Aufhebungsvertrag: Keine Anfechtung trotz Drohung mit Kündigung und Strafanzeige
KI-Zusammenfassung
Der Kläger begehrte die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis trotz Aufhebungsvertrags fortbestehe, und focht seine Vertragserklärung wegen Drohung an. Die Beklagte hatte im Personalgespräch eine (außerordentliche) Kündigung und ggf. sofortige Strafanzeige in Aussicht gestellt. Das Arbeitsgericht hielt die Drohung nicht für widerrechtlich, weil die Beklagte aufgrund Detektivfeststellungen und Einlassungen des Klägers eine schwere Pflichtverletzung ernsthaft annehmen durfte. Eine Sittenwidrigkeit des Aufhebungsvertrags verneinte das Gericht ebenfalls; die Klage wurde abgewiesen.
Ausgang: Klage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und Weiterbeschäftigung wegen Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine Anfechtung eines Aufhebungsvertrags nach § 123 Abs. 1 BGB scheidet aus, wenn die Drohung mit Kündigung nur dann eingesetzt wird, wenn ein verständiger Arbeitgeber die Kündigung ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.
Für die Widerrechtlichkeit einer Kündigungsandrohung genügt nicht, dass die angedrohte Kündigung in einem späteren Kündigungsschutzprozess möglicherweise keinen Bestand hätte; maßgeblich ist, ob der Arbeitgeber von einer hohen Wahrscheinlichkeit des Unterliegens ausgehen musste.
Verrichtet ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit körperlich belastende, der eigenen Tätigkeit vergleichbare Arbeiten, kann der Arbeitgeber dies als schwerwiegende Pflichtverletzung bewerten und eine außerordentliche Kündigung ernsthaft erwägen.
Die Drohung mit einer Strafanzeige ist nicht widerrechtlich, wenn der Arbeitgeber bei konkreten Anhaltspunkten ein berechtigtes Interesse an der sofortigen Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden hat, insbesondere zur Vermeidung von Verdunkelungsgefahr.
Bestreitet der Arbeitnehmer im Anfechtungsprozess die tatsächlichen Grundlagen der Drohung nur pauschal oder nicht hinreichend substantiiert, kann dies die Annahme stützen, dass der Arbeitgeber seine Drohkulisse auf nachvollziehbare tatsächliche Anhaltspunkte stützen durfte.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Der Streitwert wird auf 6000,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Der Kläger wendet sich mit der bei Gericht am 19.02.2010 eingegangenen Klage gegen die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages, mit dem die Parteien am 27.02.2009 eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2009 vereinbarten.
Der Kläger war ab dem 02.11.1982 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt seit 2002 im Organisationsbereich Klima-Technik mit handwerklichen Aufgaben.
Der Kläger mietete von der Beklagten bzw. ihrem Tochterunternehmen auf dem Betriebshof „A“ in B eine Garage für private Zwecke. Ab dem 07.11.2008 war der Kläger bis zum 19.12.2008 durchgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben und hatte danach bis zum 07.01.2009 Urlaub.
Ab dem 02.02.2009 war der Kläger bis zum 27.02.2009 arbeitsunfähig krankgeschrieben.
Die Mitarbeiter der Beklagten führten am 27.02.2009 mit dem Kläger ein Personalgespräch, in dem gegen den Kläger Vorwürfe erhoben wurden unter anderem unter Hinweis auf Beobachtungen einer von der Beklagten beauftragten Detektei. In dem von der Beklagten gefertigten Protokoll über das Personalgespräch heißt es u.a.:
Gesprächsverlauf
„Herr C eröffnete das Gespräch und frage Herrn D nach seiner Arbeitsunfähigkeit. Herr D erklärte, dass er einen Miniskusschaden habe und am Donnerstag, 05.03.2009, operiert werde. Die AU wurde während des Seminars vom 16.-20.02.2009 unterbrochen. Er habe mit Herrn E geklärt, dass er das Seminar gerne besuchen würde.
