Fristlose Kündigung wegen Selbstbeurlaubung; Zeugenbeweis bei Lautsprechertelefonat unverwertbar
KI-Zusammenfassung
Der Kläger griff eine fristlose (hilfsweise ordentliche) Kündigung an und verlangte u.a. Annahmeverzugslohn sowie Entfernung einer Abmahnung und Zahlung von 100 €. Das Arbeitsgericht sah die Kündigung wegen eigenmächtiger Urlaubsnahme trotz ausdrücklicher Ablehnung als wichtigen Grund i.S.d. § 626 BGB an. Zeugen zum Inhalt des Telefonats wurden wegen heimlichen Mithörenlassens per Lautsprecher (Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort) nicht vernommen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fehlten zudem Anhaltspunkte für einen fortwirkenden Schaden durch die Abmahnung; Zahlungsansprüche wurden mangels Substantiierung bzw. fehlenden Abzugs abgewiesen.
Ausgang: Kündigungsschutz-, Zahlungs- und Abmahnungsentfernungsanträge abgewiesen; fristlose Kündigung wegen Selbstbeurlaubung bestätigt.
Abstrakte Rechtssätze
Die eigenmächtige Inanspruchnahme nicht genehmigten Urlaubs trotz ausdrücklicher Ablehnung durch den Arbeitgeber ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.
Ein Arbeitnehmer ist bei verweigerter Urlaubsgewährung grundsätzlich auf die gerichtliche Durchsetzung seines Urlaubsanspruchs verwiesen; ein „Selbstbeurlaubungsrecht“ besteht regelmäßig nicht.
Das gezielte Ermöglichen des Mithörens eines Telefonats durch Dritte mittels Lautsprecher stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am gesprochenen Wort dar und kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren ein Beweisverwertungsverbot für den hierzu angebotenen Zeugenbeweis begründen.
Bei beharrlicher Arbeitsverweigerung als Dauertatbestand kann die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt sein, wenn die Kündigung während des fortdauernden Pflichtverstoßes erklärt und zugeht.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht ein Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte regelmäßig nur bei darzulegenden objektiven Anhaltspunkten, dass die Abmahnung den Arbeitnehmer weiterhin schädigen kann.
Zitiert von (1)
1 neutral
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
3. Der Streitwert wird auf 16.600,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung sowie über die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte und Annahmeverzugslohn bzw. rückständigen Lohn.
Der am 05.01.1961 geborene verheiratete Kläger, der keine Kinder hat, ist bei der Beklagten seit dem 08.02.1995 als Mitarbeiter in der Fleischverarbeitung tätig. Am 04.10.2011 erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Ab dem 05.11.2011 befand sich der Kläger unstreitig für drei Wochen in einer Reha-Maßnahme.
Mit Schreiben vom 11.10.2011 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens am 04.10.2011. Auf das Abmahnungsschreiben (Bl. 4 d.A.) wird Bezug genommen.
Bis zum 23.01.2012 hat der Kläger bei der Beklagten gearbeitet.
Am 24.01.2012 bat der Kläger den Zeugen A. , der für die Urlaubsgewährung zuständig war, wegen des Todes seines Vaters in B um Urlaub.
Noch am selben Tag teilte er der Personalabteilung der Beklagten, dort der Zeugin C. mit, dass ihm bis zum 13.03.2012 Urlaub gewährt worden sei.
Der Kläger befand sich dann ausweislich seiner Flugtickets vom 24.01.2012 bis einschließlich 13.03.2012 im Urlaub in B.
Ein Nachbar leerte in dieser Zeit den Briefkasten ohne allerdings die Erlaubnis zu haben, die Briefe zu öffnen.
Unter dem 27.01.2012 informierte die Beklagte den Betriebsratsvorsitzenden schriftlich von der beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers. Auf das Anhörungsschreiben (Bl.54 d.A.) wird Bezug genommen. Unter dem 30.01.2012 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass er keine Stellungnahme abgeben werde und die Anhörung für abgeschlossen halte.
