Kündigung kosmetischer OP: Rückzahlung des Honorars bei kurzfristiger Verlegung des OP-Orts

Amtsgericht Dortmund · 425 C 7630/11 · 28.05.2012

KI-Zusammenfassung

Die Patientin verlangte nach Kündigung eines Behandlungsvertrags über eine kosmetische Brust-OP die Rückzahlung des bereits an die Klinik ausgezahlten Betrags sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten. Streitig war, ob die Patientin durch Nichterscheinen/Abbruch in Annahmeverzug geraten sei und ob der Klinik Vergütung bzw. Schadensersatz für getätigte Aufwendungen zustehe. Das Gericht bejahte eine wirksame Kündigung nach § 627 BGB und hielt die Zahlung mangels Rechtsgrund für voll rückforderbar, weil der OP-Ort kurzfristig ohne ausreichende Information/Zustimmung verlegt werden sollte. Aufwendungen seien keine „Leistungen“ i.S.d. § 628 Abs. 1 S. 1 BGB; Gegenansprüche aus § 615 BGB scheiterten u.a. am fehlenden Angebot der Leistung wie vereinbart und an nicht bewiesenen Vergütungs-/Ausfallklauseln. Zudem sprach das Gericht Freistellung von vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren wegen Verzugs zu.

Ausgang: Klage auf Rückzahlung von 4.000 € und Freistellung von Anwaltsgebühren vollumfänglich zugesprochen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Vertrag über ärztliche Behandlung ist regelmäßig als Dienstvertrag einzuordnen, auch wenn er eine kosmetische Operation zum Gegenstand hat, weil ein Behandlungserfolg am lebenden Organismus nicht garantiert werden kann.

Der Behandlungsvertrag als Dienstvertrag höherer Art kann grundsätzlich nach § 627 BGB jederzeit ohne wichtigen Grund gekündigt werden; eine Formbedürftigkeit besteht hierfür regelmäßig nicht.

Nach Kündigung kann der Dienstverpflichtete nach § 628 Abs. 1 S. 1 BGB nur Vergütung für bereits erbrachte Leistungen verlangen; bloße eigene Aufwendungen ohne patientenseitigen Leistungserfolg sind keine „Leistungen“ in diesem Sinne.

Eine kurzfristige einseitige Verlegung des Operationsortes ohne hinreichende Information und Zustimmung stellt bei einem OP-Vertrag eine wesentliche Vertragsänderung dar und kann Annahmeverzug des Patienten ausschließen sowie Gegenansprüche des Behandlers (z.B. nach § 615 BGB) hindern.

Ein Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte ärztliche Leistungen wegen Terminsversäumnis setzt jedenfalls voraus, dass die Behandlung wie vereinbart angeboten wurde und eine entsprechende (insbesondere formularmäßige) Vergütungsabrede im konkreten Fall nachgewiesen ist.

Tenor

Die Be¬klag¬te wird ver¬urteilt, an die Klä¬ge¬rin 4.000,00 € nebst Zin¬sen in Höhe von 5 Pro¬zent¬punk¬ten über dem Ba¬sis¬zins¬satz seit dem 01.09.2011 zu zah¬len.

Die Be¬klag¬te wird fer¬ner ver¬urteilt, die Klä¬ge¬rin von der Ge¬büh¬ren¬for¬de¬rung der Rechts¬an¬walts- und No¬tar¬kanz¬lei C Q in Höhe von 402,82 € zzgl. Zin¬sen in Höhe von 5 Pro¬zent¬punk¬ten über dem Ba¬sis¬zins¬satz seit dem 01.09.2011 frei¬zu¬stel¬len.

Die Be¬klag¬te trägt die Kos¬ten des Rechts¬streits.

Das Urteil ist gegen Si¬cher¬heits¬leis¬tung in Höhe von 110 % des je¬weils zu voll¬stre-cken¬den Be¬tra¬ges vor¬läu¬fig voll¬streck¬bar.