Herr D wurde auf seine AU im November 2008 angesprochen. Er hatte einen Arbeitsunfall und erklärte, er habe sich am Finger verletzt. Herr C machte deutlich, dass er während dieser AU beobachtet wurde, wie er an seinem Haus,F str. 10c gearbeitet habe. Ihm wurde angeboten, sich den Film anzusehen, dies wollte er aber nicht. Herr D hat nicht abgestritten, am Haus gearbeitet zu haben. Ihm wurde daraufhin der Vorwurf der Vortäuschung der Arbeitsunfähigkeit bzw. genesungswidriges Verhalten gemacht.
Herr C sagte, dass er u.a. zu dem Personalgespräch geladen wurde, da dies kein Einzelfall war. Er habe auch am 25.Februar 2009 an seinem Haus gearbeitet. Auch dies bestritt Herr D nicht.
Auf die Frage, ob er während seiner AU in G war, gab Herr D an, dass er seine Kollegen besuchen wollte und die vor der AU ausgeliehene Hilti-Bohrmaschine wieder zurückbringen wollte. Die Frage, ob er etwas mitgenommen habe, verneinte Herr D.
Herr C fragte, wie ein normaler Arbeitstag von Herrn D aussieht.
Er antwortete daraufhin, dass um 6.30 Uhr im Meisterbüro eine Besprechung ist, danach Frühstück (zwischen 7.00 und 7.30 Uhr) nach H oder in die I str. Die Kantine in G ist nach seiner Aussage nicht gut. Dann wird auch noch eine Mittagspause gemacht.
Herr C erklärte, dass ihm nur ½ Stunde Pause pro Tag zusteht.
Das Arbeitsende ist um 15.00 Uhr. Nach seiner Aussage verlässt er das Gelände auch nicht eher.
Herr D streitet ab, dass er am 14.01.2009 um ca. 14.00 Uhr das Gelände verlassen habe; wollte aber auch das Protokoll der Detektei nicht einsehen.
Herr C macht deutlich, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen möchte, ihm wurde das Angebot einer einvernehmlichen Auslösung des Arbeitsvertrages gemacht.
Herrn D wurde nochmals gesagt, dass ihn eine Detektei beobachtet habe und der Betriebsrat darüber informiert war.
Daraufhin berät sich Herr D mit Herrn J von 13.03 Uhr bis 13.50 Uhr im Besprechungsraum 117.
Nach der Unterbrechung erklärt Herr J, dass sie sich besprochen haben und Herr D das Arbeitsverhältnis gerne fortsetzen möchte. Er ist auch bereit, die angefallenen Kosten für den Detektiv zu tragen sowie für weniger Geld zu arbeiten.
Auf die Frage von Herrn C, ob er was mit Zigaretten zu tun hat, antwortet Herr D: „Ich rauche nicht“. Herr C machte klar, dass er nicht gefragt hat ob er raucht, sondern ob er was damit zu tun hat.
Daraufhin gibt Herr D zu, etwas mit Zigaretten zu tun zu haben.
Die Frage, ob in der Garage I straße auch Zigaretten lagern streitet er zunächst ab. In der Garage stünden der Hänger und sein Mercedes.
Gibt dann nachher aber zu, dass in der Garage auch Zigaretten lagern. Die Bilder von den Zigarettenstangen wollte Herr D nicht sehen.
Ihm wurde ein Auflösungsvertrag unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfrist zum 30.09.2009 oder aber eine Kündigung ggf.mit Einschaltung der Staatsanwaltschaft angeboten.
Die Entscheidung müsse heute getroffen werden, da Fristen eingehalten werden müssten.
Herr D versuchte, die Frist zu verlängern, indem er angab, wenn er heute nicht erreichbar gewesen wäre, wäre er doch auch erst am Montag (02.03.2009) zum Gespräch gekommen.
Herr K erklärte, nun wisse Herr D ja Bescheid und es bestehe ja auch Verdunkelungsgefahr.
Daraufhin sprach Herr D Herrn K an, warum er ihn sieze, da sie sich ja aus dem Fahrdienst kennen oder ob das eine Retourkutsche wäre.
Herr D ging dann mit Herrn J zum Betriebsratsgebäude, um sich zu beraten (14.00 Uhr bis 14.40 Uhr). Es wurde ihm ein Exemplar des Auflösungsvertrages mitgegeben.
