Abmahnung wegen sexueller Belästigung und Umsetzung: Beweislast und Personalratsanhörung

Arbeitsgericht Bonn · 2 Ca 1648/23 · 25.07.2024

KI-Zusammenfassung

Der Kläger begehrte die Entfernung einer Abmahnung wegen behaupteter sexueller Belästigung sowie die Feststellung der Unwirksamkeit einer Umsetzung an einen anderen Dienstort. Das ArbG Bonn gab der Klage statt, weil die behauptete bewusste Berührung am Gesäß nach der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts feststand; verbleibende Zweifel gehen zulasten des Arbeitgebers. Die Umsetzung war zudem ermessensfehlerhaft, soweit sie auf die nicht bewiesene Belästigung gestützt wurde. Soweit sie hilfsweise mit Betriebsfrieden und Verdacht begründet wurde, fehlte es an einer darauf bezogenen ordnungsgemäßen Personalratsbeteiligung nach LPVG NRW.

Ausgang: Klage auf Entfernung der Abmahnung und Feststellung der Unwirksamkeit der Umsetzung vollständig erfolgreich.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Arbeitnehmer kann die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte verlangen, wenn sie auf unrichtigen oder nicht beweisbaren Tatsachenbehauptungen beruht.

Stützt der Arbeitgeber eine Abmahnung auf eine Pflichtverletzung, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die behaupteten Tatsachen; nicht ausräumbare Zweifel gehen zu seinen Lasten.

Eine Versetzung/Umsetzung aufgrund des Direktionsrechts (§ 106 GewO) entspricht nur dann billigem Ermessen, wenn sie auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage beruht; eine nicht bewiesene Pflichtverletzung kann die Maßnahme nicht tragen.

Ein bloßer Verdacht kann grundsätzlich geeignet sein, Maßnahmen zur Wahrung des Betriebsfriedens zu rechtfertigen; die Maßnahme setzt jedoch eine ordnungsgemäße Beteiligung der zuständigen Personalvertretung auf der tatsächlichen und rechtlichen Entscheidungsgrundlage voraus.

Unterliegt eine belastende Umsetzung der Mitbestimmung nach dem LPVG NRW, ist die Zustimmung/ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats Wirksamkeitsvoraussetzung; eine Beteiligung zu einem anderen Begründungsansatz ersetzt dies nicht.

Vorinstanzen

Arbeitsgericht Bonn, 2 Ca 1648/23

Landesarbeitsgericht Köln, 7 SLa 456/24 [NACHINSTANZ]

Tenor

1. Das beklagte Land wird verurteilt, die Abmahnung vom 10.07.2023 zurückzunehmen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

Es wird festgestellt, dass das beklagte Land nicht berechtigt war, den Kläger mit Schreiben vom 10.07.2023 an den Dienstort des SC BAA in Aa, R, 5 Aa „umzusetzen“ bzw. zu versetzen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat das beklagte Land zu tragen.

3. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.475,74 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Abmahnung vom 10.07.2023 sowie über eine örtliche Versetzung (Umsetzung) vom gleichen Tag.

Das beklagte Land unterhält zur Immobilienverwaltung und –entwicklung einen Ba (B). Der B hat seinen Hauptsitz in Dü und mehrere Niederlassungen, so auch in Aa. In dieser Niederlassung besteht ein Service-Center bauaufsichtliche Angelegenheiten (SC BAA). Im Bereich der Niederlassung Aa betreibt der B auch ein sogenanntes Projektbüro in M. Das Projektbüro befindet sich in einem alten Wohnhaus („Villa“). Es besteht aus zwei Etagen. Dort sind ca. 16 Arbeitsplätze eingerichtet.

Im Projektbüro, allerdings nicht für das SC BAA, arbeiten auch Frau Ge sowie Frau S. Diese haben ihre Arbeitsplätze, gemeinsam mit der weiteren Kollegin Z, in einem Büro. Die Schreibtische von Frau S und Frau Z sind so angeordnet, dass sich die beiden Arbeitnehmerinnen ansehen können, die Schreibtische stehen mit der langen Seite bündig zueinander. An der einen kurzen Seite sind die Schreibtische an die dort befindliche Wand gerückt. Auf der anderen kurzen Seite befindet sich quer zu den Schreibtischen der Schreibtisch von Frau Ge. Der Arbeitsplatz von Frau S ist von der Tür aus betrachtet hinter den Arbeitsplätzen von Frau Z und Frau Ge gelegen. Um zu deren Arbeitsplatz zu gelangen ist es erforderlich, hinter dem Arbeitsplatz von Frau Ge hindurch zu gehen. Der Abstand zwischen der Schreibtischkante und den hinter Frau Ge befindlichen Regalen beträgt etwas über einen Meter. Der Schreibtischstuhl von Frau Ge verfügt über eine geschlossene Rückenlehne sowie über zwei Armlehnen. Aufgrund der Armlehnen lässt er sich nicht ganz unter den Schreibtisch schieben. Das Büro des Klägers befindet sich unmittelbar neben dem Büro von Frau Ge und Frau S