Tatbestand

Die Beklagte betreibt eine Klinik für Schönheitsoperationen. Am 9.2.2011 begab sich die Klägerin mit ihrem Ehemann in die Räumlichkeiten der Beklagten wegen einer beabsichtigten Brust-OP. Sie führte dort erst ein Beratungsgespräch mit Dr. S2, der in verschiedenen Kliniken solchen Operationen ausführt. Nach dem Gespräch mit Dr. S2 wurden die Klägerin und ihr Mann an den Zeugen W weiter verwiesen, der die kaufmännische Seite der Klinik betreut. Der Zeuge W nannte den Preis der OP mit 4.000,- € und hatte ein Vertragsformular der m M GmbH zur Hand, mit dem dem Ehemann ein Darlehen über die 4.000,- € bei der C2 AG vermittelt wurde. Der Betrag wurde am 25.2.2011 unmittelbar an die Beklagte ausgezahlt. Der Ehemann der Klägerin zahlte in der Folgezeit an die Bank zwei Raten a 132, - €.

Als OP-Termin wurde am 9.2.2011 der 9.3.2011 vereinbart.

Am 4.3.2011 erkrankte die Klägerin und befand sich in lungenärztlicher Behandlung. Sie musste Antibiotika einnehmen. Die Klägerin versuchte am 7.3.2011 Auskunft bei der Beklagten zu erhalten, ob ihre Erkrankung und die Medimentation einer Operation entgegenstünden. Ob und vom wem sie eine Antwort erhielt ist zwischen den Parteien streitig.

Am 8.3. mittags wurde der Ehemann der Klägerin angerufen und ihm wurde mitgeteilt, dass der OP-Termin auf den 16.3.2011 verschoben werde, da ein Narkoseturm nicht fertig geworden sei. Sie sollte um 7:00 Uhr in der A Klinik erscheinen.

Die Klägerin erschien dann am 16.3.2011 um 6:50 Uhr dort. Die Empfangsdame erschien etwas später und teilte der Klägerin und ihrem Ehemann mit, dass die Operation um 9:00 Uhr stattfinden werde. Der Klägerin wurde ein Anästhesiebogen ausgehändigt, den die Klägerin ausfüllte. Es wurde ihr dann mitgeteilt, dass die OP woanders stattfinden werde und dass sie gleich abgeholt werde. Gründe und den neuen OP-Ort konnte die Empfangsdame auf Nachfrage nicht angeben. Damit war die Klägerin nicht einverstanden. Versuche, den Zeugen W telefonisch zu erreichen, schlugen fehl. Die Klägerin verließ die Klinik und kündigte mit Schreiben vom 17.3.2011 den Behandlungsvertrag und teilte C2 auch mit, dass sie und ihr Ehemann keine Darlehensraten leisten würden.

Die Klägerin verlangte die Rückzahlung der 4.000,- €. Die Beklagte hat die Rückzahlung von 50% vorgerichtlich angeboten. Die finanzierende Bank hat die Beklagte ebenfalls auf Rückzahlung des ausgezahlten Darlehen in Anspruch genommen (AG Dortmund 416 C 11723/11). Dort ist dem Ehemann der Klägerin der Streit verkündet worden. Das Verfahren ruht wegen des hiesigen Verfahrens.

Im Laufe dieses Verfahrens hier hat die Beklagte angeboten die 4000,- € an die Bank zu zahlen. Die C2 hat der Klägerin am 6.2.2012 ihre Rückzahlungsansprüche abgetreten und hilfsweise ermächtigt, Zahlung an die Bank zu verlangen. Auch der Ehemann der Klägerin hat alle in Betracht kommenden Ansprüche an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin behauptet, die Verlegung des Termins sei nicht einvernehmlich erfolgt sondern nur einseitig mitgeteilt worden. Von einer Verlegung des Operationsortes sei nie die Rede gewesen. Sie habe bis 07:45 Uhr in der Klinik gewartet. Herr W.. sei nicht gekommen. Der Zeuge W.. habe der Klägerin anschließend auf die Mailbox gesprochen und gesagt, dass das Verhalten blödsinnig sei und die Klägerin selbst auch blödsinnig.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt

und hilfsweise

3. Die Beklagte zu verurteilen, an die S AG 4000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.4.2012 zu zahlen.

4. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 264,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.4.2012 zu zahlen.