Nach der Unterbrechung erklärte Herr J, dass sie sich im Betriebsratsbüro auch noch mit anderen Betriebsratskollegen beraten haben und dass Herr D den Auflösungsvertrag zum 30.09.2009 unterschreiben wird.
Herr D las sich den Auflösungsvertrag nochmals durch und fragt nach § 3 (etwaige Forderungen seitens M gegenüber Herrn D werden gesondert geltend gemacht und bleiben von diesem Vertrag unberührt).
Gemeint sind damit eventuelle Darlehensforderungen, Vorschlüsse etc. Es wurde von Herrn C zugesagt, dass keine Schadensersatzforderungen gegen Herrn D wegen der Detektivkosten geltend gemacht werden.
Herr D gibt an, dass keine Maschinen etc. von M in seinem Besitz sind.
Die Schlüssel und noch weiteres Material wird er am Montag, den 02.03.2009 Herrn E übergeben.
Des Weiteren wurde erklärte, dass Herr D ab sofort widerruflich unter Fortzahlung der Bezüge freigestellt wird.“
Aufgrund eines anonymen Hinweises wurde Mitte 2009 ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger eingeleitet. Hiervon erfuhr der Kläger spätestens im Oktober 2009.
Danach hatte der Kläger für kurze Zeit eine neue Arbeitsstelle.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.01.2010 an die Beklagte focht der Kläger seine Annahme des Aufhebungsvertrag an und machte seine Unwirksamkeit geltend mit der Begründung, dass er den Aufhebungsvertrag nur unterschrieben habe, weil ihm eine Kündigung und die sofortige Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens angedroht worden sei, letzteres aufgrund eines Sachverhaltes, der mit dem Arbeitsverhältnis nicht in Verbindung stehe, wobei ihm nicht einmal die Möglichkeit gegeben worden sei, sich zunächst rechtlich beraten zu lassen.
Mit Schreiben vom 27.01.2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie seiner Aufforderung, ihn weiter zu beschäftigen, nicht nachkomme.
Mit dem bei Gericht am 19.02.2010 eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger vertritt die Ansicht, dass er den Aufhebungsvertrag wirksam angefochten habe und dieser auch sittenwidrig sei.
Richtig sei, dass er während seiner Arbeitsunfähigkeit im Herbst 2008 und der weiteren Arbeitsunfähigkeit im Februar 2009 in geringfügigem Maße Arbeiten an seinen Häusern durchgeführt habe, und er insofern die Feststellung des von der Beklagten eingeschalteten Detektives bei dem Gespräch am 27.02.2009 auch nicht bestritten habe. Er sei aber tatsächlich jeweils arbeitsunfähig krank gewesen. So sei bei der Arbeitsunfähigkeit im Herbst 2008 ein Finger geschient gewesen und habe er deshalb nicht den ihm für seine Tätigkeit zur Verfügung gestellten Dienstwagen fahren dürfen, wozu er aber verpflichtet sei. Die von ihm verrichteten Tätigkeiten hätten auch nicht seine Genesung beeinträchtigt.
Auch die im Februar 2009 während der Arbeitsunfähigkeit durchgeführten geringfügigen Tätigkeiten in Form des Tragens von Brettern und / oder des Tragens einer Metallleiter seien seiner Gesundheit nicht abträglich gewesen. Dass er arbeitsunfähig gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass er bereits fünf Tage später operativ am Knie behandelt worden sei.
Er verniedliche nicht den Umfang seiner handwerklichen Arbeiten. Sie hätten aber nach seiner 27-jährigen Betriebszugehörigkeit keine fristgerechte Kündigung gerechtfertigt. Deshalb habe er aufgrund dieser Vorwürfe auch einer fristgerechten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugestimmt.
Der Personalleiter habe ihn dann nicht zur Annahme des ihm angebotenen Aufhebungsvertrages dadurch bewegen dürfen, dass er ihm den illegalen Handel mit Zigaretten vorgeworfen und schließlich geäußert habe:
„Wenn Sie jetzt nicht unterschreiben, fahren wir sofort zur Staatsanwaltschaft.“
Er bestreite auch, dass wie von der Beklagten behauptet, der Arbeitnehmer N erklärt habe, gesehen zu haben, dass er während der Arbeitszeit des Öfteren Zigarettenstangen verkauft habe.