Der Kläger ist beim beklagten Land seit dem 01.05.2015 als Bauingenieur beschäftigt und in die Entgeltgruppe 12, Erfahrungsstufe 5 des TV-L mit einer Vergütung von zuletzt 5.737,87 € brutto monatlich eingruppiert. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TV-L Anwendung. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 14.04.2015 wird ergänzend in Bezug genommen (Bl. 6 ff. der Akten). Aufgrund eines Änderungsvertrags vom 13.09.2021 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger ab dem 01.09.2021 einen Teil (60 %) der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit im Home Office/als Mobile Arbeit leisten kann. Der Änderungsvertrag wird ergänzend Bezug genommen (Bl. 13 ff. der Akten). In der Niederschrift über den Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen ist als Arbeitsort M festgehalten. Gleichzeitig ist vermerkt, dass die tariflichen Vorschriften über die Versetzung, Abordnung und Zuweisung unberührt bleiben. Die Niederschrift wird ergänzend Bezug genommen (Bl. 117 der Akten).

Zu Beginn des Jahres 2023 wurde der Kläger einvernehmlich in den Bereich des SC BAA der Niederlassung Aa versetzt. Sein Arbeitsort verblieb weiterhin das Projektbüro in M. Die übrigen Mitarbeiter des Servicecenters haben ihren Dienstort in Aa. Dort finden auch regelmäßig Teambesprechungen in Präsenz statt. Zu den Aufgaben des Klägers gehört es u.a., Außentermine, insbesondere auf Baustellen und in Objekten für das beklagte Land wahrzunehmen.

Am 14.03.2023 fand vormittags im Projektbüro eine Abteilungsversammlung statt, an welchem der Kläger als Arbeitssicherheitsbeauftragter teilnahm. Der Kläger saß in zweiter Reihe, schräg hinter Frau Ge, die in erster Reihe am großen Besprechungstisch saß. Weitere Einzelheiten dieser Besprechung, insbesondere ob und wie der Kläger Frau Ge an der Schulter berührte und Frau Ge „Schätzchen“ nannte, sind zwischen den Parteien streitig.

Im weiteren Verlauf des Tages, wobei der genaue Zeitpunkt zwischen den Parteien streitig ist, begab sich der Kläger in das Büro von Frau Ge und Frau S. Frau Z war an diesem Tag nicht anwesend. Der Kläger pflegt zu Frau S ein kollegial-freundschaftliches Verhältnis. Der Kläger gratulierte Frau S nachträglich zu deren Geburtstag und umarmte sie aus diesem Grund. Dazu ging er hinter Frau Ge zu deren Arbeitsplatz her. Anschließend verließ der Kläger das Büro wieder und musste dazu erneut hinter Frau Ge hergehen. Weitere Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig, insbesondere ob der Kläger Frau Ge im Vorbeigehen bewusst auf deren Gesäß gehauen hat.

Frau Ge wandte sich einige Tage später an den stellvertretenden Abteilungsleiter T und berichtete ihm von zwei Vorfällen am 14.03.2023. Herr T informierte daraufhin die Abteilungsleitung Li welche wiederum die Niederlassungsleitung Aa informierte. Daraufhin nahm am 22.03.2023 die Anti-Diskriminierungsstelle Ermittlungen auf und fertigte unter anderem nach Anhörung des Klägers einen Bericht an. Dieser wird ergänzend in Bezug genommen (Blatt 82 ff. der Akte). Anschließend hörte der Bereich Personalmanagement des B zu den Vorfällen vom 14.03.2023 Frau Ge, Frau S, Herrn T, Herrn E sowie den Kläger an. Die Protokolle dieser Anhörungen werden ergänzend Bezug genommen (Kläger: Bl. 90 ff. der Akten; Frau Ge: Bl 90 d. A.; Frau S: Bl. 100 der Akten; Herr T: Bl. 101 der Akte; Herr E: Bl. 102 der Akte). Der Kläger nutzte darüber hinaus die ihm eingeräumte Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme mit anwaltlichem Schreiben vom 09.05.2023, welches wegen der Einzelheiten ergänzend in Bezug genommen wird (Bl. 92 ff. der Akten). Der Kläger bestritt jeweils ausdrücklich, Frau Ge bewusst berührt zu haben.

Während der Ermittlungen wurde der Kläger angewiesen, das Projektbüro M möglichst nicht zu betreten. Er erbrachte seine Arbeitsleistung insoweit vermehrt von Zuhause.

Mit Schreiben vom 17.05.2023 hörte das beklagte Land den zuständigen örtlichen Personalrat zu einer beabsichtigten Abmahnung des Klägers wegen einer sexuellen Belästigung an Frau Ge an. Auszugsweise heißt es dort nach der Darstellung der durchgeführten Ermittlungen unter „Einordnung und Bewertung“:

              …

Der Tatbestand der sexuellen Belästigung von Frau Ge durch Herrn En ist bei beiden o.g. Geschehnissen erfüllt. …

Unter „Beabsichtigte Maßnahmen“ heißt es unter anderem wie folgt:

Hinsichtlich Herrn En sexuell belästigenden Verhaltens, das sich nachmittags im Büro von Frau Ge ereignete - Herr En zwingt es sich hinter Frau Ge Richtung Tür und gab ihr einen Klaps auf den Po und nahm Bezug auf das sehr persönliche Datum ihres Geburtstags - ist beabsichtigt, ihm eine Abmahnung wegen sexueller Belästigung am Arbeitsplatz zu erteilen. Daher En bisher nicht negativ in Erscheinung getreten ist, wird als ausreichend erachtet, ihm eine Abmahnung zu erteilen.