5. Die Beklagte zu verurteilen, Herrn J K von der Forderung der C2 AG in Höhe von 3736,- € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, der OP-Termin sei im Einvernehmen mit der Klägerin auf den 16.3.2011 verlegt worden. In diesem Gespräch habe der Zeuge W.. dem Ehemann der Klägerin auch schon angekündigt, dass die Operation ggf. in einer anderen Privatklinik stattfinden werde. Ein Anästhesiearzt habe dann dreimal versucht, die Klägerin telefonisch zu erreichen. Als das nicht gelungen sei, habe der Zeuge W.. den Ehemann der Klägerin davon informiert, dass die Einnahme der Medikamente einer Operation nicht entgegenstehe. Der Zeuge W.. habe auch "kurz nach 07:00 Uhr" die Klinik erreicht. Er habe sogleich versucht die Klägerin auf dem Handy zu erreichen.

Sie behauptet weiter, dass der Vertrag für Fälle wie den vorliegenden eine Schadensersatzpflicht der Klägerin vorsehe. Die Klausel habe die Klägerin akzeptiert.

Die Beklagte behauptet, sie habe 1705,09 € für die OP aufgewandt und allenfalls 654,- € für die eingesparten Implantate und 85,- € für das Kompressionsmieder eingespart. Das Operationsteam in T wäre auch das Gleiche gewesen wie in Dortmund.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben über den Inhalt der vertraglichen Abreden und die Abwicklung des Vertrages durch uneidliche Vernehmung der Zeugen K.. und W... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7.2.2012 Bezug genommen. Das Gericht hat ferner die Akten 416 C 11723/11 beigezogen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist mit den beiden Hauptanträgen begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten gem. § 812, § 628 Abs. 1 S. 2 BGB die Rückzahlung der 4000,- € verlangen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Zahlung durch die Bank auf Grund eines Darlehensvertrages mit dem Ehemann der Klägerin aus der Sicht der Beklagten nicht sowieso als Leistung der Klägerin zu verstehen war, weil diese allein Vertragspartnerin der Beklagten war und deshalb alleine diesen Betrag schuldete. Selbst wenn man das nicht so sehen sollte, ist die Klägerin durch die Abtretung eventueller Forderungen durch ihren Ehemann und der finanzierenden Bank Forderungsinhaberin geworden.

Die Zahlung erfolgte rechtsgrundlos. Die Klägerin hat den Vertrag wirksam gem. § 627 BGB gekündigt.

Der früher zwischen den Parteien bestehende Vertrag ist als Dienstvertrag zu werten. Das ist letztendlich zwischen den Parteien wohl auch nicht strittig. Auch die Beklagte geht in ihren Schriftsätzen von der Anwendung der dienstvertraglichen Vorschriften aus. Der Arztvertrag ist regelmäßig auch dann kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag, wenn er – wie hier – eine kosmetische Operation zum Gegenstand hat. Dies gilt schon deshalb, weil der Arzt den Erfolg einer Operation am lebenden Organismus generell nicht garantieren kann (OLG Hamburg MDR 2001, 799; 2006, 873; OLG Köln VersR 1988, 1049). Für eine gegenteilige Vereinbarung bestehen im vorliegenden Fall keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Dass der Vertrag nicht schriftlich geschlossen wurde, wie es bei der Beklagten ansonsten nach Aussage des Zeuge W.. wohl üblich ist, ist unerheblich. Für den Behandlungsvertrag ist keine solche Form vorgeschrieben. Der Vertrag ist auch nicht gem. § 154 Abs. 2 BGB unwirksam. Die Beurkundung war von den Parteien übereinstimmend nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung angesehen worden.

Der Arztbehandlungsvertrag kann als Dienstvertrag höherer Art grundsätzlich von beiden Seiten jederzeit gekündigt werden, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt (KG MDR 2010, 16). Auf die Frage, ob dies Kündigungsrecht beschränkt werden kann kommt es nicht an, da eine solche Vereinbarung substantiiert nicht vorgetragen ist und selbst die Beklagte von einer jederzeitigen Kündbarkeit des Vertrages in ihrer Argumentation ausgeht.