Richtig sei, dass er nach der Aufforderung zum Personalgespräch vor diesem auf den Betriebshof gefahren und dort aus der von ihm angemieteten Garage zwei Kartons in seinen Privat-PKW gelegt habe. Es habe sich insofern aber um zwei Kartons mit Gegenständen aus dem Nachlass seiner Mutter gehandelt, die er nicht anders habe aufbewahren können. Er habe sie noch am selben Tag zu seiner Stieftochter gebracht.
Unwirksam sei der Vertrag auch deshalb, da ihm entgegen seinem Wunsch keine Möglichkeit gegeben worden sei, zunächst anwaltschaftlichen Rat einzuholen und er sich sofort habe entscheiden müssen.
Richtig sei, dass er den Betriebsratsvorsitzenden gebeten habe, ihn zu dem Gespräch zu begleiten, was dieser auch getan habe. Dieser habe ihn aber nicht rechtlich beraten können, was die Beklagte habe erkennen können, insbesondere wenn der Betriebsratsvorsitzende das Verfahren ins Rollen gebracht habe, indem er ihr von illegalem Zigarettenhandel berichtet habe. Er bestreite, dass zuvor Mitarbeiter aus dem Bereich, in dem er tätig sei, den Betriebsratsvorsitzenden gebeten hätten, wegen Zigarettenhandels durch ihn die Personalabteilung einzuschalten.
Im Januar 2010 sei auch das Ermittlungsverfahren gegen ihn eingestellt worden. Er habe lediglich 492,00 € Steuern nachzahlen müssen aufgrund des ihm unterstellten Schmuggelns von Zigaretten.
Der Kläger beantragt festzustellen,
a) dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch den Auflösungsvertrag vom 27.02.2009 zum 30.09.2009 aufgelöst worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht und
b) die Beklagte verpflichtet ist, ihn zu den Bedingungen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages im Organisationsbereich Klima-Technik weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der Vorsitzende des Betriebsrats habe Ende November 2008, als der Kläger arbeitsunfähig geschrieben gewesen sei, der Personalabteilung mitgeteilt, dass der Verdacht bestehe, dass der Kläger während der Arbeitszeit stangenweise unverzollte Zigaretten an Arbeitnehmer verkaufen würde.
Die Zigarettenstangen würden vermutlich in der vom Kläger angemieteten Garage auf dem Betriebshof „A“ lagern. Sie habe daraufhin beschlossen, den Kläger durch ein Detektivbüro überwachen und beobachten zu lassen. Da der Kläger zu dieser Zeit arbeitsunfähig krank gewesen sei, habe der Detektiv in erster Linie das Haus des Klägers in O, F str. 8 d) beobachtet. Irgendwelche Aktivitäten des Klägers im Zusammenhang mit illegalem Zigarettenhandel seien vom Detektiv im Dezember 2008 nicht festgestellt worden. Festgestellt worden sei allerdings, dass der Kläger zusammen mit zwei weiteren Personen am Nachbarhaus F str. 10 c) handwerkliche Arbeiten an der Fassade des Hauses durchgeführt habe, unter anderem das Entfernen von Putz und Mauerwerk mit einem Bohrhammer.
Der Kläger habe auch Überkopfarbeiten durchgeführt und Arbeitskleidung getragen.
Im Januar habe das Detektivbüro seine Beobachtungen fortgesetzt, wegen des Zigarettenhandels aber keine Feststellungen machen können.
Im Februar, als der Kläger wieder arbeitsunfähig krank geschrieben gewesen sei und zwar am 25.02.2009, sei festgestellt worden, dass der Kläger wieder während der Arbeitsunfähigkeit handwerkliche Arbeiten durchführte. Vor seinem Haus habe ein Fahrzeug eines Sanitärinstallateurs gestanden. Der Kläger habe Handwerkskleidung inklusive Arbeitshandschuhe getragen. Er sei dabei beobachtet worden, wie er Bretter, die in der Garage des Hauses lagerten, getragen habe. Auch sei beobachtet worden, wie er eine lange Metallleiter in Kopfhöhe mit beiden Händen getragen habe.