…

Außerdem ist beabsichtigt, Herrn En an einen anderen Standort des SC BAA umzusetzen. Zu dieser beabsichtigten mitbestimmungspflichtigen Maßnahme erhalten Sie eine gesonderte Vorlage.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird die Personalratsanhörung vom 17.05.2023 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 75 ff. der Akten). Ebenfalls mit Schreiben vom 17.05.2023 hörte das beklagte Land den zuständigen örtlichen Personalrat zur beabsichtigten Umsetzung des Klägers von M nach Aa mit der Bitte um Zustimmung an. Darin heißt es unter anderem:

Zum Sachverhalt, der der beabsichtigten Maßnahme zugrunde liegt, verweise ich auf meine Vorlage vom 17.05.2023 zu ihrer Anhörung zu einer beabsichtigten Abmahnung des Beschäftigten.

§ 12 allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGBG) verpflichtet den Arbeitgeber, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 genannten Grundes zutreffen.

Aufgrund der geschilderten Ereignisse am 14.03.2023 ist es geboten, zum Schutz der betroffenen eine räumliche Trennung herbeizuführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird das Anhörungsschreiben des b L in Bezug genommen (Bl. 103 f. der Akte). Mit E-Mail vom 22.06.2023 teilte der Personalrat mit, sich nicht innerhalb der vorgesehenen Frist zur Umsetzung des Klägers zu äußern.

Mit Schreiben vom 10.07.2023 erteilte das beklagte Land dem Kläger wegen sexueller Belästigung am 14.03.2023 eine Abmahnung. In der Abmahnung heißt es unter „I. Sachverhalt“ auszugsweise:

Im Projektbüro M der Niederlassung Aa kamen Sie am 14.03.2023 nachmittags in das Büro von Frau Ge und Frau S, um Frau S nachträglich zum Geburtstag zu gratulieren. Um das Büro wieder zu verlassen, gingen Sie hinter Frau Ge vorbei zur Tür. Frau Ge beschreibt dies als: „schlängelte er sich hinter mir vorbei". Mit den Worten: „Deinen Geburtstag vergesse ich ganz bestimmt nicht!`; haben Sie ihr Gesäß angefasst, sie konkretisiert: „auf den Hintern gehauen" und beschreibt dies mit den Worten: „Das war mir erneut äußerst unangenehm."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird das Abmahnungsschreiben im Bezug genommen (Bl. 16 ff. der Akten).

Ebenfalls mit Schreiben vom 10.07.2023 sprach das beklagte Land gegenüber dem Kläger eine „Umsetzung an den Standort Aa“ mit Wirkung zum 24.07.2023 aus. Das Umsetzungsschreiben wird ergänzend in Bezug genommen (Bl. 19 der Akten).

Der Kläger ist der Auffassung, dass sowohl die Abmahnung als auch die örtliche Versetzung zu Unrecht erfolgt seien.

Er habe Frau Ge nicht sexuell belästigt. Insbesondere habe er sie nicht bewusst am Gesäß berührt. Er sei an diesem Tag mit einer schwarzen langen Jacke bekleidet gewesen. Außerdem habe er über einer Schulter, wobei er zunächst behauptete, es sei die linke Schulter gewesen und er später behauptete, es sei die rechte Schulter gewesen, einen Rucksack getragen. Nach seiner Erinnerung habe Frau Ge auf dem Bürostuhl gesessen als er hinter ihr vorbeiging. In diesem Fall hätte die geschlossene Rückenlehne eine Berührung am Gesäß nicht zugelassen.

Der Kläger beantragt,

1. Das beklagte Land zu verurteilen, die Abmahnung vom 10.07.2023 zurückzunehmen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen und

2. festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, den Kläger mit Schreiben vom 10.07.2023 an den Dienstort des SC BAA in Aa, R, 5 Aa „umzusetzen“ bzw. zu versetzen.

Das beklagte Land beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die Abmahnung und die örtliche Versetzung zurecht erfolgt seien.

Hierzu behauptet sie, der Kläger habe Frau Ge sexuell belästigt. Frau Ge sei, nach dem der Kläger Frau S zum Geburtstag gratuliert hatte, im Begriff gewesen, zu gehen. Sie habe ihre Handtasche bereits auf der Schulter gehabt und gestanden. Der Kläger habe sich sodann an Frau Ge vorbeugeschlängelt und zu ihr gesagt: „Deinen Geburtstag vergesse ich bestimmt nicht.“ Dabei habe der Kläger den Po von Frau Ge berührt, in dem er ihr auf das Gesäß gehauen habe. In diesem Moment sei ein Klaps zu hören gewesen, den auch Frau S wahrgenommen habe. In dem Moment, als der Klaps zu hören gewesen sei, habe sich der Kläger vorgebeugt.