Die Beklagte schuldet der Beklagten auf Grund des gekündigten Behandlungsvertrages kein Honorar. Zwar kann der Dienstverpflichtete gem. § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB den Teil der Vergütung verlangen, der den erbrachten Leistungen entspricht; im vorliegenden Fall ist aber bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte überhaupt Leistungen im Sinne der Vorschrift "erbracht" hat. Das, was sie schildert und hier verlangt, sind Aufwendungen, die ihr entstanden sein mögen, aber der Begriff der Leistung ist aus der Sicht des Patienten zu beurteilen. Es muss dem Patienten gegenüber bereits eine Leistung erbracht worden sein. Der Klägerin gegenüber ist keine einzige Leistung erbracht worden. Bereits deshalb besteht der Rückforderungsanspruch in voller Höhe. Das, was die Beklagte behauptet, sind Aufwendungen, die ihr entstanden sein sollen. Das ist dem Begriff der Leistung i.S.d. § 628 BGB nicht gleichzustellen, da solche Aufwendungen nicht zugleich der Klägerin zugute gekommen sind.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts sind die Aufwendungen, die die Beklagte behauptet im Rahmen des § 628 Abs. 1 BGB deshalb nicht zu berücksichtigen. Sie könnten allenfalls einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 615, 280, 281 BGB rechtfertigen (dazu unten). Aber selbst wenn man dies anders sehen sollte, besteht hier der volle Rückzahlungsanspruch.

Selbst nach den eigenen Ausführungen der Beklagten sind ja nur Aufwendungen in Höhe von 1705,- € entstanden, so dass die Rechtsverteidigung in Höhe von 2295,- € unerheblich und die Klage begründet wäre. Mehr an Aufwendungen sind nämlich auch nach dem bestrittenen Sachvortrag der Beklagten nicht dargelegt. Die pauschale Behauptung, der Rest sei Gewinn ist genügt für die Geltendmachung eines Vergütungsanspruchs gem. § 628 Abs. 1 BGB nicht aus.

Aber der Klägerin steht auch hinsichtlich der 1705,- € kein Vergütungsanspruch zu. Ein Vergütungsanspruch entfällt nämlich dann, wenn die Voraussetzungen des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegen, insbesondere also dann, wenn das Krankenhaus als Dienstverpflichteter durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung, die hier bereits in der Ablehnung der Behandlung durch die Beklagte am 16.3.2011 zu sehen ist, aber später auch ausdrücklich erfolgt ist, veranlasst hat und wenn die erbrachten Leistungen kein Interesse mehr für den Patienten haben. Das vertragswidrige Verhalten muss auf einem schuldhaften Verhalten des Krankenhauses oder seines Erfüllungsgehilfen (§§ 276, 278 BGB) beruhen (OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 1995, 154). Ein solches schuldhaftes Verhalten liegt hier vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Gerichts zum vermeintlichen Schadensersatzanspruch der Beklagten gem. §§ 615, 280, 281 BGB Bezug genommen. Wenn man die Ansprüche als Vergütungsansprüche gem. § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB ansehen sollte, was das Gericht nicht tut, dann ist die Argumentation insofern an dieser Stelle hier die gleiche wie unten.