Nach diesem Vorfall habe sie beschlossen, den Kläger unverzüglich zu den handwerklichen Arbeiten während der Arbeitsunfähigkeit im Dezember 2008 und Februar 2009 sowie zum Verdacht des Zigarettenhandels anzuhören und dann ggf. das Arbeitsverhältnis durch Kündigung zu beenden. Dem Kläger sei vorgehalten worden, dass derjenige, der mit einem Bohrhammer Putz- und Mauerwerk von einer Hausfassade entfernen könne, auch Arbeiten im Bereich Klima-Technik ausführen könne. Zumindest hätte er den Genesungsprozess beeinträchtigt, wenn er während der Arbeitsunfähigkeit handwerkliche Arbeiten durchführe. Der Kläger habe die ihm vorgehaltenen Tätigkeiten eingeräumt und zwar auch handwerkliche Arbeiten am 25.02.09 an seinem Haus.
Der Personalleiter habe gegenüber dem Kläger auch angesprochen, dass der beauftragte Detektiv festgestellt habe, dass der Kläger am 14.01.2009 seinen Arbeitsplatz bereits gegen 14.00 Uhr verlassen und er außerdem während der Arbeitszeit zahlreiche Privatangelegenheiten (z.B. Sparkassenbesuch) erledigt habe. Der Kläger habe dies bestritten und trotz ihres Angebots das Protokoll des Detektivs nicht einsehen wollen.
Ihr Personalleiter habe dem Kläger mitgeteilt, dass er das Arbeitsverhältnis mit ihm einvernehmlich beenden wolle. Der Kläger habe um Unterbrechung gebeten zwecks Beratung. Er habe dann durch den Betriebsratsvorsitzenden mitteilen lassen, dass er in erster Linie eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wünsche und für diesen Fall auch bereit sei, die Detektivkosten zu übernehmen und zukünftig für ein geringeres Gehalt zu arbeiten.
Danach sei der Kläger zusätzlich zum Verdacht des illegalen Zigarettenhandels befragt worden und ob er in der auf dem Betriebshof I str. angemieteten Garage Zigaretten lagere. Der Kläger habe dies zunächst bestritten. Als dann aber nachgefragt worden sei, ob man in der I str. nachschauen solle, habe der Kläger eingeräumt, dass er etwas mit Zigaretten zu tun habe. Wörtlich habe er erklärt: „Sie wissen ja eh alles.“
Dem Kläger sei dann der von ihm später auch unterschriebene Aufhebungsvertrag vorgelegt worden und gesagt worden, dass seine Entscheidung noch am gleichen Tag fallen müsse, andernfalls sie das Arbeitsverhältnis kündigen und ggf. die Staatsanwaltschaft einschalten werde. Der Kläger habe daraufhin unter Mitnahme des Aufhebungsvertrages diesen mit dem Betriebsratsvorsitzenden und weiteren Betriebsratsmitgliedern beraten, wobei die Beratung ca. 40 Minuten gedauert habe. Danach habe der Personalleiter dem Kläger noch ausdrücklich erklärt, dass bei Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages die entstandenen Detektivkosten nicht als Schadensersatz geltend gemacht würden. Danach sei der Auflösungsvertrag unterzeichnet worden.
Nach Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages sei der Kläger für die restlichen7 Monate unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche und unter Fortzahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt worden.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass ihr Vorgehen gerechtfertigt gewesen sei aufgrund ihrer vorangegangenen Feststellungen und der Stellungnahmen des Klägers während des Gesprächs. Allein der Umstand, dass der Kläger sowohl im Dezember 2008 als auch im Februar 2009 während den längeren Zeiten, in denen er arbeitsunfähig krank geschrieben gewesen sei, handwerkliche Tätigkeiten an seinen Häusern verrichtet habe, rechtfertige eine außerordentliche Kündigung. Schwerere körperliche Tätigkeiten habe er auch bei ihr nicht verrichten müssen. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass er im Dezember 2008 kein Fahrzeug hätte führen dürfen wegen eines geschienten Fingers. Das Fahrzeug hätten auch andere Arbeitnehmer steuern können und er habe auch für Arbeiten auf dem Betriebshof eingesetzt werden können.