Frau Ge habe auch keinen Grund gehabt, den Kläger falsch zu verdächtigen. Das Verhältnis zwischen ihr und dem Kläger sei, insoweit unstreitig, ungestört und professionell gewesen. Es habe keinen privaten Kontakt oder ein ähnliches Vertrauensverhältnis gegeben.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die örtliche Versetzung auch dann möglich sei, wenn es keine sexuelle Belästigung gegeben haben sollte. Zur Ausübung des Direktionsrechtes sei nur ein sachlicher Grund erforderlich. Dieser sei vorliegend in der Wiederherstellung des Betriebsfriedens und dem Schutz der Mitarbeiterinnen zu sehen.

Das Gericht hat den Kläger informell angehört und aufgrund des Beschlusses vom 06.03.2024 Beweis durch Vernehmung der Zeugen C Ge und J S erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird die Sitzungsniederschrift vom 26.07.2024 in Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung wurden, nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger kann vom beklagten Land sowohl die Entfernung der Abmahnung vom 10.07.2023 als auch die Feststellung verlangen, dass das b L nicht berechtigt war, den Kläger zu versetzen.

1. Der zulässige Antrag zu 1., der auf die Entfernung der Abmahnung vom 10.07.2023 gerichtet ist, ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen das beklagte Land auf Entfernung der Abmahnung. Der Anspruch der Klägerin folgt aus einer entsprechenden Anwendung von §§ 1004, 242 BGB.

• 1. Der zulässige Antrag zu 1., der auf die Entfernung der Abmahnung vom 10.07.2023 gerichtet ist, ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen das beklagte Land auf Entfernung der Abmahnung. Der Anspruch der Klägerin folgt aus einer entsprechenden Anwendung von §§ 1004, 242 BGB.

a)        Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion).

Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht. Darüber hinaus ist eine Abmahnung auch dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 – juris Rdn. 14 ff. m. w. N.).

b)        Das beklagte Land stützt die Abmahnung vom 10.07.2023 auf unwahre, jedenfalls nicht beweisbare Tatsachenbehauptungen.

Das beklagte Land wirft dem Kläger in der Abmahnung vom 10.07.2023 vor, die Zeugin Ge dadurch sexuell belästigt zu haben, dass der Kläger ihr im Vorbeigehen auf das Gesäß gehauen habe. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für das Gericht nicht zur richterlichen Überzeugung fest.

aa)              Das Gericht hat nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Eine solche richterliche Überzeugung kann und muss angenommen werden, wenn eine für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit besteht, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st Rpsr. seit BGH, Urteil vom 17.02.1970 – II ZR 139/67 – juris Rdn. 72 – Anastasia). Bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit einer Aussage oder eines Teils hiervon hat das Gericht zunächst einen zu überprüfenden Sachverhalt so lange zu negieren, bis diese Negation mit den gesammelten Fakten nicht mehr vereinbar ist (sog. Nullhypothese). Während einerseits ein Bericht aus dem Gedächtnis rekonstruiert wird, konstruiert andererseits eine (bewusst) lügende Person ihre Aussage aus ihrem gespeicherten Allgemeinwissen. Da es eine schwierige Aufgabe mit hohen Anforderungen an die kognitive Leistungsfähigkeit darstellt, eine Aussage über ein (komplexes) Geschehen ohne eigene Wahrnehmungsgrundlage zu erfinden und zudem über längere Zeiträume aufrechtzuerhalten, ist im zweiten Fall die Wahrscheinlichkeit beispielsweise nebensächlicher Details, sog. abgebrochener Handlungsketten, unerwarteter Komplikationen oder phänomengemäßer Schilderungen unverstandener Handlungselemente gering. Hinzu tritt das Bemühen der lügenden Person, auf sein Gegenüber glaubwürdig zu erscheinen. Daher besteht die begründete Erwartung, dass bewusst falsche Aussagen nur in geringem Ausmaß Selbstkorrekturen und -belastungen sowie das Zugeben von Erinnerungslücken enthalten. Daher bedarf es derartiger Realkennzeichen, um eine Aussage als glaubhaft ansehen zu können (BGH, Urteil vom 30.07.1999 – 1 StR 618/98 – jruis Rdn. 12 ff.).

bb)              Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlte es an einer richterlichen Überzeugung, dass der Kläger der Zeugin Ge bewusst auf das Gesäß gehauen hat.

(1)      Als einziges unmittelbares Beweismittel konnte das beklagte Land die Zeugin Ge benennen. Die Zeugin S war für das eigentliche Beweisthema nur wegen des von ihr wahrgenommenen Geräuschs benannt. In deren zeugenschaftlichen Vernehmung bestätigte sie sodann, dass sie selbst nicht gesehen habe, wie der Kläger Frau Ge auf das Gesäß gehauen habe. Die Zeugin blieb insoweit unergiebig.

(2)      Der Kläger bestritt auch bei seiner informellen Anhörung vor der Kammer weiterhin, Frau Ge bewusst berührt zu haben. Es sei aus seiner Sicht eine unverfängliche Situation gewesen, er sei hinter Frau Ge her gegangen. Er schilderte den Bereich hinter dem Schreibtisch von Frau Ge – übereinstimmend mit den Zeuginnen – als beengt.