Die Klägerin kann auch Zahlung unmittelbar an sich verlangen. Es steht dem Zahlungsanspruch nicht entgegen, dass es sich u.U. um ein verbundenes Geschäft mit dem Kreditvertrag der S mit dem Ehemann der Klägerin handelt, § 358 Abs. 3 BGB. Selbst wenn man hier wegen der Abtretung der Forderungen und wegen der engen Verbundenheit der Eheleute davon ausgehen sollte, dass hier die Voraussetzungen des § 358 BGB erfüllt sind, hindert das die Klägerin nicht, den Rückzahlungsanspruch selbst geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen. Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, dass die Klägerin oder ihr Mann die auf Abschluss des Kreditvertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen haben. Nur dann ist aus eigenem Recht die Rückzahlungsklage der Klägerin gegen die Beklagte entsprechend der Entscheidung des BGH vom 10. 3. 2009 - XI ZR 33/08, Txtziff. 26 ausgeschlossen. Vorliegend liegt aber kein wirksamer Widerruf des Darlehensvertrages vor, sondern nur eine wirksame Kündigung. Diese könnte die Klägerin oder ihr Mann zwar im Wege des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB einer Zahlungsklage deC2 entgegenhalten, es hindert sie aber nicht, ihren Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte selbst geltend zu machen. Der Gesetzgeber hat in den Fällen des § 359 S. 1 BGB ausdrücklich keinen Rückforderungsdurchgriff zugunsten des Verbrauchers geregelt. Ein solcher würde den Verbraucher etwa deshalb übermäßig privilegieren, weil dieser dann deC2 das Risiko der Rückzahlung der Darlehensvaluta durch den Unternehmer aufbürden könne, anstatt entsprechend dem Normzweck nur die Nachteile des Verbrauchers durch das verbundene Geschäft auszugleichen (Kessal-Wulf in Staudinger, Neubearbeitung 2012, § 359 Rn. 32). Der Verbraucher stünde beim verbundenen Geschäft somit besser als derjenige, der nur den Unternehmer als einzigen Vertragspartner hat und damit dessen Insolvenzrisiko tragen muss. Auf die Streitfrage, wie bei einem Doppelmangel zu verfahren ist, kommt es nicht an (dazu Bülow/Artz, VerbraucherkreditR, 7. Aufl. 2011, § 495 Rn. 309), weil hier nur der Behandlungsvertrag nach der Kündigung unwirksam ist. Die Rückabwicklung hat deshalb hier entsprechend den einzelnen Leistungsbeziehungen, also im Dreieck, zu erfolgen.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht auf Grund einer Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen gem. §§ 615 BGB, 280, 281 BGB –teilweise– erloschen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Voraussetzung für einen Anspruch auf Vergütung für nicht geleistete ärztliche Leistungen eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien ist, dass der Patient auch im Falle der Terminsversäumung die zu erwartende Vergütung zahlen wird (so das AG Diepholz NJW-RR 2011, 1501). Die Beklagte hat eine solche Vereinbarung nicht bewiesen. Zwar hat sie wohl in Kenntnis dieser Rechtsprechung in der Klageerwiderung eine solche formularvertragliche Vereinbarung behauptet, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aber fest, dass eine solche Vereinbarung im konkreten Fall nicht getroffen wurde. Es ist nicht zur Unterzeichnung eines schriftlichen Behandlungsvertrages gekommen. Dass mündlich eine solche Vereinbarung getroffen wurde ist nicht vorgetragen und wäre auch eher unwahrscheinlich.

Voraussetzung für einen solchen Anspruch wäre aber gem. § 615 BGB auf jeden Fall, dass die Beklagte der Klägerin die Dienste so wie vereinbart angeboten hat, damit die Klägerin in Annahmeverzug kommt. Außerdem ist ein solcher Anspruch ausgeschlossen, wenn der Arzt oder das Krankenhaus durch ihr Verhalten einen Anlass zur Kündigung des Vertrages gegeben haben.

Dabei kann zunächst dahingestellt bleiben, ob ein schuldhaftes die Klägerin zur Annahmeverweigerung berechtigendes Verschulden der Beklagten darin zu sehen ist, dass die Beklagte öffentlich-rechtlich nicht als Krankenhaus tätig werden durfte und solche Operationen durchführen durfte. Das Gericht hat dies nicht weiter aufgeklärt. Wenn das Gericht die Mitarbeiterin des Gewerbeamtes, die nach dem ersten Termin Kontakt zum Gericht aufgenommen hatte, um Aktenkenntnis zu erlangen, richtig verstanden hat, geht es im Verwaltungsverfahren zurzeit um die Entziehung einer Erlaubnis gem. § 30 GewO. Danach bedürfen Unternehmer von Privatkranken- und Privatentbindungsanstalten sowie von Privatnervenkliniken einer Konzession der zuständigen Behörde. In diesem Entziehungsverfahren kommt es auf die Unzuverlässigkeit des Unternehmers an. Es hätte also zum Zeitpunkt der beabsichtigten Operation eine Konzession vorgelegen. Auf Hinweis des Gerichts im Haupttermin am 29.5.2012 hat der als Vertreter der Beklagten erschienene Zeuge W.. demgegenüber erklärt, es gehe in dem Verfahren nicht um die Entziehung einer bereits erteilten Erlaubnis sondern um die erstmalige Erteilung einer solchen Erlaubnis. Das würde bedeuten, dass die Beklagte eine solche Konzession noch gar nicht hat und trotzdem bereits Operationen durchführt. Das wäre auf jeden Fall ein Grund für die Klägerin, die Annahme der Leistung durch die Beklagte zu verweigern.