Die Beklagte meint, dass sie auch die sofortige Erstattung einer Strafanzeige und die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens habe für den Fall ankündigen dürfen, dass der Kläger mit der vorgeschlagenen fristgerechten Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich nicht einverstanden erklären würde, zumal die von ihr beauftragte Detektei festgestellt habe, dass der Kläger, nachdem er zu dem Gespräch geladen worden sei, noch zwei Kartons aus der von ihm auf dem Betriebshof angemieteten Garage geholt und diese in sein Fahrzeug gelegt habe. Diese Kartons seien auch während des Gesprächs noch in seinem Wagen gewesen. Sie seien vergleichbar mit den Kartons gewesen, aus denen der Kläger im Betrieb Zigarettenstangen verkauft habe. Sie habe dem Kläger auch angeboten, dass ihr vorliegende Foto einzusehen, was der Kläger jedoch abgelehnt habe. Die jetzigen Einlassungen des Klägers, in den Kisten hätten sich Nachlassgegenstände befunden, seien nicht überzeugend. Dies habe der Kläger während des Gesprächs auch nicht erwähnt.
Auch aus dem Verhalten des Klägers nach Abschluss des Aufhebungsvertrages ergebe sich, dass der Kläger die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht für ungerechtfertigt erachtet habe. Gegenüber einem ehemaligen Arbeitskollegen habe er davon gesprochen, er wisse nun, wer ihn verraten habe.
Dass er den Aufhebungsvertrag akzeptiert habe, habe er dadurch deutlich gemacht, dass er die ihm aufgrund des Aufhebungsvertrages gemachten Zusagen in Anspruch genommen habe ohne seine Weiterbeschäftigung zu verlangen und er schließlich auch ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sei.
Ein Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wäre auch nach den auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden tariflichen Bestimmungen verfallen und darüber hinaus auch verwirkt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist unbegründet.
Der Aufhebungsvertrag ist nicht unwirksam.
Der Kläger konnte seine Willenserklärung, mit der er das Angebot der Beklagten, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich fristgerecht zum 30.09.2009 zu beenden, angenommen hat, nicht gemäß § 123 Abs. 1, 2.Alternative BGB anfechten, da es nicht widerrechtlich war, dass die Beklagte mit Ausspruch einer Kündigung und sofortiger Erstattung einer Strafanzeige gedroht hat.
Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist nur widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Die Wiederrechtlichkeit der Kündigungsandrohung kann sich regelmäßig nur aus der Inadequanz von Mittel und Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen, ist die Drohung widerrechtlich. Nicht erforderlich ist, dass sich die angedrohte Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. Von dem Arbeitgeber kann nicht verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung generell die Beurteilung des Tatsachengerichts „trifft“. Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen (vergleiche u.a. BAG Urteil vom 28.11.2007- 6 AZR 1108/06, NZA 2008, 348, 353 unter Nummer 48).
Die Beklagte durfte hier eine außerordentliche Kündigung ernsthaft in Erwägung ziehen. Sie musste nicht annehmen, dass die angedrohte Kündigung im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten würde.
Nach den ihr vorliegenden Hinweisen, den Feststellungen der Detektei und den Einlassungen des Klägers während des Personalgesprächs musste sie davon ausgehen, dass der Kläger sich wiederholt für Zeiten arbeitsunfähig schreiben ließ, in denen er handwerkliche Tätigkeiten an seinen Häusern verrichtete, obwohl er genauso gut für die Beklagte hätte tätig sein können. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, dass er in dem Personalgespräch die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe entkräften konnte. Sofern der Kläger nun bezüglich der Arbeitsunfähigkeit im Dezember vorträgt, dass er wegen eines geschienten Fingers den Dienstwagen nicht hätte führen können, hat die Beklagte vorgetragen, dass ihm der Dienstwagen zur Benutzung mit anderen Arbeitnehmern zur Verfügung stand und er ihn nicht notwendigerweise selbst hätte fahren müssen. Auch habe er auf dem Betriebshof eingesetzt werden können. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger aufgrund des Arbeitsvertrages angewiesen werden kann, ein Fahrzeug zu fahren, sofern er dazu in der Lage ist.