Mit Schreiben vom 31.01.2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht. Mit seiner am 21.03.2012 beim Arbeitsgericht Bielefeld eingegangenen Klage, welche am 30.03.2012 der Beklagten zugestellt wurde, wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Darüber hinaus beantragt er die nachträgliche Zulassung der Klage und beantragt klageerweiternd mit Schriftsatz vom 23.05.2012 die Zahlung von Annahmeverzug für die Monate Februar bis einschließlich Juni 2012.
Mit seiner beim Arbeitsgericht Bielefeld am 07.12.2011 eingegangenen und am 09.12.2011 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Abmahnung, verlangt Entfernung derselben aus der Personalakte sowie Zahlung von 100,00 €. Die beiden Klagen wurden miteinander verbunden.
Mit Versäumnisurteil vom 10.05.2012 wurde die Klage hinsichtlich der Abmahnung sowie der Zahlung von 100,00 € abgewiesen. Das Versäumnisurteil wurde am 16.05.2012 zugestellt. Gegen dieses Versäumnisurteil wendet sich der Kläger mit Einspruch vom 22.05.2012, bei Gericht eingegangen am 23.05.2012.
Der Kläger begründet seinen Antrag auf nachträgliche Zulassung damit, dass ihm in dem Anruf am 24.01.2012, der zwischen 10.00 Uhr und 10.15 Uhr stattgefunden haben soll, der Abteilungsleiter Herr A. Jahresurlaub von sechs Wochen gewährt habe. Er habe auch in früheren Jahren ohne schriftlichen Urlaubsantrag nach Rücksprache mit Herrn A. Urlaub genommen. Danach habe er im Lohnbüro angerufen und erklärt, dass er bis zum 13.03.2012 Urlaub habe. Seine Ehefrau D. habe das Telefonat mit angehört. Während des Urlaubs habe er seinen Nachbarn Herrn E. gebeten, den Briefkasten zu leeren und auf den Küchentisch zu legen. Eine Erlaubnis Briefe zu öffnen habe er ihm nicht erteilt, weil kein Vertrauensverhältnis bestehe. In der näheren Umgebung würden weder Verwandte noch engere Freunde wohnen, die er mit der Durchsicht und der Öffnung der Post hätte beauftragen können. Diese Tatsachen versichern er und seine Ehefrau an Eides statt.
Er behauptet, dass in dem Telefonat am 24.01.2012 der Zeuge A. ihm den sechswöchigen Urlaub gewährt habe mit den Worten „Ja. Ok. Alles klar“. Dies habe seine Ehefrau sowie eine weitere im Haus weilende Freundin bei dem Telefonat auch mit angehört, denn der Kläger telefoniere gewohnheitsmäßig mit angeschaltetem Lautsprecher. Wegen der offenen Gestaltung der Wohnräume könnten die in der Wohnung zugegenen Personen die Telefonate auch mit verfolgen, insbesondere das Telefonat am 24.01.2012. Darüber hinaus habe er den Zeugen F. , der sein Vermieter ist, gebeten, für ihn weiteren Urlaub zu beantragen bis zum 13.03.2012. Dies durch einen Anruf in der Personalabteilung. Dem Zeugen F. sei auch bedeutet worden, dass keine Einwände gegen den weiteren Urlaub beständen.
Der Kläger rügt die Einhaltung der Frist des § 626 Abs.2 BGB und die Betriebsratsanhörung. Insbesondere bestreitet er mit Nichtwissen, dass der Betriebsrat darüber informiert war, dass angeblich im Zeitraum vom 24.01.2012 bis 30.01.2012 keine Ersatzarbeitskraft zur Verfügung gestanden hätte.
Der Kläger habe sich darüber hinaus am 04.10.2011 zur Reha für drei Wochen abgemeldet. Am Morgen des 04.10.2011 habe er sich mit dem Vorarbeiter A. telefonisch in Verbindung gesetzt, dass er noch Verwaltungsangelegenheiten erledigen müsse. Der Arbeitsbeginn habe bei 8.00 Uhr gelegen. Er habe dann Urlaub beantragt, welcher mit den Worten „alles klar; du bist für drei Wochen weg; ich weiß Bescheid“ gewährt worden sei. Der Anruf sei wieder mit eingeschalteter Mithöreinrichtung seines Telefons erfolgt, so dass seine Ehefrau den Telefonanruf inhaltlich habe mit verfolgen können.