Darauf kommt es aber nicht an. Hier liegt das schuldhafte Verhalten der Beklagten nämlich bereits darin, den Operationsort kurzfristig ohne ausreichende Information und Zustimmung der Klägerin verlegt zu haben. Das steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Deshalb hat die Beklagte die Leistung auch nicht so erbringen wollen, wie vertraglich vereinbart. Damit ist Annahmeverzug ausgeschlossen. Die Frage, ob das gleiche Operationsteam in dem anderen Krankenhaus zur Verfügung gestanden hätte ist dabei völlig unerheblich, zumal die Klägerin dies zum Zeitpunkt der Kündigung am 16.3. durch Verlassen des Krankenhauses und der schriftlichen Kündigung am 17.3.2011 nicht wusste und auf Grund des Vorverhaltens der Beklagten auch nicht zwingend glauben musste.

Der Zeuge L hat bekundet, dass er am 8. März, also einen Tag vor dem vereinbarten OP-Termin den Anruf von dem Zeugen W.. entgegengenommen hat. In diesem Gespräch sei von einem anderen OP-Ort keine Rede gewesen. Von der Empfangsdame am 16.3. hätten seine Frau und er erstmals gehört, dass die OP woanders stattfinden sollte, aber selbst da sei ein genauer Ort nicht genannt worden.

Zwar handelt es sich bei dem Zeugen um den Ehemann der Klägerin, der wegen des auf seinen Namen abgeschlossenen Darlehensvertrages auch noch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang des Verfahrens hat, das Gericht hat trotzdem keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und Glaubhaftigkeit der Aussage. Das Gericht hat sich von dem Zeugen einen persönlichen Eindruck gemacht. Er hat ohne überschießende Belastungstendenz die Aussage sachlich und ruhig gemacht. Seine Aussage stimmt mit dem Inhalt des Kündigungsschreibens überein.

Die Aussage wird auch in wesentlichen Teilen von der Aussage des Zeugen W.. bestätigt. Er hat das Telefonat mit dem Zeugen L bestätigt.

Soweit er weiter bekundet hat, dass "er sich sicher sei", in diesem Telefonat auch bereits von der Möglichkeit einer Veränderung des OP-Ortes gesprochen zu haben und später noch ein weiteres Mal mit dem Zeugen L telefoniert zu haben, um ihn von der Verlegung des OP-Ortes informiert zu haben, vermochten dies Teile der Ausführungen die volle Überzeugung des erkennenden Gerichts mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit von der Richtigkeit der Aussage nicht herbeizuführen.

Der Zeuge W.. ist, so der Eindruck des Gerichts auf Grund der zweimaligen Begegnung mit ihm, einmal als Zeuge und einmal als Parteivertreter, eine durchaus schillernde Figur. Er vermag sehr wortreich ausführlich und ausschweifend zu reden ohne inhaltlich viel zu sagen. Er verliert sich schnell in der Unverbindlichkeit. Er ist für das Gericht der typische "Verkäufer", immer freundlich und unverbindlich, dabei bemüht dem jeweiligen Gegenüber soweit wie möglich Recht zu geben. Er will sich selbst aber vor allem die Beklagte im besten Licht darstellen lassen, ohne selbstkritisch auch Situationen als nicht so gut gelaufen zu beurteilen.

Er lässt sich auch kaum auf bestimmte Details festlegen. Seine Aussage bleibt im Ungenauen was die Termine angeht. Gerade als das Gericht und der Klägervertreter die genauen Termine der Telefonate aufklären wollte versagte nach vorherigen wortreichen Ausführungen seine Erinnerung. Er musste sich sogar auf Vorhalt, als klar war, dass ihm sonst nachgewiesen werden konnte, dass die Aussage so nicht richtig sein konnte, berichtigen.

Für das Gericht besonders aufschlussreich war die Situation, als das Gericht durch die Fragestellung zu erkennen gegeben hatte, dass es sich zuvor im Internet über die Beklagte und den Operateur Dr. S2 informiert hatte. Hier veränderte sich für kurze Zeit das Auftreten des Zeugen, da er sich bewusst wurde, dass seine Aussage hinterfragt würde. Vielleicht lag es auch daran, dass der Zeuge sich darüber klar wurde, dass dem erkennenden Gericht auch die Vorgeschichte der Klinik bekannt war, obwohl irgendwer wohl einen großen Aufwand betrieben hatte, die entsprechende Berichte im Internet löschen zu lassen. Das Gericht hatte zu dem Todesfall und der anschließenden Reaktion der Stadt damals nur noch eine Seite der Stadt Dortmund gefunden. Was genau der Grund für die Reaktion des Zeugen war, ist dem Gericht natürlich nicht bekannt. Die Situation war für das Gericht aber äußerst bemerkenswert, weil hier beim Zeugen für kurze Zeit eine Veränderung im Auftreten eingetreten war. Erst als es wieder um die Ereignisse im Zusammenhang mit der Klägerin ging gewann der Zeuge seine gewohnte Souveränität zurück.