Soweit der Kläger sich im Februar arbeitsunfähig krankschreiben ließ und während dieser Zeit an seinem Haus Arbeiten verrichtete, hat er lediglich vorgetragen, dass er wegen eines Meniskusschadens arbeitsunfähig geschrieben worden sei und fünf Tage später am Knie habe operiert werden müssen. Der Kläger behauptet insofern noch nichtmals, dass er wegen eines Schadens am Meniskus den Dienstwagen nicht hätte fahren dürfen.
Entscheidend ist, dass der Kläger trotz eines evtl. geschienten Fingers bzw. Meniskusschadens körperliche Tätigkeiten an seinem Haus verrichtet hat und er deshalb auch handwerkliche Tätigkeiten für die Beklagte hätte verrichten können. Ein Arbeitnehmer darf aus krankheitsbedingten Gründen nur der Arbeit fernbleiben, um aus diesen krankheitsbedingten Gründen die mit der Arbeit verbundenen Belastungen zu vermeiden.
Die Beklagte musste deshalb von einer wiederholten schwerwiegenden vorsätzlichen Pflichtverletzung des Klägers ausgehen und es ist nachvollziehbar, dass sie das Vertrauen in die Rechtschaffenheit des Klägers dadurch verloren hatte.
Sie musste nicht annehmen, dass sie auf das wiederholte Fehlverhalten des Klägers nur mit einer Abmahnung reagieren durfte. Es war für sie von großer Bedeutung, im Betrieb nicht den Eindruck entstehen zu lassen, man könne sich, solange keine Abmahnung erfolgt sei, arbeitsunfähig schreiben lassen, um handwerkliche Tätigkeiten an eigenen Häusern verrichten zu können, statt für die Beklagte handwerkliche Tätigkeiten durchzuführen, ohne eine Kündigung befürchten zu müssen. Dies war umso mehr für die Beklagte von großer Bedeutung, als ein solches Fehlverhalten in der Regel nicht bekannt wird und sie kaum Möglichkeiten hat, Kontrollen durchzuführen und diese auch sehr aufwendig sind.
Jedem Arbeitnehmer ist auch bekannt, wie sehr die Arbeitsmoral im gesamten Betrieb leidet und deshalb auch über die Entgeltfortzahlung hinaus eine erhebliche Beeinträchtigung der Belange des Arbeitgebers eintritt, wenn deutlich wird, dass ein Arbeitnehmer sich arbeitsunfähig schreiben lässt, dann aber gleichwertige Tätigkeiten im eigenen Interesse verrichtet. Der Kläger war ohne Weiteres insofern in der Lage, sich in seine Arbeitskollegen und die Beklagte hineinzuversetzen.
Umso mehr durfte die Beklagte auch mit einer außerordentlichen Kündigung drohen, weil davon auszugehen ist, dass der Kläger im Betrieb illegal mit Zigaretten gehandelt hat.
Sie durfte insofern auch mit einer sofortigen Strafanzeige drohen, falls der Kläger sich mit einem Ausscheiden aus dem Betrieb nicht einverstanden erklären würde.
Der Kläger hat den Vorwurf des illegalen Handelns mit Zigaretten in diesem Rechtsstreit nicht ausreichend substantiiert bestritten. Er hat nur einzelne Behauptungen der Beklagten bestritten, wie z.B. die Behauptung, dass ein Mitarbeiter aus dem Bereich, in dem er tätig war, den Betriebsratsvorsitzenden gebeten hätte, wegen seines Zigarettenhandelns die Personalabteilung einzuschalten, sowie die Behauptung, dass der Zeuge N irgendwann erklärt habe, gesehen zu haben, dass er während der Arbeitszeit des Öfteren Zigarettenstangen verkauft habe, als auch die Behauptung, dass die beiden Kartons, die er noch vor dem Personalgespräch aus der Garage in seinen Wagen gelegt habe, Zigaretten enthalten hätten. Den Kläger trifft aber bezüglich der Anfechtungsgründe gegenüber der Beklagten in diesem zivilrechtlichen Rechtsstreit eine Darlegungs- und Wahrheitspflicht, anders als im Strafverfahren.