Die Beklagte habe in der Abrechnung für den Monat Oktober 2011 100,00 € netto in Abzug gebracht ausweislich der Verdienstabrechnung Oktober 2011.
Er behauptet, er beziehe ein monatliches Entgelt in Höhe von 1.800,00 € monatlich.
Der Kläger beantragt,
1. die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen.
2. das Versäumnisurteil aufzuheben.
3. die Beklagte zu verurteilen, die gegenüber dem Kläger unter dem 11.10.2011 ausgesprochene schriftliche Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 100,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der EZB seit 01.11.2011 zu zahlen.
5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die schriftliche fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 31.01.2012 nicht aufgelöst wird.
6. die Beklagte für den Fall des Obsiegens bzgl. des Klageantrages zu 5. zu verurteilen, ihn über den 31.01.2012 hinaus zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter in der Fleischverarbeitung weiter zu beschäftigen.
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 2.000,00 € brutto seit 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage und Anträge abzuweisen bzw. das Versäumnisurteil vom 10.05.2012 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Kündigungsschutzklage nicht nachträglich zuzulassen ist, da der Kläger mit der Kündigung habe rechnen müssen und entsprechende Vorkehrungen habe treffen müssen. Der Anruf des Vermieters mit der weiteren Urlaubsbitte habe stattgefunden, allerdings sei hier keine weitere Urlaubsgewährung erfolgt. Vielmehr sei die Bitte nur zur Kenntnis genommen worden.
Auf das Urlaubsbegehren vom 24.01.2012 hin habe der Zeuge A. dem Kläger erklärt, dass eine sofortige Beurlaubung am selben Tage wegen der Schichteinteilung und Personalplanung nicht möglich sei und nach Eingang eines Urlaubsantrages voraussichtlich ab Schichtwechsel zur kommenden Woche ab dem 30.01.2012 drei Wochen Urlaub gewährt werden könne; dies aber vorbehaltlich der Personalplanung. Der Kläger habe aber auf sofortigem Urlaub von sechs Wochen bestanden, welcher mit der Aufforderung zurückgewiesen worden sei, schichtplanmäßig zur Arbeit zu erscheinen.
Der Kläger habe hierauf das Telefonat einseitig abgebrochen. Für den Zeitraum vom 24.01. bis 30.01.2012 habe keine Ersatzarbeitskraft zur Verfügung gestanden.
Die Kündigung sei wegen Selbstbeurlaubung gerechtfertigt. Darüber hinaus sei sie gerechtfertigt, da der Kläger mit dem Anruf am 24.01.2012 gegenüber der Zeugin C. in der Personalabteilung eine Urlaubsgewährung vorgetäuscht habe bis zum 13.03.2012. Hierdurch habe er eine fälschliche Gehaltszahlung bewirken wollen.
Am 04.10.2011 sei der Kläger nicht zur Arbeit erschienen. Er habe das Fernbleiben auch nicht vor Schichtbeginn angezeigt. Vielmehr sei er am 04.10.2011 persönlich erschienen, um Unterlagen bezüglich der Reha-Maßnahme zu überbringen. Ein Abzug im Monat Oktober 2011 in Höhe von 100,00 € sei nicht erfolgt und auch nicht aus der Abrechnung nachvollziehbar.
Der Kläger beziehe ausweislich seiner Verdienstabrechnung ein durchschnittliches Monatsentgelt in Höhe von 1.640,00 € monatlich.
Das Gericht hat durch die Vernehmung des Zeugen A. im Termin am 10.10.2012 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.10.2012 Bezug genommen. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 31.01.2012 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgelöst.
1.
Der Kläger hat mit seiner Klage vom 20.03.2012 die dreiwöchige Frist gem. § 4 KSchG nicht gewahrt.