Für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit war ferner zu berücksichtigen, dass der Zeuge auch wirtschaftlich und persönlich am Ausgang des Verfahrens interessiert ist. Er ist der "Macher" bei der Beklagten. Er ist der Kaufmann dort und zeigt eine weit über das Normale hinausgehende Identifikation mit den Belangen der Beklagten. Er ist nicht nur ein einfacher Angestellter dort. Er macht durchaus den Eindruck, dass er eine Niederlage der Beklagten als eigene Niederlage versteht. Für die Beklagte geht es in diesem Verfahren über den Einzelfall hinaus um die grundsätzliche Frage, wann Patientinnen den Vertrag kündigen können und welche Ansprüche dann bestehen.

Insgesamt war der Zeuge für das Gericht nicht so glaubwürdig, dass es auf Grund seiner Aussage die Einlassung des Zeugen L als widerlegt ansieht. Im Übrigen dürfte die Beweislast für die Erfüllung der Hinweispflicht und der Abänderung der vertraglichen Vereinbarungen auch bei der Beklagten liegen. Diesen Beweis hat sie auf keinen Fall erbracht.

Deshalb steht für das Gericht fest, dass die Klägerin erst am Morgen des 16.3. kurz nach 7 Uhr erfahren hat, dass die Operation nicht in dem Krankenhaus stattfinden soll, dass als Leistungserbringer vereinbart war sondern in einem anderen ihr zu diesem Zeitpunkt nicht bekannten Haus. Die einseitige Veränderung des Leistungsortes ist bei einem OP-Vertrag eine so schwerwiegende Vertragsänderung, dass die Klägerin nicht in Annahmeverzug gekommen ist und zudem ein Verschuldensvorwurf gegenüber der Beklagten zu sehen ist. Dies gilt umso mehr, weil die Beklagte bereits zuvor den OP-Termin einmal einseitig verlegt hat und damit zu erkennen gegeben hat, dass sie die Verabredungen nicht einhalten kann. Wenn dann noch berücksichtigt wird, dass die Klägerin diese Informationen von einer ansonsten völlig uninformierten Empfangsdame bekommen hat, die auf Nachfragen auch keine weitere Informationen geben konnte und dass zuvor Fragen an einen Arzt, wenn überhaupt, vom Kaufmann W.. beantwortet wurden, dann sind dies für sich allein alles Umstände, die es gerechtfertigt erscheinen lassen, ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten anzunehmen. Auf die weitere vom Zeuge W.. im Termin vom 29.5.2012 angesprochene Frage, ob die Beklagte für den Todesfall in ihrem Haus in der Vergangenheit verantwortlich war oder nicht, kommt es deshalb nicht auch noch an. Für das Gericht genügen die Umstände des vorliegenden Falles, um ein den Zahlungsanspruch ausschließendes vertragswidriges Verhalten und das Fehlen eines Annahmeverzuges wegen fehlenden Anbietens der vertraglich geschuldeten Leistung und wegen eines Verschuldens auf Seiten der Klägerin anzunehmen.

Nach alledem kann die Klägerin von der Beklagten die Zahlung der von der Beklagten vereinnahmten Zahlung von 4000,- € gem. § 812 BGB ohne dass der Beklagten eine aufrechenbare Gegenforderung zusteht.

Die Zinsentscheidung ergibt sich aus §§ 286, 291 BGB. Zinsen sind spätestens ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Auch der Klageantrag zu 2 ist begründet. Die Beklagte schuldet der Klägerin die Erstattung der nicht anrechenbaren vorprozessualen Anwaltskosten gem. § 286 BGB. Die Beklagte war mit der Rückzahlung in Verzug. Das Schreiben der Klägerin vom 17.3.2011 war verzugsbegründend. Der Zinsanspruch auf diese Forderung ergibt sich wiederum aus § 291 BGB.

Einer Entscheidung über die drei weiteren Anträge bedurfte es nicht, da diese nur hilfsweise für den Fall der Abweisung der Anträge zu 1 – 2 gestellt worden sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.