(3)      Die Zeugin Ge führte hingegen ausdrücklich aus, dass der Kläger ihr auf das Gesäß gehauen habe, als dieser hinter ihr vorbeiging. Er sei sodann weitergegangen und habe an der Tür noch weitergesprochen. Sie habe vor ihrem Schreibtischstuhl gestanden. Der Kläger habe im Vorbeigehen noch sinngemäß gesagt, er werde ihren Geburtstag bestimmt nicht vergessen.

(4)      Die Kammer hält es für nicht unwahrscheinlich, dass es zwischen der Zeugin Ge und dem Kläger zu einer Berührung gekommen ist. Die Kammer kann und will nicht ausschließen, dass es sich auch um eine bewusste Berührung durch den Kläger im Bereich des Gesäßes handelte. Gleichzeitig verblieben dem Gericht jedoch Zweifel in einem Maße, die eine richterliche Überzeugung ausschließen. Diese gründen sich vor allem darauf, dass sich zum einen die Schilderungen der Zeuginnen Ge und S im Zusammenhang mit dem Beweisthema nicht deckten, obwohl sie das Kerngeschehen betrafen. Zum Anderen verblieben Zweifel an der Schilderung des Ablaufs durch die Zeugin Ge selbst.

(i)       Während die Zeugin Ge mit Sicherheit – auch auf Nachfrage des Gerichtes – aussagte, sie habe hinter ihrem Schreibtischstuhl gestanden als der Kläger hinter ihr vorbeiging, schilderte die Zeugin S den Ablauf anders.

Frau Ge bekundete – für sich genommen nachvollziehbar – sie wisse lediglich nicht mehr, ob sie sich am Stuhl festgehalten oder sich an den Stuhl angelehnt habe. Sie habe, nachdem sie sich wieder gesammelt hatte, normal weitergearbeitet, den Raum nicht unmittelbar verlassen. An dieser Schilderung hielt sie auch auf Nachfrage fest.

Frau S bezeugte hingegen, dass der Kläger und Frau Ge beide rausgingen, als sie das Geräusch eines Klatschens wahrgenommen habe. Als sie aufgeblickt habe, seien beide bereits kurz vor der Tür gewesen. Dies bestätigte sie auf Nachfrage noch einmal. Frau Ge sei dann als Erste gegangen, sie habe mit Herrn En noch kurz weitergeredet. Auch diese Schilderung hielt die Kammer für sich genommen für nachvollziehbar.

Die Kammer sieht in den jeweiligen Schilderungen jedoch entscheidende Abweichung, die das Gesamtgeschehen und damit auch die bewusste Berührung am Gesäß in Zweifel ziehen. Denn die Zeugin Ge kann nicht gleichzeitig an ihrem Schreibtischstuhl gestanden und sich gleichzeitig in Richtung Tür bewegt haben. Diese Zweifel werden dadurch verstärkt, dass die Zeuginnen den weiteren Verlauf unterschiedlich beschrieben. Frau Ge führte aus, anschließend weitergearbeitet und das Büro zunächst nicht verlassen zu haben, während Frau S Gegenteiliges bekundete. Die Kammer vermag keiner der beiden Aussagen den Vorzug zu geben.

(ii)     Auch die Aussage der Zeugin Ge war in sich nicht gänzlich plausibel, sodass der Kammer Zweifel verblieben. So schilderte sie, sie habe mit Sicherheit hinter ihrem Schreitischstuhl gestanden. Die Zeuginnen führten in Übereinstimmung mit dem Kläger aus, dass der Raum zwischen der Kante des Schreibtisches der Zeugin Ge und den hinter ihr stehenden Regalen ca. 1m bis 1,10m betrage. Der Schreibtischstuhl konnte aufgrund der Armlehnen nicht unter den Schreibtisch geschoben werden. In diesem Fall versperrt der Schreibtischstuhl einen Raum von min. ca. 40cm. Eine schmale Person, die sich eng an den Stuhl anlehnt, würde min. weitere 30 bis 35cm einnehmen. Es verbliebe ein freier Raum von ca. 35-40cm. Dieser Raum kann vom Kläger, der groß und von eher kräftiger Statur ist, kaum durchschritten worden sein. Insoweit hielt das Gericht die Schilderung von Frau S insoweit für plausibler. Deren Schilderung stand in diesem Bereich des Geschehensablaufs aber im Widerspruch zu der der Zeugin Ge. Denn diese bekundete gerade, das Büro nicht verlassen und auch nicht aus dem Gang des Schreibtisches herausgetreten zu sein.