Es kann dahinstehen, ob die Kündigung gem. § 5 KSchG nachträglich zuzulassen war und die Kündigung deshalb bereits gem. § 7 KSchG rechtswirksam war. Die Klage ist unbegründet, da die Beklagte die Kündigung auf einen wichtigen Grund gem. § 626 BGB stützen kann.
a)
Ein Grund nach § 626 Absatz 1 BGB liegt vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer den Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Der Prüfungsmaßstab für die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG Urteil vom 17.05.1984 – 2 AZR 3/83, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). In einem weiteren Schritt ist dann zu prüfen, ob im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Einzelfalles und des Verhältnismäßigkeitsprinzip die Interessen des Kündigenden überwiegen (BAG Urteil vom 17.05.1984 – 2 AZR 3/83 a.a.O.).
Tritt der Arbeitnehmer eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht genehmigten Urlaub an, so verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten, und ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung (§ 626 BGB) darzustellen. Die Urlaubsgewährung erfolgt nach § 7 BUrlG durch den Arbeitgeber. Lehnt dieser die Urlaubserteilung ohne ausreichende Gründe ab, so kann der Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage oder ggf. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung seine Ansprüche durchsetzen. Ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, ist angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keinen Urlaub erteilt, so verletzt dieser seine Arbeitspflicht, wenn er eigenmächtig einen Urlaub antritt. Hatte der Arbeitgeber die Urlaubsgewährung ausdrücklich abgelehnt, so wird regelmäßig sogar eine beharrliche Arbeitsverweigerung vorliegen. Ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen (BAG, Urt.v.20.01.1994, AZ: 2 AZR 521/93 = NZA 1994, 548, m.w.N.).
Der Kläger hat sich ab dem 24.01.2012 für sieben Wochen bei einem Urlaubsverlangen von sechs Wochen selbst beurlaubt, obwohl der Arbeitgeber dies ausdrücklich abgelehnt hat.
Dies hat die Beweisaufnahme ergeben.
Entgegen den Behauptungen des Klägers, der Zeuge A. habe ihm mit den Worten „Ja, O.k., Alles klar“ den sechswöchigen Urlaub gewährt, hat dieser Zeuge die Behauptungen der Beklagten, dass kein Urlaub gewährt und im Gegenteil der Urlaub sogar abgelehnt worden sei, bestätigt.
Dies ist das Ergebnis der Beweisaufnahme.
Die Aussage des Zeugen A. war glaubhaft. Der Zeuge bestätigte die Behauptungen im Wesentlichen und in eigenen Worten. Er bestätigte insbesondere, dass er dem Kläger mitgeteilt hat, dass er den Urlaub nicht sofort genehmigen konnte, sondern erst die Personalplanung klären musste. Darüber hinaus bestätigte er auch, dass er zeitnah einen kürzeren Urlaub in Aussicht gestellt hatte unter dem Vorbehalt der Personalplanung.
Der Zeuge ist auch glaubwürdig. Dass der Zeuge Arbeitnehmer bei der Beklagten ist, schränkt seine Glaubwürdigkeit nicht ein. Der Zeuge hat sich zu keinem Zeitpunkt mit Blicken o.ä. hilfesuchend an die Beklagte gewandt. Die Aussage war nicht einstudiert, sondern er schilderte den Sachverhalt in seinen eigenen Worten.
Damit steht fest, dass der Kläger entgegen der ausdrücklichen Ablehnung des sofortigen Urlaubs sich den Urlaub eigenmächtig genommen hat. Der Kläger hat die Arbeit ab dem 204.01.2012 beharrlich verweigert. Entgegen seinen Behauptungen lag keine Urlaubsgewährung vor.
Die vom Kläger gegenbeweislich angebotenen Zeuginnen konnten nicht vernommen werden. Es liegt ein Beweisverwertungsverbot vor.
