläger von einem insgesamt geschuldeten Betrag für den Monat September i. H. v. 4.453,00 € aus und zieht hiervon die von der Beklagten gezahlten 593,49 € brutto ab. Die Beklagte hat gegen die Berechnung des Klägers keinerlei Einwände erhoben.
C. Der Kläger hat auch Anspruch auf Zahlung von jeweils 4.432,00 € brutto für die Monate Oktober und November 2009.
Zwischen den Parteien bestand ein wirksames Arbeitsverhältnis. Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug.
Der Kläger hat abweichend von seiner Darstellung in der Klage, in welcher das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt mit 4.666,67 € brutto beziffert war, lediglich einen Betrag i. H. v. 4.432,00 € brutto geltend gemacht. Ein über den geltend gemachten Betrag hinausgehender Anspruch konnte dem Kläger gemäß § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht zugesprochen werden.
Die Beklagte hat gegen die Berechnung des klägerischen Anspruchs keine Einwendungen erhoben.
Bezüglich der Zinsansprüche für die Gehälter für die Monate September bis November 2009 beruhen die Ansprüche auf den §§ 288 Abs. 1 S. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
II.
Die Widerklage ist zulässig aber unbegründet.
Der Beklagten und Widerklägerin steht der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch nicht zu.
A. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gem. § 18 des Arbeitsvertrages.
Die unter § 18 des Arbeitsvertrages vom 28.03.2003 verwendete Klausel ist unwirksam.
Bei der Klausel handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der § 305 ff BGB. Bereits aus dem Druckbild ist erkennbar, dass der Vordruck des Anstellungsvertrages für mehrere Verwendungen vorgefertigt worden ist.
Gem. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gelten die allgemeinen Geschäftsbedingungen als von der Beklagten gestellt. Der Kläger als Arbeitnehmer ist Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift.
1.) Die Klausel ist gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam.
a.) Danach liegt eine zur Unwirksamkeit führende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders vor, wenn die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach den Grundsätzen von treuen Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört u. a., dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BAG 03.04.2007 – 9 AZR 867/06 – AP Nr. 46 zu § 4 TVG Nachwirkung). Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume bestehen. Eine Klausel genügt dann dem Bestimmtheitsgebot wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich beschreibt. Hingegen verletzt sie das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 14.08.2007 – 8 AZR 973/06 – AP Nr. 28 zu § 307 BGB; BAG, 18.12.2008 – 8 AZR 81/08 – NZA – RR 2009, 519).
b.) Diesen Anforderungen hält die Klausel unter § 18 des Arbeitsvertrages nicht stand. Die Verpflichtung des Klägers, alles zu unterlassen, was andere Arbeitnehmer der Firma zum Arbeitsplatzwechsel veranlassen könnte, ist unbestimmt. Dem Arbeitnehmer wird nicht klar dargestellt, welche Handlungen er unterlassen soll, da das Verbot auf die Reaktion des von ihn möglicherweise angesprochenen Arbeitnehmers abstellt. Was einen Dritten dazu veranlassen kann, den Arbeitsplatz zu wechseln, ist für den von der Klausel betroffenen Arbeitnehmer jedoch nicht erkennbar. So kann eine Arbeitsanweisung, die dem Dritten unangenehm ist, die Schilderung eines anderen Berufes, von dem sich der Dritte vielleicht angesprochen fühlt aber auch unzählig andere Äußerungen bzw. Handlungen einen Dritten zum Arbeitsplatzwechsel veranlassen. Die Unklarheit wird auch nicht durch den zweiten Satz des § 18 des Arbeitsvertrages beseitigt. Zwar konkretisiert der Verwender der Klausel die Veranlassung zum Arbeitsplatzwechsel hier darauf, dass verboten sei, an Arbeitnehmer der Firma heranzutreten und ihnen irgendein Arbeitsangebot zu unterbreiten. Jedoch ist hier auch das mittelbare Herantreten an den Arbeitnehmer erfasst. Was unter einem mittelbaren Herantreten zu verstehen ist, ist jedoch nicht ersichtlich.
2.) Die Klausel ist auch gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.
a.) Danach ist eine Klausel unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
Vertragsstrafenabreden in Arbeitsverträgen sind entgegen § 309 Nr. 6 BGB nicht grundsätzlich unzulässig. Aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gem. § 310 Abs. 4 S. 2 BGB folgt die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden in Arbeitsverträgen (BAG, 04.03.2004 – 8 AZR 196/03 – AP Nr. 3 zu § 309 BGB; BAG, 18.12.2008 – 8 AZR 81/08 – NZA – RR 2009, 519).
b.) Die konkret von der Beklagten gewählte Klausel ist jedoch nicht wirksam. Es liegt eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders vor.
Gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt eine solche unangemessene Benachteiligung im Zweifel vor, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zur vereinbaren ist.
Die Beklagte verpflichtet den Kläger in der Klausel, auch nach seinem Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten alles zu unterlassen, was andere Arbeitnehmer zum Arbeitsplatzwechsel veranlassen könnte. Hiermit wird dem Kläger auch für die Zeit nach seinem Ausscheiden bei der Beklagten die Möglichkeit, auf dem Arbeitsmarkt um Arbeitskräfte mit der Beklagten zu konkurrieren, genommen. Letztendlich handelt es sich herbei und ein teilweises nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Wettbewerbsverbote, die auch über den Zeitraum des Vertragsendes hinaus wirken sollen, sind jedoch gem. § 74 Abs. 2 HGB nur wirksam, wenn sich der Prinzipal, bzw. hier der Arbeitgeber, für die Dauer des Verbots zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet. Eine irgendwie geartete Entschädigungsverpflichtung der Beklagten ist in der streitgegenständlichen Klausel unter § 18 des Arbeitsvertrages nicht vorgesehen.
Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich weiter daraus, dass sich die Beklagten für jeden Fall des bloßen Herantretens an einen Arbeitnehmer sowie für jedes Arbeitsangebot den Schadensersatz in Höhe eines Monatslohnes bzw. eines Monatsgehaltes versprechen lässt. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch aus der Höhe einer Vertragsstrafe ergeben (BAG 04.03.2004 – 8 AZR 196/03 – AP Nr. 3 zu § 309 BGB). Auch wenn dem Arbeitgeber das grundsätzlich anerkennenswerte Interesse nicht abgesprochen werden kann, Arbeitnehmer, zumindest während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, vor Konkurrenztätigkeiten sowie besondere auch vor Abwerbeversuchen im Hinblick auf andere Arbeitnehmer abzuhalten, ist die pauschale Regelung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsgehaltes für das bloße Herantreten an die Arbeitnehmer unangemessen hoch.
3.) Ob die Klausel teilweise aufrecht erhalten werden kann, kann dahinstehen. Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil ist möglich, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist. Enthält die Klausel neben den unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltliche abtrennbare Bestandteile, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen (BAG, 21.04.2005 – 8 AZR 425/04 – AP Nr. 3 zu § 307 BGB; BAG, 18.12.2008 – 8 AZR 81/08 – NZA – RR 2009, 519).
Im Gegensatz hierzu scheidet die geltungserhaltende Reduktion einer gem. § 307 Abs. 1 S. 1 unwirksamen Regelung aus (BAG, 18.12.2009 – 8 AZR 81/08 – NZA – RR 2009, 519).
4.) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch nach dem Wortlaut der Klausel in § 18 des Arbeitsvertrages die Vertragsstrafe nicht verwirkt.
Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe die Mitarbeiter zu einer Betriebsversammlung am 15.10.2008 gerufen. Die späteren Erklärungen im Rahmen der Betriebsversammlung sind auch nach der Darstellung der Beklagten nicht vom Kläger sondern von Herrn S. gemacht worden. Als Beteiligung des Klägers könnte allenfalls die von der Beklagten behauptete Beteiligung an der Gründung der A. Gleis- & Tiefbau GmbH angesehen werden. Weder die Einladung zu einer Betriebsversammlung noch die Gründung einer GmbH stellen indes ein Herantreten an einen Arbeitnehmer der Beklagten und die Vorlage eines Arbeitsangebotes an diesen. Weder unmittelbar noch mittelbar wird durch die Gründung einer GmbH bzw. die Einladung zu einer Betriebsversammlung ein Arbeitsplatzwechsel veranlasst.
Der weitere Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe in den auf die Betriebsversammlung folgenden Tagen gegenüber dem Arbeitnehmern erklärt, diese sollten ihre Leistung einstellen und sich krank melden, stellt ebenfalls nicht die Verleitung zu einem Arbeitsplatzwechsel dar.
B. Der Beklagten steht auch kein Schadensersatzanspruch zu.
Im Hinblick auf den lückenhaften Vortrag im Hinblick auf die Geschehnisse in der Betriebsversammlung vom 15.10.2008 ist bereits fraglich, ob die Beklagte die Tatbestandsvoraussetzung einer Anspruchsgrundlage vorgetragen hat.
Der Schadensersatzanspruch scheitert jedoch bereits aus anderen Gründen.
1.) Die Beklagte hat keinen Schaden dargelegt. Die Beklagte zieht zur Berechnung ihres Schadens jeweils ein Monatsgehalt von 19 Arbeitnehmern heran. Inwieweit dies einen von der Beklagten erlittenen und vom Kläger zu ersetzenden Schaden darstellen soll, ist nicht erkennbar. Hierbei handelt es sich lediglich um den Vertragsstrafenbetrag gem. § 18 des Arbeitsvertrages. Ein tatsächlicher Schaden in dieser Höhe liegt nicht vor.
2.) Mögliche Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger sind verfallen.
Gem. § 15 Abs. 1 des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe vom 04.07.2002 in der Fassung vom 17.12.2003, 29.07.2005 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 20.08.2007 verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden.
Der Tarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Der Betrieb der Beklagten fällt unter den Geltungsbereich gem. § 1 Abs. 2 BRTV. Gem. § 1 Abschnitt V Nr. 18 BRTV fallen hierunter Betriebe, die mit Gleisbauarbeiten beschäftigt sind. Gem. § 1 Abschnitt V Nr. 36 BRTV fallen auch Tiefbauarbeiten hierunter.
Die von der Beklagten behaupteten Ansprüche sind, soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt mit ihrer Entstehung fällig geworden. Die Beklagte hat die Ansprüche nicht innerhalb der Ausschlussfrist von 2 Monaten geltend gemacht.
3.) Die Parteien haben im Dezember 2008 einen Vergleich abgeschlossen (Bl. 93 d. A.). Unter dessen IV hat die Beklagte auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen verzichtet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. § 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dem Kläger waren auch im Hinblick auf die teilweise Klagerücknahme keine Kosten aufzuerlegen. Die Zuvielforderung war verhältnismäßig geringfügig und hat keine oder jedenfalls nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
IV.
Der Streitwert wurde mit den geltend gemachten Beträgen angesetzt.
V.
Gründe die Berufung zuzulassen, soweit sie nicht ohnehin von Gesetzes wegen zulässig ist gem. § 64 Abs. 3 ArbGG waren nicht gegeben.