Für die Kammer war ein weiterer Punkt der Aussage der Zeugin Ge im Kerngeschehen nicht ganz nachvollziehbar. So hatte die Zeugin keine Erklärung (mehr) dafür, weshalb sie im Zeitpunkt, als der Kläger hinter ihr herging, stand. Sie führte selbst aus, dass für den Kläger mehr Platz gewesen wäre, wenn sie gesessen hätte. Sie konnte sich – was durchaus nachvollziehbar erscheint – jedoch nicht mehr erinnern, ob sie gerade ins Büro gekommen war und deshalb noch stand oder gerade im Begriff war, zu gehen, sei es auf die Toilette oder in den Feierabend. Gleichzeitig führte sie jedoch aus, sie habe nach dem Vorfall weitergearbeitet, das Büro also nicht verlassen. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger ausdrücklich bestritt – er selbst bekundete, keine eigene Erinnerung mehr zu haben – dass die Zeugin gestanden habe, hält die Kammer diese Erinnerungslücke der Zeugin für erheblich. Denn sollte die Zeugin nicht gestanden haben, wäre eine Berührung am Gesäß aufgrund der geschlossenen Rückenlehne des Stuhls nicht möglich gewesen. Sollte Frau Ge hinter ihrem Stuhl gestanden haben, hätte der Kläger sie nicht ohne Weiteres passieren können. Sie bekundete jedoch ausdrücklich, nicht aus dem Gang herausgetreten zu sein.

(iii)   Soweit die Zeugin S – abstrakt passend zu der Schilderung von Frau Ge – zunächst ein Klatschen und unmittelbar danach eine Beugung des Oberkörpers des Klägers wahrgenommen hat, so konnte diese Aussage die Aussage von Frau Ge aus Sicht der Kammer nicht stützen. Denn sie passte – legt man beide Aussagen zeitlich und örtlich übereinander – nicht zum Geschehensablauf, den die Zeugin Ge bekundete. Frau S nahm ein Geräusch und eine Beugung des Klägers wahr, als der Kläger und die Zeugin Ge sich zur Tür bewegten, sich „schon kurz vor der Tür“ befanden. Selbst wenn sich die Zeugin Ge ebenfalls zur Tür bewegt hätte, was sie selbst allerdings nicht bekundete, war sie sich auch auf Nachfrage sicher, in dem Moment berührt worden zu sein, als sie sich stehend an ihrem Schreibtischstuhl befand. Die Beobachtungen von Frau S müssen sich also zumindest auf einen Zeitpunkt und einen Ort bezogen haben, als Frau Ge sich nicht (mehr) an ihrem Schreibtischstuhl befand. Dann können das wahrgenommene Geräusch und die wahrgenommene Bewegung des Oberkörpers jedoch nicht von der von Frau Ge geschilderten Berührung stammen.

(iv)   Die Kammer vermag aus dem Geschehen des Vormittags keine Rückschlüsse zu ziehen, die ihre Zweifel bezüglich des Beweisthemas ausräumen könnten.

Die Aussage der Zeugin S blieb insoweit unergiebig. Für die Kammer war bis zuletzt nicht eindeutig klar, ob sie selbst eine Berührung durch den Kläger oder die streitgegenständliche Aussage wahrgenommen oder dies lediglich vom Hörensagen erfahren hat.

Die Kammer ist zwar geneigt, der Aussage der Zeugin Ge bezüglich des Vormittags zu folgen. Denn ihre Aussage war in sich schlüssig. Die Zeugin war etwa bereit, Erinnerungslücken zuzugestehen und insbesondere auch aufzuzeigen, dass sie der Versammlung, obgleich sie ein nicht unwichtiges Thema zum Gegenstand hatte, im Wesentlichen nicht verfolgt habe. Auch die gegenläufige Aussage des Klägers vermochte insoweit kein anderes Bild geben zu können. Denn beide Zeuginnen führten übereinstimmend aus, dass es keine Anwesenheitsliste gegeben habe, die der Kläger hätte über die Zeugin zum Tisch reichen können. Vielmehr konnte die Zeugin Ge sogar erläutern, dass die Dokumentation der Anwesenheit hinsichtlich der Sicherheitsunterweisung im Nachhinein durch eine E-Mailbestätigung, welche sie selbst archiviere erfolge.

Gleichwohl vermag die Glaubhaftigkeit dieses Teils der Aussage die in entscheidenden Details unterschiedliche Schilderung der Zeuginnen in Bezug auf das Beweisthema nicht zu stützen. Denn es handelte sich jeweils um in sich abgeschlossene Geschehensabläufe an anderen Orten und zu einer anderen Zeit. Insoweit ist die Situation auch für die Wahrnehmung der Tatsachen durch die Zeuginnen eine neue.

(v)     Letztlich vermag die Kammer nicht mit Sicherheit sagen zu können, dass der Kläger die Zeugin Ge bewusst am Gesäß berührt hat. Aus Sicht der Kammer kamen auch andere Sachverhaltsalternativen, die keine sexuelle Belästigung darstellen würden, wenn auch nicht mit gleicher Wahrscheinlichkeit, so doch aber Zweifel begründend, in Betracht: So könnte es insbesondere zu einer unbewussten Berührung im Vorbeigehen aufgrund der beengten Platzverhältnisse gekommen sein, die Frau Ge als sexuelle Belästigung empfand, während es sich objektiv um eine unverfängliche Situation gehandelt haben könnte. Die Kammer kann dabei auch nicht gänzlich ausschließen, dass die der Zeugin unangenehme Situation vom Vormittag, die ebenfalls eine Berührung durch den Kläger zum Gegenstand hatte, eine gewisse Rolle in ihrer Wahrnehmung gespielt haben kann. Denn sollte es am Nachmittag (erneut) zu einer – wenn auch unbewussten – Berührung und dazu noch an einem sensiblen Bereich wie dem Gesäß gekommen sein, hält es die Kammer für möglich, dass die Zeugin eine solche Berührung – aus ihrer Sicht durchaus verständlich – subjektiv als unangemessen eingeordnet und wahrgenommen haben könnte.