Durch das absichtliche heimliche Mithörenlassen von Telefongesprächen wird das aus Art.2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners verletzt, der von dem Mithören keine Kenntnis hat. Dabei verletzen der heimlich Mithörende und derjenige, der diesen zum Mithören veranlasst, nicht selbst Grundrechte des Telefonierenden, denn die Grundrechte binden gem. Art. 1 Abs.3 GG allein die staatliche Gewalt. Eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr besteht grundsätzlich nicht. Verletzt wird in den Fällen des heimlichen Mithörens von Telefongesprächen das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht. Dieses ist als „sonstiges Recht“ iSd. § 823 Abs. 1 BGB seit langem anerkannt. Es ist mit dem in Art. 2 Abs. 1,Art.1 Abs.1 GG verankerten Grundrecht nicht identisch. Zivilrechtlicher und verfassungsrechtlicher Persönlichkeitsschutz sind zu unterscheiden. Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht reicht weiter als das verfassungsrechtliche. Die Verfassung beschränkt sich darauf, dem Gesetzgeber einen Rahmen vorzugeben. Die konkrete Ausgestaltung des privatrechtlichen Persönlichkeitsrechts ist nur eine der verfassungsrechtlich zulässigen Möglichkeiten (BAG, Urt.v. 23.04.2009, AZ: 6 AZR 189/08 = NZA 2009, 974, m.w.N.).
Sofern die Klägerin die von ihr benannte Zeugin durch aktives Handeln zielgerichtet veranlasst hätte, das Telefonat mitzuhören, würde aus der rechtswidrigen Erlangung des Beweismittels auch ein Beweisverwertungsverbot folgen. Der von ihr angetretene Zeugenbeweis dürfte nicht erhoben, die Zeugin dürfte nicht zum Inhalt der Äußerungen der Personaldisponentin vernommen werden. Die gerichtliche Verwertung dieses Beweismittels hätte eine Verletzung des insoweit unmittelbar durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Rechts am gesprochenen Wort der Beklagten zur Folge, denn im gerichtlichen Verfahren tritt der Richter den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Er ist gem. Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die im Einzelfall maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet. Im Rahmen der Abwägung zwischen dem gegen die Beweiserhebung streitenden Schutz des Rechts am gesprochenen Wort auf der einen und dem für die Verwertung sprechenden Beweiserhebungsinteresse auf der anderen Seite überwiegt in den Fällen des zielgerichteten Mithörenlassens eines Telefongesprächs nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts regelmäßig der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort. Dem Interesse an der Beweiserhebung müsse über das stets bestehende „schlichte“ Beweisinteresse hinaus besondere Bedeutung für die Rechtsverwirklichung einer Partei zukommen (BAG, Urt.v. 23.04.2009, AZ: 6 AZR 189/08 = NZA 2009, 974, m.w.N.).
In den bisher entschiedenen Fällen des Mithörenlassens eines Telefongesprächs erfolgte die Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort stets zielgerichtet durch aktives Tun eines Gesprächspartners. Zum zufälligen Mithören durch Dritte bei Gesprächen unter Anwesenden hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 9. Oktober 2002- allerdings nicht tragend - ausgeführt, ein Gesprächspartner habe sich das Zuhören Dritter selbst zuzuschreiben, wenn er sich so verhalte, dass seine Worte von unbestimmt vielen Menschen ohne besondere Bemühungen gehört werden können. Er sei nicht gegen deren Kommunikationsteilhabe geschützt, wenn er von ihm unerwünschte Hörer in seiner Nähe übersehen oder die Lautstärke seiner Äußerungen falsch eingeschätzt habe. Entscheidend sei, ob der Sprecher aufgrund der Rahmenbedingungen begründetermaßen erwarten dürfe, nicht von Dritten gehört zu werden. Nach verbreiteter Auffassung im Schrifttum besteht ein Schutz vor heimlichem Abhören nur, wenn der Zeuge gezielt auf das Opfer angesetzt wurde, nicht dagegen, wenn er das Gespräch zufällig mitgehört hat (BAG, Urt.v. 23.04.2009, AZ: 6 AZR 189/08 = NZA 2009, 974, m.w.N.).
In dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall war das Mithören eines Dritten über eine Aufschaltung zu beurteilen. Ebenso wie bei einem Zweithörer oder Lautsprecher liegt bei der heimlichen Aufschaltung regelmäßig die bewusste Entscheidung vor, mitzuhören bzw. - beim Zweithörer oder Lautsprecher - mithören zu lassen. Der Mithörende greift durch aktives Tun in das Recht am gesprochenen Wort ein. Gleiches gilt, wenn ein Gesprächsteilnehmer bewusst einem Dritten ermöglicht mitzuhören, indem er etwa sein Mobiltelefon auf volle Lautstärke einstellt, den Dritten in ruhiger Umgebung gezielt an sich heranholt und das Mobiltelefon etwas vom Ohr weg hält. Während in diesen Fällen ein Gesprächspartner durch aktives zielgerichtetes Handeln ein Mithören Dritter ermöglicht, hat die von der Klägerin benannte Zeugin nach dem Vortrag der Klägerin das Telefongespräch mithören können, ohne dass die Klägerin ihr dies durch eigenes Tun möglich gemacht hatte. (BAG, Urt.v. 23.04.2009, AZ: 6 AZR 189/08 = NZA 2009, 974, m.w.N.).
Ein solches aktives Zuschalten eines Lautsprechers liegt hier vor. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass er üblicherweise mit aufgeschaltetem Lautsprecher telefoniere und deshalb seine Frau und eine weitere anwesende Zeugin das Gespräch aufgrund der offen gestalteten Wohnung hätten mit anhören können. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Kläger tatsächlich gewohnheitsmäßig mit aufgeschaltetem Lautsprecher telefoniert. Durch diese behauptete Praxis räumt er jedenfalls denen in seiner Wohnung anwesenden Personen die Möglichkeit ein, das Gespräch mitzuhören. Bei einem solchen Mithören handelt es sich nicht mehr um eine zufällige Kenntnisnahme des Gesprächs. Der Kläger gibt vielmehr bewusst durch Aufschalten des Lautsprechers anwesenden Personen die Möglichkeit mitzuhören. Dies gilt umso mehr, wenn, wie hier, nicht nur die Ehefrau in der Wohnung anwesend ist, sondern eine Freundin, die die Wohnung nicht bewohnt. Führt man in einer solchen Umgebung ein persönliches Telefonat mit Lautsprecher, so wird sehr bewusst die Möglichkeit des Mithörens eingeräumt.
Die beharrliche Arbeitsverweigerung in Form der eigenmächtigen Urlaubsnahme wiegt umso schwerer, da dem Kläger bereits mit Abmahnung vom 11.10.2011 vor Augen geführt wurde, dass die Beklagte ein unentschuldigtes Fehlen nicht dulden werde.
Der Zeuge bestätigte insofern auch den in der Abmahnung gerügten Vorfall, dass der Kläger unentschuldigt gefehlt hat. Zwar bestätigte er die Behauptung der Beklagten nicht, dass der Kläger sich an diesem Tag nicht bei der Beklagten gemeldet habe, denn der Zeuge A. bestätigte, dass er sehr wohl mit dem Kläger ein Telefonat geführt hatte. Zum einen bestätigte er aber auch, dass das Telefonat erst ca. vier bis sieben Stunden nach normalem Arbeitsantritt stattgefunden hat. Darüber hinaus bestätigte er, dass er dem Kläger keinen Urlaub gewährt hat. Nach seiner Aussage hat der Kläger auch nicht nach Urlaubsgewährung für den 04.10.2011 nachgefragt. Allein aus dem Umstand, dass dieser noch Behördengänge zu tätigen hatte, lässt sich nicht folgern, dass er damit auch Urlaub begehrt. Schließlich hätte er das bei dem Vorliegen von Schichtarbeit, insbesondere der Frühschicht auch nach Arbeitsbeendigung erledigen können.
Der Kläger wurde also wegen eines gleichgelagerten Vorfalls abgemahnt. Dies hätte ihm zur Warnung gereichen müssen, dass er bei einem weiteren unentschuldigten Fehlen mit der Kündigung rechnen musste.
Dabei bleibt die Warnfunktion auch erhalten, obwohl die Abmahnung in dem Vorwurf, dass der Kläger sich nicht telefonisch gemeldet habe, so nicht uneingeschränkt zutreffend ist. Der Kläger hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bei dem Zeugen A. am 4.10.2011 telefonisch gemeldet. Zwar ergab die Beweisaufnahme, dass er für diesen Tag keinen Urlaub beantragt hat und sich auch für seinen Schichtbeginn zu spät gemeldet hat. Der Vorwurf, dass er sich nicht gemeldet hat, ist dennoch unzutreffend, schadet aber hinsichtlich der Warnfunktion für das unentschuldigte Fehlen nicht.
Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Es geht um die Verwirklichung der Vertragspflichten in der Zukunft. Wenn sie nicht mehr erwartet werden kann, erscheint die einseitige Lösung vom Vertrag als gerechtfertigt. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Die Abmahnung dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Aus der formellen Unwirksamkeit einer Abmahnung kann der Arbeitnehmer nicht entnehmen, der Arbeitgeber billige das abgemahnte Verhalten. Der Arbeitnehmer bleibt auch dann gewarnt, wenn die Abmahnung an einem Formfehler leidet. Ebenso wenig ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beeinträchtigt, wenn die formell unwirksame Abmahnung ihre kündigungsrechtliche Wirkung behält. Der Formfehler ändert nichts daran, dass der Arbeitgeber eine Pflichtverletzung zunächst nicht mit der Lösung des Arbeitsverhältnisses beantwortet, sondern dieses zu erhalten versucht, indem er dem Arbeitnehmer Rückkehr zur Vertragstreue anempfiehlt (BAG Urt.v. 19.02.2009 AZ: 2 AZR 603/07 = NZA 2009, 894).
Selbst wenn die Abmahnung also zu entfernen gewesen wäre, weil ein unzutreffender Vorwurf in der Abmahnung enthalten war, so bleibt die Warnfunktion wegen des zutreffenden Vorwurfs dennoch erhalten.
Auch die Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Klägers aus. Zu Gunsten des Klägers war zu berücksichtigen, dass sein seit dem 08.02.1995 bestehendes Arbeitsverhältnis langjährig störungsfrei verlief. Schließlich berücksichtigte die Kammer auch, dass der Kläger sich in einer Ausnahmesituation befand, da sein Vater verstorben war.
Dagegen wiegen aber die Interessen des Arbeitgebers an der Einhaltung der vertraglichen Pflichten schwerer. Denn die Beklagte hatte den Kläger bereits wegen eines gleichgelagerten Falles abgemahnt. Nach der Wiederholung des Verhaltens des Klägers muss sie davon ausgehen, dass der Kläger auch weiterhin sich vertragswidrig verhalten wird. Auch in der Ausnahmesituation des Klägers war es diesem zuzumuten, trotz des Versterbens seines Vaters, dieUrlaubsgewährung der Beklagten abzuwarten. Diese hat sich einer Urlaubsnahme nicht verschlossen, sondern wollte diese nur nicht sofort gewähren, um zunächst die Personalplanung sicher zu stellen. Schließlich ist hier auch zu berücksichtigen, dass der Kläger von Anfang an plante, seinen Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 um eine Woche zu überziehen. Denn die Flugtickets zeigen eindeutig, dass er seine Rückkehr erst nach sieben Wochen und nicht nach sechs Wochen Urlaub plante. Dies zeigt aber in besonderem Maße die Eigenmächtigkeit des Klägers bei der Urlaubsnahme. Von Anfang an plante er, selbst bei Urlaubsgewährung, sich nicht an die Vorgaben der Beklagten zu halten. Vor diesem Hintergrund fiel die Interessenabwägung zu Lasten des Klägers aus.
b)
Die Beklagte hat auch die Frist des § 626 Abs.2 BGB gewahrt.
Bei der beharrlichen Arbeitsverweigerung handelt es sich um einen Dauerzustand, der erst mit der Rückkehr beendet worden ist. Insofern wahrt die Kündigung vom 31.01.2012 die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Sie wurde während der beharrlichen Arbeitsverweigerung ausgesprochen und in diesem Zeitraum auch zugegangen.
c)
Die Kündigung ist auch nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
Die Beklagte legte die schriftliche Betriebsratsanhörung vom 27.01.2012 vor. Diese enthält den Sachverhalt, auf den die Kündigung gestützt wird.