Er hat lediglich vorgetragen, dass er aufgrund des Ermittlungsverfahrens wegen des ihm unterstellten Schmuggelns von Zigaretten 492,00 € Steuern habe nachzahlen müssen. Dies lässt aber auch darauf schließen, dass zumindest insoweit konkrete Anhaltspunkte für einen illegalen Zigarettenhandel durch ihn vorlagen.
Ein Arbeitgeber hat auch ein berechtigtes Interesse daran, dass sein Betrieb nicht ein Ort des illegalen Zigarettenhandels wird und zur Vermeidung einer Verdunklungsgefahr sofort ein Ermittlungsverfahren einzuleiten. Auch muss er darauf bedacht sein, dass ein solches Verhalten entsprechend sanktioniert wird, damit es bei anderen Arbeitnehmern keine Nachahmung findet.
Daraus ergibt sich auch, dass nicht nur das Mittel und der angestrebte Zweck, sondern auch die Zweckmittelrelation nicht widerrechtlich war, also keine Inadäquanz von Mittel und Zweck vorlag. Die Beklagte konnte den rechtmäßig angestrebten Zweck nur erreichen, wenn sie zur Vermeidung einer Verdunklungsgefahr sofort das Ermittlungsverfahren einleitete oder mit dem Kläger sich auf eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses einigte, damit auf diese Weise sichergestellt war, dass von dem Kläger in Zukunft keine Gefahr des illegalen Zigarettenhandels im Betrieb ausgehen konnte und ein solches Verhalten auch keine Nachahmung fand.
Sie konnte die Verdunklungsgefahr zusätzlich auch deswegen nicht ausschließen, weil der Kläger nach der Ladung zum Personalgespräch noch kurz vor diesem Kartons aus der von ihm auf dem Betriebshof angemieteten Garage geholt hatte und weil ihr Vertrauen in seine Rechtschaffenheit aufgrund der vorangegangenen Feststellungen der Detektei hinsichtlich seiner Tätigkeiten, während derer er sich hatte arbeitsunfähig schreiben lassen, zerstört war.
Da das Arbeitsverhältnis wegen seines Verhaltens bereits so ernsthaft gefährdet war, konnte es auch durchaus im Interesse des Klägers liegen, die Möglichkeit zu erhalten, durch eine einvernehmliche fristgerechte Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine sofortige Strafanzeige und evtl. Schadensersatzpflichten abzuwenden
Aus diesen Erwägungen ergibt sich auch, dass das Verhalten der Beklagten nicht sittenwidrig war.
Es war auch nicht sittenwidrig im Hinblick darauf, dass die Beklagte den Kläger nicht darüber informierte, dass der Betriebsratsvorsitzende sie unterrichtet hatte.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betriebsratsvorsitzende fehlerhaft gehandelt hat und berechtigte Interessen des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt hat.
Auch dem Kläger musste bewusst sein, dass der Betriebsratsvorsitzende die Interessen der gesamten Belegschaft zu beachten hat und nicht nur seine Interessen. Im Übrigen hat der Kläger auch weder dargelegt, dass der Betriebsratsvorsitzende in unzulässiger Weise auf ihn Einfluss genommen hat, noch, dass die Beklagte dies wissen musste.
Da weder eine Anfechtbarkeit noch eine Sittenwidrigkeit vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger sich auf eine Anfechtbarkeit und/oder Sittenwidrigkeit noch am 21.01.2010 berufen konnte, nachdem er alle unmittelbar oder mittelbar aus dem Aufhebungsvertrag erwachsenen Vorteile genossen hatte (kein Ausspruch einer Kündigung, keine Geltendmachung von Detekteikosten und keine Rückforderung der geleisteten Entgeltfortzahlung für Zeiten, während derer der Kläger arbeitsunfähig geschrieben war, keine sofortige Strafanzeige, unwiderrufliche siebenmonatige Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung der Vergütung), er schon im Oktober 2009 erfahren hatte, dass Mitte 2009 ein Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war, und er danach eine neue Stelle angetreten hatte.
Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 91 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Landesarbeitsgericht Hamm
Marker Allee 94
59071 Hamm
eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.