(5)      Das beklagte Land stützt ihre Abmahnung auf eine sexuelle Belästigung und trägt vor diesem Hintergrund die Beweislast. Die verbleienden Zweifel der Kammer gehen daher zu seinen Lasten.

2. Auch der Antrag zu 2., der die Feststellung zum Gegenstand hat, dass das beklagte Land nicht berechtigt war, den Kläger nach Aa umzusetzen, ist zulässig und begründet.

• 2. Auch der Antrag zu 2., der die Feststellung zum Gegenstand hat, dass das beklagte Land nicht berechtigt war, den Kläger nach Aa umzusetzen, ist zulässig und begründet.

a)        Der Feststellungsantrag ist zunächst zulässig. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung oder einer anderen Ausübung des Weisungsrechts bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten: Er kann zum einen deren Berechtigung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen. Zum anderen hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gemäß § 249 ZPO durchzusetzen (BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 47/17 – juris Rdn. 11).

Der Antrag ist auch im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Der Kläger bezeichnet die Weisung, deren Unwirksamkeit er festgestellt wissen will, ausdrücklich in seinem Antrag, nämlich die örtliche Versetzung aus dem Schreiben vom 10.07.2023 nach Aachen.

b)        Der Antrag ist auch begründet. Das beklagte Land war nicht berechtigt, die örtliche Versetzung auszusprechen. Soweit sich das beklagte Land bei der örtlichen Versetzung auf eine sexuelle Belästigung stützt, ist diese nicht belegt. Soweit sich das beklagte Land auf die Wiederherstellung des Betriebsfriedens aufgrund des Verdachtes einer sexuellen Belästigung stützt, fehlt es insoweit an einer Personalratsanhörung.

aa)              Die auf der Grundlage einer sexuellen Belästigung durch den Kläger ausgesprochene Versetzung entspricht nicht billigem Ermessen.

(1)      Der Arbeitgeber kann nach § 106 S. 1 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (etwa BAG, Urteil vom 28.08.2013 – 10 AZR 569/12 – juris Rdn. 40; BAG, Urteil vom 13.06.2012 – 10 AZR 296/11 – juris Rdn. 29 f. m.w.N.).

(2)      Die Versetzung des Klägers auf der Grundlage des Vorwurfs einer sexuellen Belästigung ist ermessensfehlerhaft.

Zwar hat die Kammer keine Bedenken, dass es billigem Ermessen entspricht, einen Arbeitnehmer, der einen anderen Arbeitnehmer sexuell belästigt hat, zum Schutze des Opfers an einen anderen Ort zu versetzen. Dies gilt insbesondere auch, wenn ein männlicher Arbeitnehmer eine weibliche Arbeitnehmerin bewusst auf das Gesäß haut. In diesem Fall muss eine solche sexuelle Belästigung jedoch auch zur Überzeugung des Gerichtes feststehen. Andernfalls geht der Arbeitgeber von einer falschen Tatsachengrundlage aus und die Ausübung des Weisungsrechts ist schon aus diesem Grund ermessensfehlerhaft.

Die Tatsachengrundlage des beklagten Land ist unzutreffend. Jedenfalls konnte das beklagte Land ihre Tatsachengrundlage nicht beweisen. Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass der Kläger der Zeugin Ge beim Vorbeigehen bewusst auf deren Gesäß gehauen hätte. Insoweit kann auf die ausführliche Würdigung der Beweisaufnahme oben unter I. 1. b) verwiesen werden.

bb)              Soweit sich das beklagte Land darauf stützte, dass die Versetzung (auch) zur Wiederherstellung des Betriebsfriedens ausgesprochen und insoweit der Verdacht einer sexuellen Belästigung ausreichend sei, so führt auch dies nicht zur Wirksamkeit der örtlichen Versetzung. Insoweit fehlt es an einer ordnungsgemäßen Personalratsanhörung.

(1)      Die Kammer folgt im Grundsatz der Auffassung des beklagten Landes, dass auch der Verdacht einer sexuellen Belästigung die Ausübung des Direktionsrechts rechtfertigen kann, da bereits ein solcher den Betriebsfrieden erheblich stören kann. Die Kammer konnte jedoch offenlassen, welchen Grad ein solcher Verdacht aufweisen muss und ob dieser Grad vorliegend erreicht wurde.

(2)      Die Versetzung scheitert insoweit an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrates. Es liegt eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vor. Die ordnungsgemäße Beteiligung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Versetzung und eine ordnungsgemäße Beteiligung ist im Hinblick auf den bloßen Verdacht einer sexuellen Belästigung nicht erfolgt.