Soweit der Kläger bestreitet, dass der Betriebsrat darüber informiert worden sei, dass für die Zeit vom 24.01.2012 bis 30.01.2012 keine Ersatzkraft für den Kläger vorhanden gewesen sei, wird eine solche Information von der Beklagten nicht behauptet. Diese fehlende Information macht die Betriebsratsanhörung auch nicht unvollständig, da als Kündigungsgrund die eigenmächtige Urlaubsnahme sowie die Täuschung der Frau C. über die Urlaubsgewährung herangezogen werden.
Mit Schreiben vom 31.01.2012 teilte der Betriebsrat mit, dass er keine Stellungnahme zur Kündigung abgeben werde und das Anhörungsverfahren als abgeschlossen ansehe. Erst danach sprach die Beklagte die Kündigung aus.
2.
Über den Weiterbeschäftigungsantrag war nicht zu entscheiden, da dieser unter die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt wurde. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.
3.
Hinsichtlich des begehrten Annahmeverzugslohns für die Zeit vom 01.02.2012 bis 30.06.2012 ist die Klage unbegründet.
Die Höhe der begehrten Zahlung ist nicht nur unschlüssig, denn der Kläger legt nicht dar, inwiefern ihm der Höhe nach ein Entgelt von monatlich 2.000,- € zustehen soll.
Der Antrag ist auch deshalb unbegründet, weil die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat und daher ein Anspruch auf Annahmeverzug im beendeten Arbeitsverhältnis der Grundlage entbehrt.
4.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 11.01.2011 aus der Personalakte. Das Versäumnisurteil war insoweit aufrecht zu erhalten.
a)
Gegen das am 10.05.2012 erlassene Versäumnisurteil, welches am 16.05.2012 zugestellt wurde, hat der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 22.05.2012, welcher am 23.05.2012 beim Arbeitsgericht einging, frist- und formgerecht gem. §§ 59, 46 Abs. 2 ArbGG, 340 ZPO eingelegt.
b)
Der Einspruch ist unbegründet
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte. Ein solcher Anspruch kann aber dann gegeben sein, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden kann. Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig (Leitsatz BAG Urt.v. 14.09.1994, AZ: 5 AZR 632/93 = NZA 1995, 220).
Es ist zwar anerkannt, dass die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Rechte und Pflichten begründen kann. Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt aber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Regelfall zu dem Ergebnis, dass dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte nicht mehr zusteht (BAG Urt.v. 14.09.1994, AZ: 5 AZR 632/93 = NZA 1995, 220).
Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 31.01.2012 beendet. Ohne Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte, dass die Abmahnung dem Kläger auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden kann, kann aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer kein Entfernungsanspruch mehr hergeleitet werden. Diese wurden vom Kläger nicht dargetan.
5.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 100,- € netto nebst Zinsen.
a)
Wie bereits gezeigt, wurde frist- und formgerecht gegen das Versäumnisurteil Einspruch erhoben
b)
Der Einspruch ist aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 100,- € netto gem. § 611 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag für den Monat Oktober 2011.
Der Kläger macht geltend, dass ihm laut Verdienstabrechnung für den Monat Oktober 2011 100,- € netto in Abzug gebracht worden sei. Ein solcher Abzug wird von der Beklagten in Abrede gestellt und kann auch nicht aus der Verdienstabrechnung nachvollzogen werden. Die Verdienstabrechnung für den Monat Oktober 2011 beinhaltet, soweit überhaupt leserlich, keine Abzüge.
In der mündlichen Verhandlung am 10.10.2012 konnte der Kläger diesen Anspruch auch nicht mehr näher begründen.
Da ein Lohnabzug im Oktober 2011 nicht stattgefunden hat und der Kläger den Anspruch nicht auf andere Tatsachen stützt, war die Klage auch in diesem Punkt abzuweisen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91, 344 ZPO.
Als Streitwert wurde für die Kündigungsschutzklage ein Vierteljahreseinkommen ausgehend von einem monatlichem Entgelt in Höhe von 1.640,- €, für die Abmahnung ein Monatsentgelt sowie für die Zahlungsansprüche die eingeklagten Beträge in Ansatz gebracht.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Landesarbeitsgericht Hamm
Marker Allee 94
59071 Hamm
eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.