(i)       Nach § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NRW hat der Personalrat u.a. bei einer Umsetzung innerhalb der Dienststelle für eine Dauer von mehr als drei Monaten und einer Umsetzung innerhalb der Dienststelle, die mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden, mitzubestimmen.

Diese Voraussetzungen sind gegeben. Das beklagte Land hat den Kläger innerhalb der Dienstelle Aa dauerhaft und damit mehr als drei Monate vom Dienstort M an den Dienstort Aa ver- bzw. umgesetzt.

(ii)     Das Mitbestimmungsrecht bei der Versetzung dient auch dem Schutz des von der Versetzung und bei Umsetzung betroffenen Arbeitnehmers (vgl. für die Versetzung im Anwendungsbereich des BetrVG: § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG). Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats hat daher zur Folge, dass die Versetzung auch individualrechtlich unwirksam ist (BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 – juris).

Im Rahmen einer Versetzung nach dem LPVG besteht ein echtes Mitbestimmungsrecht des Personalrates. Er hat auch bei der Ausübung der Ermessensentscheidung mitzubestimmen. Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, kann sie nach § 66 Abs. 1 LPVG NW nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Mit den Worten "kann nur" bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass durch das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung die rechtlichen Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers eingeschränkt werden. Soweit zu den mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen Rechtsgeschäfte gehören, ist die Beachtung des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung Wirksamkeitsvoraussetzung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein den Arbeitnehmer belastendes Rechtsgeschäft mitbestimmungspflichtig ist (BAG, Urteil vom 13.04.1994 – 7 AZR 651/93 – juris Rdn. 24 m.w.N.). Dabei steht das Ausbleiben einer Beteiligung einer Beteiligung des Personalrates gleich, die auf einer anderen Grundlage und insbesondere auf anderen rechtlichen und tatsächlichen Aspekten beruht.

(iii)   Die Personalratsanhörung des beklagten Landes zur Umsetzung des Klägers nach Aa vom 17.05.2023 bezieht sich ausschließlich auf eine erwiesene sexuelle Belästigung. Der Hilfsaspekt des bloßen Verdachtes einer sexuellen Belästigung und einer Störung des Betriebsfriedens aus diesem Grund, ist hingegen nicht Gegenstand der Beteiligung des Personalrates gewesen.

Die Beteiligung des Personalrates zur Umsetzung vom 17.05.2023 enthält selbst keine Sachverhaltsdarstellung und Bewertung des Sachverhaltes durch das beklagte Land. Vielmehr verweist das Schreiben hinsichtlich des Sachverhaltes auf die Vorlage zur Anhörung zur beabsichtigten Abmahnung. Das beklagte Land führt weiter aus, dass es aufgrund von § 12 AGG zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 genannten Grundes, verpflichtet sei, Maßnahmen zu treffen. Dies kann aus Sicht des Personalrates nur so verstanden werden, dass sich das beklagte Land zur örtlichen Versetzung gesetzlich verpflichtet sah, weil es eine Benachteiligung im Sinne des AGG annahm. Denn eine Pflicht zum Handeln nach § 12 AGG kann nur bei tatsächlichen Benachteiligungen bestehen. Der bloße Verdacht einer Benachteiligung durch einen Beschäftigten, begründet keine Pflicht des Arbeitgebers, nach § 12 Abs. 3 AGG einzuschreiten (vgl. Schlachter, in: ErfKomm, 24. Aufl. 2024, § 12 AGG, Rdn. 3).

Gleichzeitig entsteht durch die Bezugnahme auf die Ausführungen in der Beteiligung des Personalrates zur Abmahnung der Eindruck, das beklagte Land gehe von einer tatsächlich vorgefallenen sexuellen Belästigung und nicht (nur) von einem diesbezüglichen Verdacht aus. Denn in der dortigen Vorlage führt das beklagte Land unter seiner rechtlichen Einordnung aus, dass es sich aufgrund einer sexuellen Belästigung verpflichtet sehe, einzuschreiten. Unter „Einordnung und Bewertung“ führt es ausdrücklich aus, der Tatbestand der sexuellen Belästigung von Frau Ge sei durch Herrn En ist bei beiden Geschehnissen erfüllt. Und später unter „Beabsichtige Maßnahmen“ führt das beklagte Land erneut aus, dass „hinsichtlich Herrn En sexuell belästigenden Verhaltens, das sich nachmittags im Büro von Frau Ge ereignete“, beabsichtigt sei, „eine Abmahnung wegen sexueller Belästigung“ zu erteilen. Dass das beklagte Land sich (hilfsweise auch) auf den bloßen Verdacht einer sexuellen Belästigung stützen wollte, wird weder ausdrücklich ausgeführt, noch kann dies aus den Umständen gefolgert werden.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, §§ 495, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Das beklagte Land hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Die Berufung war mangels Vorliegens der Voraussetzungen nicht gesondert zuzulassen.

Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Wert des Streitgegenstandes war auf 11.475,74 Euro festzusetzen. Grundlage hierfür bildet § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, §§ 495, 3 ff. ZPO. Die Kammer hat jeweils eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung zugrunde für den Streit um die Entfernung der Abmahnung sowie für den Streit um die örtliche Versetzung gelegt.